PS-00377-2013

1/18 Procedimiento Nº PS/00377/2013 RESOLUCIÓN: R/02567/2013 En el procedimiento sancionador PS/00377/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ESPASA CALPE, S.A., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 2 de agosto de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don A.A.A. (en adelante el denunciante) indicando que la entidad ESPASA CALPE, S.A., (en lo sucesivo ESPASA), continúa remitiéndole correos electrónicos comerciales de la página web www.dvdgo.com después de la realización por su parte de reiteradas solicitudes de baja a través del formulario de bajas de boletines y comunicaciones en "http://www.dvdgo.com/atc/bajaboletin" y del formulario de contacto en http://www.dvdgo.................1, habiendo recibido incluso un código de incidencia confirmatorio de la recepción de dicha petición . Con fechas 18 de septiembre de 2012 y 16 de noviembre de 2012 el denunciante remite documentación complementaria a la citada denuncia y copia de nuevas comunicaciones comerciales recibidas en su dirección de correo electrónico. SEGUNDO: El denunciante ha aportado copia de los siguientes correos electrónicos remitidos desde la dirección ......@.......dvdgo.com con destino a su cuenta de correo electrónico ......@.....: 1) Correo electrónico de fecha 11/06/2012 (10:51), cuyo asunto reza “Respuesta dvdgo.com”, mediante el cual DvdGO comunica al denunciante que <<le enviamos este e-mail para comunicarle que vamos a tramitar la notificación para que le den de baja>> 2) Correo electrónico comercial de fecha 02/07/2012 (12:28) con el asunto “Unas REBAJAS diferentes... 30% Dto + Regalo sorpresa”. 3) Correo electrónico comercial de fecha 13/07/2012 (12:10) con el asunto “Descubre qué regalo tenemos para ti”. 4) Correo electrónico comercial de fecha 17/07/2012 (12:10) con el asunto “Descubre qué regalo tenemos para ti”. 5) Correo electrónico comercial de fecha 01/08/2012 (11:38) con el asunto “Boleín DVDGo - 2x1 Series T.V.” 6) Correo electrónico comercial de fecha 02/08/2012 (12:34) con el asunto “Boleín DVDGo - Otro 2x1! Ahora en Blu-rays”. 7) Correo electrónico comercial de fecha 03/08/2012 (10:31) con el asunto “Boletín DVDGo - GRATIS el reloj de STAR TREK!” 8) Correo electrónico comercial de fecha 31/08/2012 (7:25) con el asunto “2x1 Exclusivo DVD, Bluray y Blu-ray 3D !!!” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/18 9) Correo electrónico comercial de fecha asunto “Llévate 3 pelís por 10€” 18/09/2012 (7:59) con el 10) Correo electrónico comercial de fecha 22/10/2012 (12:06) con el asunto “Disfruta de la alta definición y las 3D al 50%”. Los nueve mensajes comerciales anteriormente citados presentan un enlace mediante el cual se permite al usuario el ejercicio del derecho de oposición. TERCERO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia realizaron un requerimiento de información a ESPASA que ha sido contestado por dicha entidad, mediante escrito registrado con fecha 18 de diciembre de 2012, en los siguientes términos: a. Señala que la dirección de correo electrónico del denunciante fue proporcionada por el propio usuario a través del sitio Web http://www.dvdgo.com al solicitar su suscripción al boletín que dicho sitio Web ofrece a sus usuarios. Añade que el momento de la suscripción al citado boletín se proporciona a los usuarios la "Política de Protección de Datos", mediante la cual DVDGO, S.L., hoy Espasa Calpe, S.A. (DVDGO, S.L. cambió su denominación por la de Planeta Ecommerce Network, S.L. y, posteriormente, está sociedad fue absorbida por Espasa Calpe, S.A.) les informa sobre los requisitos de información del artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal (LOPD) y solicita su consentimiento para el tratamiento de sus datos, la gestión de su suscripción al citado boletín así como para el envío de comunicaciones comerciales. Se adjunta copia del texto de protección de datos vigente a 13 de diciembre de 2012.. b. ESPASA adjunta captura de pantalla del sitio web en el que se visualiza el apartado “boletín” al que se suscribió el afectado, observándose que únicamente se solicita la dirección de correo electrónico. c. Igualmente, aporta copia del registro asociado a la dirección de correo electrónico del denunciante, en el que se observa que consta como fecha de alta el 16/5/2009, fecha de alta de suscripción el 18/5/2009, fecha de baja de registro el 09/05/2012 y fecha de baja de suscripción el 09/05/2012. d. Se reconoce que el denunciante solicitó su baja del boletín mediante el enlace que se habilita en todos los envíos del citado boletín. Asimismo, el afectado solicitó su baja a través del apartado "lncidencias" del sitio Web http://dvdgo.com. Se aporta impresión de pantalla de la gestión de la incidencia creada tras la solicitud de baja del boletín realizada por el afectado con fecha 09/06/2012. Tras la recepción de la incidencia Espasa Calpe, S.A. procedió al envío de un correo electrónico con fecha 11 de junio en el que se comunicaba al afectado que se iba a tramitar su baja del boletín y que no se le enviarían más comunicaciones comerciales electrónicas. e. La causa por la que con posterioridad a la confirmación de la tramitación de la baja ESPASA continuó remitiendo comunicaciones comerciales al denunciante resulta imputable a un error puntual en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/18 la herramienta de gestión de bajas utilizada por la entidad. Con fecha 5 de junio 2013 se constata que la entidad ESPASA aparece como responsable del sitio web www.dvdgo.com. CUARTO: Con fecha 28 de junio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ESPASA CALPE , S.A. por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como grave en el artículo 38.3.

