PS-00376-2016

1/7 Procedimiento Nº PS/00376/2016 RESOLUCIÓN: R/00532/2017 En el procedimiento sancionador PS/00376/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ENDESA ENERGÍA XXI SLU, vista la denuncia presentada por Dª G.G.G., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 28/9/15 tiene entrada denuncia presentada por Dª G.G.G. manifestando, que en marzo de 2015, desde su línea de teléfono se realizaron los cambios de titularidad en los contratos de suministro de agua, luz y gas de la compañía ENDESA ENERGIA XXI, S.L. aportando los datos del nuevo titular, entre ellos, los datos de contacto distintos al número de línea utilizado. Se manifiesta que por error quedaron pendientes dos facturas impagadas correspondientes a los meses de febrero y marzo de 2015 (el nuevo titular se compromete a abonar las facturas que estuvieran en curso), y en julio de 2015 la empresa ABINITIO CONSULTING S.L. (en adelante ABINITIO) remite mensajes SMS al teléfono de la denunciante a nombre de otra persona y a un correo electrónico gestionado por la denunciante y que nunca fue aportado a ENDESA ya que corresponde a una comunidad de propietarios. Adjunto a la denuncia se ha aportado fotocopia de un mensaje SMS remitido por ABINITIO en el que se informa de una incidencia en facturación con ENDESA a nombre de B.B.B. y copia de un correo electrónico remitido por ABINITIO a la dirección F.F.F., en fecha 1 de julio de 2015, a la atención de B.B.B. requiriendo el pago de una factura por importe de 31,22 €. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/7667/2015. Concluyéndose la investigación con informe siguiente de la Inspección de Datos de fecha 23/5/16 TERCERO: Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se acordó, con fecha 13/9/16 iiniciar procedimiento sancionador a ENDESA ENERGIA XXI por la presunta infracción del art 4 de la LOPD CUARTO Se han presentado escrito de alegaciones, por parte de la entidad denunciada, con fecha 14/10/16 manifestando, en síntesis lo siguiente: 1º Que Endesa, a través de la agencia de recobro Abinitio, ha reclamado el pago de unas facturas a quien efectivamente era la usuaria del suministro, la denunciante 2º Que tuvo conocimiento de que la denunciante había procedido a adquirir la vivienda con motivo de la llamada telefónica realizada por la misma con fecha 15/2/15. Manifestando que ha comprado la vivienda, indicando en DNI de la anterior titular, el nombre y apellido de la misma así como el domicilio del suministro 3º Que con posterioridad a dicha conversación se emitieron dos facturas que procedió a reclamar a la interesada, dichas facturas estaban a nombre del titular del contrato de suministro, ya que la denunciante no había llegado a formalizar el cambio de titularidad. 4º Que se ha aportado el justificante de transferencia realizado por G.G.G. para abonar la deuda de 31.22 € pendiente por la vivienda que ella había adquirido C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 5º Que desde 15/2/15 la H.H.H. es la persona que estaba en posesión de la vivienda a la que Endesa había prestado el suministro y el usuario efectivo de dicha energía al haber adquirido la vivienda y no tenerla alquilada. Eso justifica la reclamación de las facturas. QUINTO: Con fecha 24/11/16 se inicia periodo de prácticas de pruebas incorporando al presente expediente la documentación e informes generados en el periodo de actuaciones previas de inspección. SEXTO: Se emitió, con fecha 26/1/17, la siguiente propuesta de resolución: <<<<< Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ENDESA ENERGÍA XXI SLU con multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de dicha norma >>>> SEPTIMO: Se ha recibido escrito de alegaciones a la propuesta de resolución reiterando las alegaciones ya presentadas, solicitando el archivo del expediente, manifestando que los datos tratados se correspondían con la veracidad de la situación de la afectada en dicho momento. HECHOS PROBADOS 1º Que en los en los Sistemas de Información de ENDESA constan los datos de G.G.G. con teléfono móvil I.I.I. y direcciones de correo electrónico L.L.L.@g M.M.M. y F.F.F. (email de trabajo) como datos de contacto del contrato de suministro de energía y electricidad asociado al domicilio C/ A.A.A. y a la cliente C.C.C.. 2* Consta que la denunciante adquirió la vivienda ubicada en el mencionado domicilio y contactó con la entidad para realizar un cambio de titularidad y aporta grabación de fecha 17 de febrero de 2015, en la que figura: -- Una persona solicita información para realizar un cambio de titularidad de una vivienda. Indica que ha comprado la vivienda. -- Le solicitan el DNI del antiguo titular que consta en la factura y proporciona el K.K.K. y el nombre del antiguo titular y proporciona E.E.E.. -- Para darle información le solicitan su DNI y su nombre completo y proporciona J.J.J. y G.G.G.. -- Le solicitan un teléfono de contacto y proporciona I.I.I.. -- Le solicitan una dirección de mail y proporciona L.L.L.