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PS-00377-2014

1/19 Procedimiento Nº PS/00377/2014 RESOLUCIÓN: R/02954/2014 En el procedimiento sancionador PS/00377/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 13/11/2012 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) denuncia presentada por Dª. A.A.A., contra TELEFÓNICA MÓVILES, por haber ha dado de alta a su nombre, sin su consentimiento, las líneas ***TEL.1 y ***TEL.2. Como consecuencia le reclama el pago de una deuda que no reconoce y fruto de la cual sus datos personales han sido incluidos en ASNEF. Junto con su denuncia aporta la siguiente documentación de relevancia: - Copia de hoja EQUIFAX impresa el 20/02/2012 en el que se desprende que sus datos personales han sido incluidos en ASNEF por TELEFÓNICA MÓVILES con fecha de alta 22/11/2011 como consecuencia de una deuda por valor de 412,69 €. Como dirección consta (C/.............1), Guadalajara. - Copia de denuncia presentada ante la Policía Nacional el 16/03/2012, denunciando que estuvo el 23/12/2011 en un establecimiento de MOVISTAR sito en Alcobendas, con el fin de dar de alta un número nuevo de teléfono móvil, pero el empleado le manifestó no poder realizarle el alta, ya que sus datos se encontraban en un fichero de morosos debido a varios impagos de dos líneas. La denunciante no tiene dada de alta ninguna línea con la denunciada, sino con ORANGE. Añade que la dirección que figura en ASNEF coincide se corresponde a la que le facilitó la persona arrendadora que le alquiló la vivienda, siendo ésta B.B.B.. - Copia de un contrato de arrendamiento fechado a 01/09/2010, suscrito entre la denunciante y la propietaria de la vivienda objeto del arrendamiento. Entre los datos de esta persona, consta que su domicilio se encuentra en (C/.............2), Guadalajara. Con base en esta información la denunciante apunta hacia esta persona como presunta contratante, habiendo proporcionado copia de su NIE para los servicios de agua y luz y constando en el contrato también. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información con el siguiente resultado: 1) En relación a la inclusión en ASNEF, se solicita a EQUIFAX información relativa C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/19 - a la inclusión de los datos de la denunciante. De la respuesta recibida el 22/03/2013 se desprende: Los datos de la denunciante fueron incluidos en ASNEF por parte de TELEFÓNICA MÓVILES con fecha de alta 22/11/2011 por una deuda por importe de 357,82 €. Dicha inclusión fue notificada mediante el envío de una carta de 26/11/2011 a (C/.............1), Guadalajara. En el momento de contestar al requerimiento formulado a la AEPD (21/03/2013), la deuda informada ascendía a 412,69 € y permanecía en dicho fichero (folios 22 a 25). Se aportan impresiones de pantalla al respecto. - EQUIFAX expone que la afectada ejerció vía e-mail el 17/02/2012 su derecho de cancelación en relación a una deuda informada por YOIGO. Como consecuencia de ello, EQUIFAX respondió mediante escrito dirigido a esa dirección de e-mail. En el mismo le informaba de que en ese momento sus datos no estaban incluidos en ASNEF por parte de YOIGO, y le enviaba la situación de sus datos en el fichero, reflejándose la inclusión de TELEFÓNICA MÓVILES objeto de estas actuaciones (de hecho la copia del escrito de EQUIFAX que la denunciante aporta es ésta) Se aporta copia del expediente de reclamación. 2) Con fecha 15/03/2013 se solicita a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U información relativa a la denunciante. El requerimiento de información fue correctamente recibido. Transcurrido con holgura el plazo concedido para remitir la información solicitada, no se había remitido ninguna documentación. 