1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 30.001 € hasta 150.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. b)de la LSSI. QUINTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, y concedida una ampliación de plazo para formular alegaciones, la representación de la entidad imputada presentó escrito de alegaciones solicitando el archivo del procedimiento sancionador sin responsabilidad alguna para ESPASA aduciendo para ello, según concluye, lo siguiente: “Que ESPASA CALPE no había incurrido en la infracción del artículo 21 de la LSSI, puesto que las comunicaciones publicitarias remitidas al denunciante habían sido expresamente solicitadas por él mismo en el momento de su suscripción a la newsletter. Que, ESPASA CALPE, ofreció al denunciante la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de la recogida de sus datos (mediante la política de privacidad que se proporcionaba en el momento de suscripción a la newsletter), como en cada una de las comunicaciones comerciales posteriores que le dirigió (a través del enlace habilitado en cada uno de los correos remitidos). Que, el denunciante no ha acreditado que solicitó su baja a través del enlace habilitado por ESPASA CALPE. El denunciante remitió una solicitud de baja a través del apartado "Incidencias" de la web www.casadellibro.com, solicitud de baja que fue atendida por ESPASA CALPE, a la que contestó debidamente que procedería a la baja solicitada, a pesar de no ser el procedimiento de bajas instaurado por la entidad. Y que, si la baja no se efectuó de forma efectiva fue debido a un error técnico en la herramienta de gestión de bajas utilizada por ESPASA CALPE. Herramienta que ha sido desarrollada de nuevo para conseguir un sistema de bajas más robusto y fiable. lo que acredita, por otro lado, la preocupación de ESPASA CALPE por dar cumplimiento a la normativa vigente, la ausencia de intencionalidad y la ausencia de culpabilidad por parte de ESPASA CALPE.” Subsidiariamente, y en el caso de no atenderse la petición de archivo, entiende que debería imputarse a ESPASA CALPE infracción del artículo 22.1 de la LSSI considerada como leve, aplicándose la sanción mínima establecida en la normativa, toda vez que la entidad dio cumplimiento a todos los requisitos establecidos en el artículo 21 de la LSSI. SEXTO: Con fecha 1 de agosto de 2013 la Instructora del procedimiento acordó la apertura de un período de pruebas, teniéndose por practicadas a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante la entidad imputada, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05735/2012, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00377/2013 presentadas por ESPASA CALPE , S.A. y la documentación que a ellas acompaña. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/18 Asimismo, y con idénticos efectos, con esa misma fecha se acordó, por un lado, solicitar a la entidad imputada contestación a una serie de extremos asociados a la información facilitada por ésta en su escrito de contestación al requerimiento de información que le fue realizado durante las actuaciones previas de investigación con referencia E/05735/2012 relacionadas con los hechos objeto de imputación, y, por otro lado, se acordó incorporar al procedimiento el resultado de la información obtenida en el sitio web http://dvdgo.com . SÉPTIMO: Con fecha 3 de septiembre de 2013 se registra de entrada en esta Agencia escrito en el que la representación de ESPASA CALPE contestaba a la información requerida durante el trámite de pruebas lo siguiente: - Respecto de la disparidad de fechas entre la información incluida en sus ficheros, en los que figura como fecha de baja el día 09/05/12, y la de entrada que constaba en la incidencia de solicitud de baja, en la que aparecía a 9 de junio de 2012, se ratifica en que la única revocación del consentimiento de la que tuvo conocimiento fue la presentada el 09/06/2012 a través del apartado de “Incidencias” de la página web www.casadellibro.com, por lo que la fecha 09/05/2012 no es correcta debido a una equivocación en la referencia numérica relativa al mes en que fue recibida la solicitud. - Respecto de la solicitud de indicación de las fechas en que el afectado solicitó su baja del boletín mediante el enlace habilitado en los correos del mismo a las que se hacía referencia en el escrito de contestación de información de fecha 13/12/2012 se contesta señalando que en dicho escrito se “indicó los medios que habilita en su página web para la revocación del consentimiento por parte de los afectados.” OCTAVO: Con fecha 3 de octubre de 2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la AEPD se sancione a ESPASA CALPE, S.A. con multa de 35.000 € (Treinta y cinco mil euros) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3.