@g M.M.M. -- Le indican que para hacer un cambio de titularidad deben de proporcionar la dirección del contrato y si quiere la última lectura para emitir la factura. Necesitan además el boletín con certificado de la instalación eléctrica del domicilio y pueden remitirlo a la dirección recepcioncie@endesa.es. -- La persona manifiesta que el cambio de titularidad no será para ella sino para el titular del alquiler y le indica que debe de comunicar los datos que la han indicado de la nueva titular. (DNI, Nombre, …). -- Le indican que figura una factura pendiente, la correspondiente al periodo desde el 15 de enero al 11 de febrero por importe de 31,22 €. 3º No se ha aportado Respecto de la dirección de correo F.F.F. manifiestan que no disponen del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 contacto en el que se facilitó, pero que tuvo que ser la denunciante quien aportara este dato ya que las empresas de recobro no pueden modificar ni registrar ningún dato de sus clientes. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa en el presente procedimiento a la entidad ENDESA ENERGÍA XXI SLU una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que señala que “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. Por otra parte, el apartado 4 del mismo precepto establece que “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. La obligación establecida en el artículo 4 impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. Así, la Sentencia de la Audiencia Nacional, en su Sentencia de 27/02/2008, Recurso 210/2007, señala para un caso similar <<… El principio de veracidad o exactitud tiene gran relevancia, en cuanto no sólo resulta necesario que los datos se recojan para su tratamiento de acuerdo con una serie de criterios (principio de proporcionalidad) y que los mismos se empleen para finalidades compatibles a las que motivaron la recogida (principio de finalidad), sino que también exige que quien recoge y trata datos de carácter personal garantice y proteja que la información sometida a tratamiento sea inexacta y esté puesta al día. El incumplimiento o vulneración del principio de veracidad puede tener importantes consecuencias para el afectado, como ocurre en el caso enjuiciado, en el que se han incoado indebidamente al denunciante hasta siete procedimientos sancionadores por infracciones de tráfico por parte del Ayuntamiento de Madrid… … el hecho imputado consiste en asociar un nombre y apellidos con un vehículo determinado, con el que se habían cometido determinadas infracciones de tráfico, y tal asociación de datos de carácter personal era claramente inexacta como el propio recurrente reconoce, ya que la persona a la que corresponden el nombre y apellidos facilitados al Ayuntamiento no era conductora de tal vehículo…>>. En este caso, ha quedado acreditado que en julio la empresa ABINITIO CONSULTING remitió un SMS al teléfono de la denunciante a nombre de otra persona y un correo electrónico a la dirección F.F.F. requiriendo el pago de una factura a nombre de otra persona que no es la denunciante no acreditándose que hubiera proporcionado dicha dirección a la entidad.. Se deduce pues que por parte de ENDESA se produjo una incorporación en el contrato de la antigua titular de los datos de la denunciante como datos del contrato, con la consecuencia que se reclamara, a través de un SMS y un correo electrónico una factura a nombre de la antigua propietaria. Por otro lado, con respecto a la dirección F.F.F., no se ha justificado que fuera la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 denunciante quien aportara la misma como dirección de contacto, y en consecuencia la entidad, o la empresa de recobro, estuviera legitimada para utilizar la misma con objeto de reclamar una factura. En consecuencia, se ha producido una vulneración del principio de calidad de datos plenamente imputable a la entidad ENDESA ENERGÍA XXI SLU al asociar los datos de la denunciante a los datos de la antigua titular, actuando por ello con falta de diligencia, de acuerdo a la normativa de protección de datos. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22/04/1991) considera que del elemento culpabilista se desprende “... que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” Por su parte, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes, tales como el especial valor del bien jurídico protegido y la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido la Sentencia de 05/06/1998 exige a los profesionales del sector “... un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. En similares términos se pronuncian las Sentencias de 17/12/1997, 11/03/1998, 02/03 y 17/09/1999. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional, en varias sentencias, entre otras las de fechas 14/02/ y 20/09/2002 y 13/04/2005, exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o su cesión a terceros, visto que se trata de la protección de un derecho fundamental de las personas a las que se refieren los datos, por lo que los depositarios de éstos deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de realizar operaciones con los mismos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. Por tanto, ENDESA ENERGÍA XXI SLU incumplió el mandato legal de que los datos respondan con exactitud a la situación real del denunciante, vulnerado el principio de calidad de datos, III Debe tenerse en cuenta, además, que Endesa reclamó a la denunciante el pago de unas facturas cuando no era titular del contrato. Sobre este particular hay que tener en cuenta que el contrato de suministro no tiene naturaleza real sino personal, es decir, está vinculado a la persona que lo suscribió y no al inmueble sobre el que se presta el servicio. Así el artículo 36.2 Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimiento de autorización de instalaciones de gas natural señala que “El contrato de suministro es personal, y su titular deberá ser el efectivo usuario del combustible, que no podrá utilizarlo en lugar distinto para el que fue contratado, ni cederlo, ni venderlo a terceros”. Además el artículo 27 del Reglamento de la actividad de distribución de gases licuados del petróleo (Real Decreto 1085/1992, de 11 de septiembre) exige el consentimiento del nuevo titular del contrato cuando el anterior traslada su domicilio al disponer que “Al cesar el titular del contrato por cualquier causa en la utilización y consumo de gas, se obliga a comunicarlo a la empresa suministradora, cursando su baja y procediéndose a la resolución del contrato. El traslado de domicilio de la persona que suscribió el contrato de suministro y la ocupación del mismo por persona deferente exigirá la formalización de un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 nuevo contrato de suministro” En cuanto al suministro eléctrico el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, dispone en su artículo 79.3 que “el contrato de suministro es personal, y su titular deberá ser el efectivo usuario de la energía, que no podrá utilizarla en lugar distinto para el que fue contratada, ni cederla, ni venderla a terceros…” y en su artículo 83.1 señala que “el consumidor que esté al corriente de pago, podrá traspasar su contrato a otro consumidor que vaya a hacer uso del mismo en idénticas condiciones”. IV La vulneración de lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD aparece tipificada en el artículo 44.3.
3. c)de la LOPD, que considera los hechos analizados como constitutivos de infracción grave en los siguientes términos: “Son infracciones graves:
4. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. En este caso se ha producido la infracción del artículo 44.3.
5. c)de la LOPD por parte de ENDESA ENERGÍA XXI SLU, que trató datos inexactos de la denunciante, lo que supone una vulneración del principio de calidad de datos que consagra el artículo 4 de la LOPD. El principio de calidad de los datos se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional. Concretamente, por lo que ahora interesa, el artículo 4.3 de la LOPD recoge el citado principio, que exige que los datos de carácter personal respondan con veracidad a la situación actual de los afectados. Por tanto, la conducta de ENDESA ENERGÍA XXI SLU vulnera el citado principio, toda vez que ha quedado acreditado el tratamiento de datos inexactos del denunciante, lo que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
6. c)de la LOPD. V El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros”. “4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
7. a)El carácter continuado de la infracción.
8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
12. f)El grado de intencionalidad.
13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7
14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora”. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos>>. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves, por la concurrencia de varios de los criterios enunciados en el artículo 45.4 de la LOPD, en concreto, que se ha aportado grabación, de fecha 17/2/15 en el que la denunciante solicita información para realizar un cambio de titularidad de una vivienda, no para ella sino para la titular del alquiler, proporcionando como teléfono de contacto I.I.I. y como dirección de email L.L.L.@g M.M.M., y que la denunciante procedió a abonar la deuda de 31.32 que se reclamaba. En relación con los criterios establecidos en el artículo 45.4 de la LOPD para determinar la cuantía de la sanción impuesta, se tiene en cuenta, que se trata de un hecho puntual, que afecta a la reclamación de una sola factura que fue posteriormente abonada por la denunciante, y que se trata de una gran empresa habituada al tratamiento de datos de carácter personal, por lo que procede la imposición de una multa por importe de 10.000 euros por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ENDESA ENERGÍA XXI SLU por una infracción del artículo 4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de la LOPD, una multa 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 y 4 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ENDESA ENERGÍA XXI SLU y a Dª G.G.G.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es