3) A la vista de lo expuesto, con fecha 30/10/2013 se efectúa visita de Inspección en la sede de TELEFÓNICA - Solicitando acceso a los sistemas de información de la entidad, se comprueba lo siguiente: o Realizando una búsqueda introduciendo el número de documento NIE de la denunciante, el sistema arroja como resultado persona identificada como la denunciante, a la que se encuentran vinculadas las líneas ***TEL.2 y ***TEL.1. o Solicitando acceso al sistema utilizando como criterio de búsqueda el número de línea ***TEL.2, se constata:  Que el servicio se encuentra asociado a la denunciante. Se trata de una línea de datos (contrato internet; la representante de la entidad manifiesta que se trata de un módem USB) con fecha de alta 07/04/2011 y fecha de baja 08/11/2011 por falta de pago. Como domicilio consta (C/.............1), Guadalajara.  Se comprueba que la venta se ha realizado a través de “canal directo”, que según la representante de la entidad corresponde a una contratación telefónica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/19  Se solicita acceso al fichero que recoge la facturación realizada vinculada al servicio ***TEL.2. El sistema arroja como resultado que se han emitido un total de 8 facturas (una de ellas anulada) vinculadas a la cuenta de facturación nº ***NÚMERO.1, asociada a nombre de la denunciante. Estas van de 1/05 a 1/12/2011 (folio 47). La representante de la entidad manifiesta que la cuenta de facturación recoge facturas relativas a los dos servicios asociados a nombre de esta persona. o Solicitando acceso al sistema utilizando como criterio de búsqueda el número de línea ***TEL.1, se constata:  El servicio se encuentra asociado a la denunciante. Se trata de una línea de datos (contrato internet; la representante de la entidad manifiesta que se trata de un módem USB) con fecha de alta 29/10/2010 y fecha de baja 08/11/2011. Como domicilio consta (C/.............1), Guadalajara. Se comprueba que la venta se ha realizado a través de “canal directo”, contratación telefónica. La línea ha sido dada de baja por falta de pago. - Los Inspectores actuantes requieren a la representantes de la entidad inspeccionada para que, en el plazo máximo de CINCO DÍAS, remitan a la AEPD: o Copia de las grabaciones que acrediten la contratación realizada de las líneas ***TEL.2 y ***TEL.2, ante la imposibilidad de acceder a dicha información en el momento de practicar la Inspección. Con fecha 11/11/2013 se recibe por correo electrónico escrito remitido por TME, precisando: - No ha localizado copia de los contratos ni de las grabaciones que acrediten la contratación de las líneas ***TEL.2 y ***TEL.1. No se aporta documentación acreditativa de lo manifestado, ni de la contratación del servicio de ADSL mencionado. TME indica que la denunciante adquirió los pinchos de conexión móvil a internet dentro de una oferta que le hizo TELEFONICA DE ESPAÑA por contratar ADSL. Señala que AMBAS líneas corresponden con “pinchos de conexión móvil a internet” que la contratante adquirió dentro de una oferta que le hizo TELEFÓNICA DE ESPAÑA (TDE) por contratar el ADSL. Precisa que no dispone de copia de contrato porque el cliente no los envió. Al ser una oferta de TDE, dicha oferta no puede quedar nunca registrada en los sistemas de TME. Añade que en la factura de 1/03/2011 existe consumo del servicio Internet y el concepto de Rehabilitación Suspensión retraso pago lo que implica que se utilizó el servicio y que fue suspendido y rehabilitado. Aporta copia de un informe elaborado por su Departamento de Prevención de Fraude, en el que descarta la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/19 existencia de fraude dado que se han generado numerosas facturas (se aporta copia), algunas de las cuales han sido rectificadas a petición del cliente (se señala que se recibieron llamadas en este sentido), por lo que entienden que la cliente reconoce los servicios, no estando de acuerdo con los consumos generados. TERCERO: Mediante resolución del Director R/00795/2014 de fecha 08/04/2014 en el seno del procedimiento sancionador PS/00636/2013, que se inició el 13/11/2013 se declara la caducidad de las actuaciones previas de inspección de procedencia, E/1301/2013. Al mismo tiempo se ordenó la apertura de nuevas actuaciones de investigación en el marco de este nuevo expediente E/2173/2014. CUARTO: Con fecha 14/07/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U por infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.

  1. b)y 44.3.