3. c)de dicha norma Con fecha 29 de e octubre de 2013 la representación de la entidad imputada presenta escrito de alegaciones a la citada propuesta solicitando el archivo de las actuaciones practicadas al no haber existido vulneración del artículo 21.1 de la LSSI por parte de ESPASA CALPE. Subsidiariamente, para el caso de no acordarse el mismo solicita se estime la infracción como leve aplicando la escala mínima de las sanciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD) y artículo 40 de la LSSI, y, finalmente, de no estimarse los anteriores pedimentos, se requiere que, de forma subsidiaria, se dicte resolución por infracción leve al artículo 22.1 de la LSSI. Lo que fundamenta en la reiteración de los argumentos anteriormente vertidos y haciendo, además, hincapié en los siguientes extremos: - Se incide en que una vez recibida la solicitud del denunciante la entidad actuó diligentemente en todo momento, mostrando su intención de atender tal petición y marcando la cuenta de correo del denunciante como baja de la newsletter en el sistema, si bien la baja no se llevó a cabo en el momento adecuado a causa de un error puntual de tipo técnico que ocurrió en la propia herramienta de gestión de bajas utilizada por ESPASA CALPE, el cual fue subsanado en cuanto se detectó dando de baja efectiva la suscripción del denunciante. Estas circunstancias, que evidencian la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/18 falta de intencionalidad y de culpabilidad de la entidad, han dado lugar en casos similares en que el incumplimiento de la normativa aplicable respondía a un mero error, al archivo de los expedientes, entre ellos el expediente E/00502/2012. A su juicio un error técnico no achacable a ESPASA CALPE no puede equipararse a un incumplimiento de la normativa aplicable. Se defiende que existe una clara línea divisoria entre el campo del error humano/técnico y el del culpable o negligente incumplimiento de las obligaciones a la LSSI y la LOPD, aludiéndose, en apoyo de dicho argumento, la sentencia de la Audiencia Nacional de 02/03/2005. - Se cuestiona la validez del medio empleado por el denunciante para solicitar la revocación por un medio distinto al habilitado en cumplimiento de de la LSSI, por lo que resulta de aplicación el mismo criterio seguido por la AEPD en las resoluciones de archivo de los expedientes E/04940/02012, E/04950/2012 y E/05794/2012, en las que tampoco constaba que los denunciantes hubieran utilizado el medio electrónico habilitado por el prestador de servicios para revocar el consentimiento otorgado para que les enviasen comunicaciones comerciales. Se añade que conforme la interpretación finalista y sistemática de las normas, el denunciante debería haber utilizado la dirección electrónica válida ofrecida en los envíos a fin de respetar la finalidad seguida por el legislador al reformar la LSSI. - Inaplicabilidad de la responsabilidad objetiva al presente supuesto. La actuación de ESPASA CALPE careció, en todo momento, de culpabilidad, se trató de un error técnico involuntario y aislado en la herramienta de gestión de bajas difícil de detectar cuando se ha marcado la baja en el sistema si no es el propio afectado quien informa al respecto por continuar recibiendo comunicaciones comerciales. En este caso no se conoció de su existencia hasta que la AEPD inició las actuaciones previas de investigación, momento en el que se procedió inmediatamente a su subsanación. Sancionar por el error cometido seria desproporcionado si se valora el elevado volumen de suscripciones y el prácticamente nulo porcentaje de incidencias que el mismo supone frente al total de solicitudes de alta y baja. A su vez, la suma de la falta de perjuicio ocasionado al denunciante como consecuencia del error y la inexistencia del elemento subjetivo de culpabilidad, al no haber dolo ni culpa en la conducta de ESPASA CALPE, justificaría el archivo de las actuaciones conforme al criterio jurisprudencial recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2005, recurso 7707/2000. - Para el caso de considerar el error técnico como una falta de diligencia en la actuación de ESPASA CALPE resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD a los efectos de minorar la cuantía de la sanción, reduciendo, en consecuencia, el grado de la sanción, por producirse una cualificada disminución de la responsabilidad de la imputada, y ello, esencialmente por cuanto:
4. a)El error acaecido es un caso aislado de muy difícil apreciación, y más aún, cuando la propia Compañía había marcado la baja en el sistema, habiendo atendido de este modo la petición realizada;
5. b)La Compañía actúo diligentemente durante todo el procedimiento, atendiendo la solicitud recibida, pese a que no se había realizado a través del mecanismo habilitado para ello por parte de ESPASA CALPE;
6. c)tan pronto como se tuvo conocimiento del error se procedió a la subsanación del mismo en el sistema;
7. d)ha resultado acreditada la buena fe de la entidad;