  2. c)de dicha norma. QUINTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante escrito de fecha 6/08/2014, la denunciada alega: 1) Del escrito de denuncia se desprende que la responsable de la presunta suplantación de identidad fue la arrendadora de la vivienda, si bien para acreditar dicha relación, la denunciante aporta copia de un contrato de arrendamiento sin firmar, por lo que perfectamente podría haberlo escrito ella. 2) Los datos de B.B.B. (nombre y apellidos, NIF, (C/.............3), San Sebastián de los Reyes, entidad bancaria una cuenta acabada en 19 de CAJAMADRID entidad 2038 se encuentran en los sistemas de la denunciada asociados a la línea ***TEL.3, fecha solicitud 13/05/1999 instalación 5/02/2000 y fecha baja 13/03/2002. Precisa que los datos de la presunta responsable de la usurpación de personalidad fue cliente de TME desde 2000 a 2002, y el domicilio que consta en la facturación no es el indicado en el contrato que la denunciante aporta como prueba de su vinculación con B.B.B.. La denunciante no ha aportado denuncia contra B.B.B.. 3) Existían indicios de que no existía suplantación pues había una reclamación el 2/03/2012, indicando que no había usado los USB de las dos líneas. Amparada en esta legitimidad, constando la entrega de los USB y habiendo una discrepancia en la facturación, TME creyó que los datos estaban legítimamente incluidos en los ficheros de solvencia. En este sentido, incluso se llegó abonar a la denunciante parte de una factura en febrero 2011, folio 83, por no haber aplicado la tarifa contratada. No aporta copia del albarán de entrega de los USB. 4) Solicita como prueba que se requiera a TELEFÓNICA DE ESPAÑA (TDE) para que indique si la denunciante ha sido o es titular de alguna línea telefónica indicando número, fechas de alta y baja así como domicilio de instalación. 5) Se acredita el uso del servicio por ello el contrato era válido. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/19 6) Se trataron los datos de forma veraz, pues fue una oferta realizada por TDE al tener contratada una línea fija. 7) Presunción de inocencia al considerarse que los datos legítimos y no existir principio de prueba contradictorio al contar con reclamaciones de la denunciante en las que existía disconformidad con lo facturado, emitiendo facturas rectificativas lo que suponía un indicio de contratación. 8) Subsidiariamente solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD. SEXTO: Con fecha 30/10/2014, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se incorporaran la procedente de actuaciones previas, y alegaciones al acuerdo de inicio, añadiendo:
  3. a)A denunciante si conoce el estado y situación de su denuncia ante la Policía. Si ha interpuesto denuncia penal contra B.B.B.. Se registró de entrada 21/11/2014 la respuesta de la denunciante. El escrito se dejó al Instructor en su casillero el 26/11/2014, por lo que no se contempló en la propuesta que con esa misma fecha salió de la Agencia. En su respuesta aporta copia de denuncia ante la Comisaria de Alcobendas de 16/03/2012 relatando que el 23/12/2011 se personó en un establecimiento de MOVISTAR para dar de alta un número nuevo de línea móvil, obteniendo respuesta negativa por hallarse en un fichero de solvencia, reconociendo la denunciante que no dispone de línea alguna. Solicitó información al fichero ASNEF comprobando que estaba incluida por 421, 69 euros verificando que la dirección que consta se corresponde con B.B.B. arrendadora de una vivienda. Aporta copia de su demanda con registro de entrada 12/11/2012 en el que identifica a B.B.B. como posible usurpadora de su identidad en la contratación con MOVISTAR Aporta copia de auto de 20/03/2012 en el que indica que los hechos denunciados se corresponden con una infracción penal, si bien no existen motivos suficientes para atribuir su perpetración a persona alguna determinada, acordando el sobreseimiento provisional y archivo.
  4. b)A denunciante si dispone de ejemplar de contrato de arrendamiento que aportó en su denuncia que esté firmado por las partes. Aporta copia del contrato sin firma, añadiendo que el original fue destruido cuando terminaron las relaciones.
  5. c)Se remite copia de denuncia a la Comisaria de Alcobendas, y se les solicita el estado del atestado, comunicando las señas completas del Juzgado al que se remitieron en su caso. Transcurrido el tiempo otorgado, no se recibió respuesta.