8. e)resultan de aplicación los criterios seguidos por la AEPD en otros procedimientos sancionadores de análoga naturaleza en los que a la existencia del error se ha unido la subsanación inmediata del mismo. La entidad imputada jmantiene que la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD encuentra su justificación en lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/18 estipulado en el artículo 19.2 de la LSSI. Se considera que debería aplicarse también el artículo 40 de la LSSI fijándose la cuantía de la sanción en un importe mínimo inferior de una infracción leve, ya que concurren la práctica totalidad de los requisitos de ponderación de la sanción. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Don A.A.A. (el denunciante) es titular de la dirección de correo electrónico ......@..... (folio 1), dato que según ESPASA CALPE, S.A. fue proporcionado por éste al darse de alta como usuario en la suscripción al boletín ofrecido en el sitio web http://dvdgo.com titularidad en ese momento de la sociedad DVDGO, S.L., hoy absorbida por ESPASA CALPE, S.A. (folios 38, 39 y 44) SEGUNDO: Consta que a fecha 13/12/2012 en el documento de política de privacidad del sitio web http://dvdgo.com, la entidad DVDGO, S.L. indicaba que se podía revocar el consentimiento prestado para la cesión de los datos o el consentimiento prestado para el envío de comunicaciones comerciales “enviando un correo electrónico a la dirección info@dvdgo.com (folios 38 y 42) TERCERO: ESPASA CALPE, S.A. ha indicado que en sus ficheros el correo electrónico ......@..... tiene asociados los siguientes datos: (folio 39) TIENDA: www.dvdgo.com FECHAALTA_RE_ 16-5-09 16:38 FECHAALTA_SUS:18-5-09 2:42 Fechabaja_REG:9-5-12 13:11 FECHABAJA_SUS:9-5-12 13:11 CUARTO: ESPASA CALPE, S.A. ha aportado impresión de la incidencia creada con fecha 09/06/2012 a raíz de la solicitud de baja de su suscripción del boletín del sitio web http://www.dvdgo.com realizada por el denunciante a través del apartado “Incidencias” de dicho sitio web. (folio 44) En dicha incidencia el denunciante indicaba: “He intentado varias veces darme de baja de su boletín de noticias y de toda publicidad enviada por ustedes, pero sin éxito. En virtud de la ley de protección de datos, solicito sean eliminados todos los datos relativos a mi persona y dejen de enviarme cualquier tipo de publicidad. Gracias.” Asimismo, en el documento de impresión aparece como comentario de respuesta efectuado al cliente: “ le enviamos este e-mail para comunicarle que vamos a tramitar la notificación para que le den de baja.” QUINTO: Con fecha 11/06/2012 Don A.A.A. recibió en su cuenta de correo electrónico ......@..... desde la dirección de correo electrónico ......@.......dvdgo.com un mensaje con el asunto “Respuesta dvdgo.com” en el que se le indicaba, en respuesta a su solicitud de baja de suscripción, que <<le enviamos este e-mail para comunicarle que vamos a tramitar la notificación para que le den de baja>> (folio 7) SEXTO: El denunciante, con posterioridad a la recepción del envío confirmatorio de su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/18 solicitud de baja, recibió en su su cuenta de correo electrónico ......@..... las siguientes comunicaciones comerciales procedentes de la dirección ......@.......dvdgo.com : (folios 3 al 6 , 11,12, 21 al 28) Envío de fecha 02/07/2012 con el asunto “Unas REBAJAS diferentes... 30% Dto + Regalo sorpresa”. Envío de fecha 13/07/2012 con el asunto “Descubre qué regalo tenemos para ti”. Envío de fecha 17/07/2012 con el asunto “Descubre qué regalo tenemos para ti”. Envío de fecha 01/08/2012 con el asunto “Boletín DVDGo - 2x1 Series T.V.” Envío de fecha rays”. 02/08/2012 con el asunto “Boletín DVDGo - Otro 2x1! Ahora en Blu- Envío de fecha 03/08/2012) con el asunto “Boletín DVDGo - GRATIS el reloj de STAR TREK!” Envío Correo electrónico comercial de fecha 31/08/2012 con el asunto “2x1 Exclusivo DVD, Bluray y Blu-ray 3D !!!” Envío de fecha 18/09/2012 con el asunto “Llévate 3 pelís por 10€” Envío de fecha 22/10/2012 con el asunto “Disfruta de la alta definición y las 3D al 50%”. Todos los mensajes comerciales anteriormente citados incluían un enlace mediante el cual se posibilitaba al destinatario de los mismos el ejercicio del derecho de oposición. SÉPTIMO: Con fecha 5 de junio 2013 se constata que la entidad ESPASA CALPE, S.A. aparece como responsable del sitio web www.dvdgo.com. (folios 47 al 50) FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 43.2, segundo párrafo, de la LSSI, otorga a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/18 legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por el citado Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. A su vez, el apartado
9. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/18 autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
10. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
11. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/18 Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
12. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
13. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
14. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
15. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que ESPASA CALPE, entidad que absorbió la sociedad DVDGO, S.L., remitió entre el 02/07/2012 y el 22/10/2012 un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/18 total nueve correos comerciales a la cuenta de correo electrónico del denunciante ......@..... después de que éste hubiera recibido en dicha cuenta, con fecha 11/06/2012, la confirmación de dvdgo.com de la tramitación de su solicitud de baja. Por lo tanto, los nueve mensajes comerciales denunciados que se remitieron desde la dirección de correo ......@.......dvdgo.com a la dirección de correo electrónico del denunciante no contaban con el consentimiento previo y expreso del mismo, toda vez que se enviaron con posterioridad a que el denunciante hubiera revocado la autorización prestada a la recepción de las mismas cuando se dio alta en la suscripción al boletín del sitio web http://dvdgo.com. No hay que olvidar que en el expediente consta documentación justificativa no sólo de que el denunciante solicitó con fecha 09/06/2012 que “sean eliminados todos los datos relativos a mi persona y dejen de enviarme cualquier tipo de publicidad.” a través del apartado de “Incidencias” de la página web www.casadellibro.com, sino también de la contestación efectuada con fecha 11/06/2012 por dvdgo.com a dicha petición indicando que ” le enviamos este e-mail para comunicarle que vamos a tramitar la notificación para que le den de baja.” Por ello, los correos electrónicos comerciales enviados por ESPASA CALPE a la dirección de correo electrónico del denunciante con posterioridad al 11/06/2012 incumplían la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no autorizadas o solicitadas establecida en el artículo 21.1 de la LSSI, enervándose así el alegato de que no se ha incumplido dicho precepto al tratarse de comunicaciones comerciales expresamente solicitadas por el denunciante al suscribirse a la newsletter. El hecho de que no conste acreditado que el denunciante haya utilizado para revocar su consentimiento al envío de comunicaciones comerciales el enlace que se habilita en todos los correos electrónicos que se remiten a los suscriptores no modifica, como pretende ESPASA CALPE, su obligación de no enviar correos comerciales vía electrónica al denunciante con posterioridad al momento en tuvo conocimiento de la negativa del mismo a recibir cualquier tipo de publicidad procedente de esa entidad, máxime cuando ésta ya había contestado confirmando la tramitación de tal petición, tal y como ha ocurrido en el caso que nos ocupa. Cuestión distinta a los efectos de analizar la validez del medio empleado por el denunciante sería que el sistema no hubiera procesado la solicitud de revocación por tratarse de un procedimiento distinto al habilitado, de tal modo que ESPASA CALPE no hubiera tenido conocimiento de tal solicitud. Sin embargo, al confirmarse por dicha entidad la tramitación de la solicitud de revocación, ESPASA CALPE estaba dando por válido el canal de “Incidencias” utilizado por el denunciante y reconociendo, al margen del sistema empleado por el denunciante, el derecho del mismo recogido en el artículo 22.1 de la LSSI a poder “revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente .”. En cuanto a la utilización de un sistema distinto al proporcionado por la entidad remitente de los correos comerciales, ESPASA CALPE entiende que en este caso resulta de aplicación el mismo criterio seguido por la AEDP en la resolución de archivo, del expediente de actuaciones previas de investigación nº E/04940/2012, en la que, a su vez , se recordaba lo señalado en las Resoluciones de Archivo números E/04950/2012 y E/05794/2012 en las que tampoco constaba que los denunciantes hubieran utilizado los medios electrónicos puestos a su disposición por el prestador de servicios para manifestar su oposición o revocación a la recepción de envíos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/18 publicitarios por correo electrónico. Sin embargo, de la lectura de las resoluciones citadas se desprende que no se produce la analogía pretendida. Así, en el caso de la resolución de Archivo del expediente nº E/04950/2012 no se da la situación de que el prestador de servicios denunciado hubiera confirmado, con anterioridad a los envíos objeto de denuncia, la recepción e inicio de gestiones tendentes a hacer efectiva la solicitud de baja. En el supuesto de la resolución de Archivo del expediente nº E/05794/2012 la entidad denunciada no confirmó la solicitud de baja relativa a una generalidad de dominios, sino que respondió la misma indicando que para hacer efectiva la solicitud se precisaba la facilitación de una dirección de correo electrónico determinada, ya que técnicamente no era posible atender su solicitud de baja de dominios completos, requisito que esta Agencia considero no vulneraba lo previsto en el artículo 22.1 de la LSSI. En lo que concierne a la resolución de Archivo del expediente nº E/04940/2012 conviene resaltar que el acuerdo de archivo no obedeció únicamente al hecho de que la solicitud de baja se practicara por una vía distinta a la habilitada por el prestador del servicio, sino que también se estimó la concurrencia de una serie de circunstancias que justificaban el plazo de tiempo en el que se llevó a efecto, de forma efectiva, la solicitud de baja de fecha 16/06/2012, y que se materializaban en que dicha petición se efectuó desde una dirección de correo distinta a las siete cuentas de correo en las que se recibieron los mensajes denunciados con fecha 03/07/2012, valorándose de forma especial que la falta de especificación y particularización de las cuentas de correo a las que no debían dirigirse más envíos publicitarios dificultó la identificación de las direcciones electrónicas en cuestión, por lo que la AEPD estimó la falta del elemento de culpabilidad en la conducta de la entidad denunciada.. Por lo tanto, al haber quedado justificados los motivos por los que se considera que no se trata de supuestos idénticos o similares, no cabe acordar el archivo de las actuaciones practicadas en el presente procedimiento sancionador ni cabe, tampoco, entender que la AEPD está aplicando un criterio distinto al seguido en otras ocasiones para el mismo supuesto de hecho. En consecuencia, al margen de que el denunciantes no utilizará los sistemas de oposición y/o revocación implantados por ESPASA CALPE en cumplimiento de lo previsto en los artículos 21.2 y 22.1 de la LSSI, no cabe duda que los envíos comerciales denunciados por el afectado se remitieran por la entidad imputada sin contar con el consentimiento previo y expreso del destinatario de su destinatario, y ello habida cuenta que la entidad tenía pleno conocimiento de que éste había desautorizado el envío de cualquier tipo de publicidad a sus señas electrónicas. V ESPASA CALPE manifiesta la ausencia de intencionalidad y de culpabilidad en su conducta, aduciendo que la remisión de información comercial con posterioridad a la solicitud de baja del denunciante se debió a un error técnico en la herramienta de gestión de bajas, el cual debe tratarse como un caso aislado y, en ningún caso, como un incumplimiento del artículo 21.1 de la LSSI, máxime cuando su conducta muestra que su intención fue tramitar dicha petición, citando en apoyo de dicha afirmación la contestación efectuada al denunciante en ese sentido y la marca en la cuenta del correo del denunciante como baja de la newsletter que figura en sus ficheros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/18 En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
16. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” En este orden de ideas si bien, en el presente caso, no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la entidad imputada, sin embargo, si se aprecia la existencia de responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa, ya que ESPASA CALPE no mostró, con anterioridad a la realización de los envíos no consentidos objeto de estudio, la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles para asegurarse implantando los correspondientes controles, en tanto que empresa habituada al envío de comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica a los usuarios registrados en su página web, de que cumplía con las exigencias derivadas de la LSSI en lo que respecta al cumplimiento de la condición de contar con el consentimiento previo y expreso de los destinatarios de los envíos comerciales. De este modo, no consta que con anterioridad a los hechos que nos ocupan C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/18 ESPASA CALPE hubiera adoptado alguna medida o cautela paralela para constatar que no se estaban enviando correos electrónicos comerciales a los usuarios marcados como baja de la newletter en sus sistemas, tal y como ocurría en el caso del denunciante, a quien, además, ya se le había confirmado que se iba a tramitar su baja. No hay que olvidar el deber de cuidado que le resultaba exigible a ESPASA CALPE a fin de constatar el correcto funcionamiento de la herramienta de gestión de bajas, y que incluye la implantación de procedimientos de control eficaces en evitación de situaciones como la que nos ocupa, fundamentalmente si se tiene en cuenta el elevado número de solicitudes de baja de la newsletter que la empresa aduce tramitar . Por otra parte, no hay que olvidar que el error técnico y puntual en la herramienta de gestión de bajas afectó, en lo que al denunciante se refiere, a un plazo de tiempo de más de tres meses, ya que éste recibió nueve mensajes comerciales no autorizados entre el 02/07/2012 y el 22/10/2012. Por todo lo cual, la AEPD considera que a la entidad imputada le era exigible otra conducta diferente de la que observó, habida cuenta que no adoptó todas las precauciones necesarias en orden a asegurarse que los procedimientos instaurados para tramitar las bajas funcionaban correcta y efectivamente, considerándose que el argumento de la buena fe resulta insuficiente en atención a la diligencia que le resulta exigible como empresa habituada a la remisión de envíos publicitarios por medios de comunicación electrónica, debiendo, por tanto, velar por el cumplimiento de los derechos de los destinatarios de tales mensajes recogidos en la LSSI, causa por la que debió actuar con más prudencia para justificar la legalidad de su conducta. A la luz de lo expuesto, en este supuesto la entidad imputada no desplegó la diligencia debida que si mostró, en cambio, la entidad investigada en el expediente de archivo de actuaciones nº E/00502/2012 también citado por la imputada en defensa de sus intereses. En dicha resolución lo que determinó la ausencia del elemento subjetivo de culpabilidad fue, esencialmente, que la compañía investigada justificó que había empleado, en el desarrollo de su actividad empresarial, la diligencia debida para garantizar el derecho fundamental a la protección de datos tratando de identificar a la persona contratante en la fecha del alta, lo que acreditó mediante la aportación de la grabación efectuada en el momento de la contratación del servicio, ello sin perjuicio de que para resolver el expediente también se valoró la diligencia desplegada para dar de baja el servicio y anular la facturación derivada del alta fraudulenta. En el presente supuesto no procede acceder a la petición consistente en acordar la aportación por parte de ESPASA CALPE de certificado remitido al reclamante en el que conste que se ha atendido de forma efectiva el derecho de cancelación ejercido por el denunciante, ni declarar, una vez acreditada la subsanación del error, el archivo de las actuaciones practicadas sin imposición de sanción alguna a la denunciada. Téngase en cuenta que la Resolución n° R/01328/2009, citada por la imputada como referencia, se acordó por el Director de la AEPD en el procedimiento de Tutela de Derechos nº TD/00009/2009, el cual fue instruido, a instancia del afectado, para garantizar el ejercicio del derecho de oposición del reclamante que no había sido debidamente atendido por la entidad responsable del fichero. Sin embargo el presente procedimiento, iniciado de oficio, tiene una naturaleza sancionadora y constituye una de las manifestaciones del “ius punendi” del Estado al objeto de verificar si existen responsabilidades administrativas por infracción a la LSSI a depurar durante la tramitación del mismo. Es decir, se trata de procedimientos diferenciados cuya C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/18 instrucción se regula en capítulos distintos del Título IX, relativos a procedimientos tramitados por la AEPD, del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la LOPD (RDLOPD), (capítulo II y artículos 117 al 119 para los procedimientos de tutela de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición y capítulo III y artículos 120 al 129 para los procedimientos relativos al ejercicio de la potestad sancionadora). En consecuencia, la emisión del certificado al que se refiere ESPASA CALPE respondería a lo previsto en el artículo 119 del RDLOPD, que dispone respecto de la “Ejecución de la resolución” del procedimiento de tutela de derechos que: “Si la resolución de tutela fuese estimatoria, se requerirá al responsable del fichero para que, en el plazo de diez días siguientes a la notificación, haga efectivo el ejercicio de los derechos objeto de la tutela, debiendo dar cuenta por escrito de dicho cumplimiento a la Agencia Española de Protección de Datos en idéntico plazo.” , por lo que dicha medida no resulta de aplicación para este expediente sancionador. Todo lo expuesto lleva a considerar la existencia del elemento subjetivo de culpabilidad en la conducta de ESPASA CALPE en el ilícito administrativo imputado. VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
17. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
18. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del art. 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A la vista de los hechos que han resultado acreditados en la instrucción del procedimiento sancionador, el presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.3.
19. c)de la LSSI, calificado como infracción grave, al tratarse del envío de más de tres comunicaciones comerciales no solicitadas en el plazo de un año a cada uno de los denunciantes. Así, ha quedado probado que en el periodo comprendido entre el 02/07/2012 y el 22/10/2012 ESPASA CALPE remitió un total de nueve mensajes publicitarios al correo electrónico del denunciante sin cumplir los requisitos recogidos en el artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/18 21.1 de la LSSI, toda vez que dichos envíos no contaban con el consentimiento previo y expreso del destinatario de los mismos, y ello habida cuenta que se enviaron tanto con posterioridad a la fecha en que la entidad imputada tuvo conocimiento de su voluntad de revocar el consentimiento inicialmente prestado para la recepción del boletín publicitario de newsletter como después de haber confirmado al afectado el inicio de la tramitación de su solicitud de baja. Asimismo, no resulta de aplicación la salvedad de la existencia de relación contractual previa entre las partes porque no existía la misma y, en caso de haberse producido la misma en los términos recogidos en el artículo 21.2 de la LSSI, la negativa del denunciante a recibir publicidad hubiera impedido la continuación de tales correos electrónicos comerciales. Sentado que lo anterior debe rechazarse la pretensión argumentada por la entidad imputada de que los hechos objeto de imputación supondrían un incumplimiento del artículo 22.1 de la LSSI, tipificado como infracción leve en el artículo 38.4.
20. h)de la LSSI. Téngase en cuenta que el procedimiento sancionador no trae causa del incumplimiento del deber de facilitar el derecho de revocación de los destinatarios de los servicios por la falta de habilitación de procedimientos sencillos y gratuitos para que éstos puedan revocar el consentimiento que inicialmente hubieran prestado, sino que tiene su origen en el incumplimiento de la prohibición de remitir comunicaciones comerciales previamente no solicitadas o expresamente autorizadas a través de correo electrónico recogido en el artículo 21.1 de la LSSI, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 38.3.
21. c)de dicha norma al tratarse de más de tres envíos no autorizados en el plazo de un año. VII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
22. b)de la LSSI, las infracciones graves podrán sancionarse con multa desde 30.001 € a 150.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: ““La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
23. a)La existencia de intencionalidad.
24. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
25. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
26. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
27. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
28. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En cuanto a la solicitud de aplicación del artículo 45.5 de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal debe responderse que en este supuesto no resulta de aplicación dicho precepto, ya que el régimen sancionador que opera para las infracciones de los preceptos contemplados en la LSSI, como ocurre en este supuesto y así se ha justificado, es el régimen de infracciones y sanciones previsto en el Título VII de la Ley 34/2002, de 11 de julio, y ello sin perjuicio de que a las comunicaciones comerciales por vía electrónica les pueda resultar de aplicación, cuando se produzca un tratamiento de datos de carácter personal, lo previsto en el artículo 19.2 de la LSSI que establece lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/18 “2. En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 15 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales.” En ese caso, y respecto de los aspectos concretos de las comunicaciones comerciales electrónicas que pudieran resultar objeto de infracción a la normativa de protección de datos, el régimen sancionador a aplicar sería el fijado por la LOPD, norma que a los efectos de la fijación de la cuantía de la sanción contempla en su artículo 45.5 una minoración cualificada de la multa a imponer al permitir la disminución en un grado de la sanción aplicable ante la concurrencia de una serie de supuestos. Sin embargo, la previsión de atenuar el rigor de la sanción no figura recogida en el marco sancionador establecido en la LSSI, impidiéndose de esta forma la defendida compatibilidad de la aplicación de lo previsto en el artículo 45.5 de la LOPD y el artículo 40 de la LSSI. Por lo tanto, en este supuesto no cabe apreciar la disminución de la culpabilidad de la entidad imputada en aplicación del artículo 45.5 de la LOPD por rápida subsanación del error, tal y como ocurrió en las resoluciones sancionadoras invocadas por la entidad imputada (R/00539/2005, R/00058/2005, R/00360/2004 y R/00099/2005), las cuales traían causa de infracciones a diversos preceptos de la LOPD. Por lo tanto, en este supuesto resultan de aplicación los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, en función de los cuales se estima que en este supuesto opera como agravante el hecho de que la entidad imputada continuó enviando correos electrónicos publicitarios, hasta un total de nueve en un plazo superior a los tres meses, a un usuario al que ya había confirmado el inicio de la tramitación de la baja solicitada , a la par que se valoran como circunstancias atenuantes la ausencia de intencionalidad en la comisión de la infracción, conforme prueba la rápida contestación efectuada a la solicitud de baja practicada por un medio diferente de los habilitados para ello y la falta de constancia de que la remisión de los envíos no autorizados haya ocasionado perjuicios relevantes al denunciante o generado beneficios al remitente de los mismos. Por lo tanto, al haber quedado acreditado el elemento subjetivo de culpabilidad por parte de ESPASA CALPE en la comisión de la infracción imputada y teniendo en cuenta que, a los efectos de la graduación de la multa, se ha valorado la concurrencia de las circunstancias concretas que resultan de aplicación al supuesto concreto que nos ocupa, se estima que la sanción mínima de 30.001 € resulta adecuada a la gravedad de los hechos imputados con arreglo a lo previsto en los artículos 40 de la LSSI y 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ESPASA CALPE , S.A., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3.
29. c)de la LSSI, una multa 30.001 € (Treinta mil un euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
30. b)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ESPASA CALPE , S.A., y a Don C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/18 A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es