  6. d)A denunciada, como comprobaron la contratación telefónica de los dos USB. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/19 Además, deben aportar copia de los albaranes de entrega de los USB e indicar si usaron algún verificador de identidad en su entrega. Con fecha 12/11/2014 indica que no guardan en los sistemas de registros de contactos con antigüedad superior a 6 meses. La información que se tiene de los comentarios registrados deriva de otras aplicaciones. Aportaron en la Inspección un Informe del Departamento de Fraude en el que consta la reclamación de 2/03/2012 y no de 16/03/2012 como figura en la denuncia. En el propio informe la reclamación se desestimó como alta fraudulenta, pues se reclamaba una disconformidad con el consumo, “aunque la entrega de pinchos de conexión a Internet se encontraba en una oferta realizada por TFE por tener contratada la línea con dicha Compañía”. Aporta como acreditación de la entrega de los pinchos USB un albarán de 26/10/2010 entregado el 27/10/2010 con una firma disimilar a la de la denunciante en la denuncia y sin figurar el NIE de la denunciante, y con los datos de la denunciante precumplimentados. Se ha de añadir que la línea ***TEL.2, fue alta el 7/04/2011 por tanto no acredita la entrega del pincho USB de esta línea.
  7. e)A denunciada, certificado de la fecha de la baja en fichero ASNEF de los datos de la denunciante. Aporta impresión de sus sistemas en los que en Datos de cliente consta el movimiento de 4/04/2013 “Baja cautelar fich. Solv. Patr. Denuncia”.
  8. f)A denunciada, en las facturas aportadas figura la entidad bancaria CA Valencia, Castellón, Alicante, mientras que en sus sistemas no figuraba referencia alguna a dicha entidad. Se les solicita que aporten copia del número de cuenta bancaria al que emitían los recibos, se aporta el folio 62 que contiene uno para su visión-comprobación. Aporta la pantalla “consulta cuenta facturación” en la que figura una cuenta en entidad 2077.
  9. g)A TELEFONICA DE ESPAÑA, determine que líneas fijas les constan de alta del NIE ***NIE.1, A.A.A., en años 2010/2011. Y si a esa línea se le asocia alguna oferta de líneas móviles (USB). Si se entregaron estos útiles, albarán de entrega de los mismos y medio de comprobación de identidad en la entrega. Con fecha 12/11/2014, indica que en las fechas indicadas, no consta ninguna línea de alta a nombre de A.A.A.. SÉPTIMO: Con fecha 25/11/2014 se emite la propuesta de resolución con el literal: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. con multa de 40.001 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  10. b)de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/19 dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1 y 4 de la LOPD. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. con multa de 40.001 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  11. c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1 y 4 de la LOPD.” OCTAVO: Frente a la propuesta, con fecha 17/12/2014 se reciben alegaciones en las que manifiesta:
  12. a)Hubo uso de la línea, se generaron 6 facturas y la de 1/05/2011 se abonó.
  13. b)Se dispone de albarán firmado con identidad de firmas de un pedido asociado a la línea no reconocida y entregado en la dirección de (C/.............1).
  14. c)Vulneración del principio de concurso ideal de infracciones. Las SAN de 27/05/2010 rec 421/2009 y de 14/02/2014 rec 479/2012 precisan que no es posible sancionar conjuntamente la infracción del consentimiento con calidad de dato,
  15. d)Solicita la aplicación el artículo 45.5 de la LOPD. Apariencia de legitimidad pues la denunciante no reconocía el consumo, no el hecho de no haber contratado. La supuesta usurpadora disponía de todos los datos de la denunciante. No se tuvo conocimiento de la posible actuación fraudulenta. En cuanto recibieron noticia en actuaciones previas, dieron de baja los datos del fichero de solvencia, contando así desde 4/04/2013. HECHOS PROBADOS 1. La denunciante denuncia el 15/11/2012 que TELEFONICA MOVILES (TME) le ha dado de alta dos líneas telefónicas sin su consentimiento y ha sido incluida en el fichero ASNEF, según copia de la impresión de hoja de EQUIFAX de 20/02/2012 en que figura incluida desde 22/11/2011 por impago de 412,69 € a instancia de TME (2, 12). La denunciante pone de manifiesto que probablemente una arrendadora con la que concertó un arrendamiento el 1/09/2010

(8)y en el que entregó copia del NIE, pudo haber proporcionado sus datos
(2), hecho que también pone de manifiesto en su denuncia ante la Policía de 16/03/2012
(6). En el contrato de arrendamiento como dirección de la arrendadora figura (C/.............2)
(8). 2. La hoja que la denunciante aporta en su denuncia
(12)fechada 20/02/2012 corresponde según los documentos aportados por EQUIFAX al ejercicio de su derecho de cancelación formulado frente a YOIGO XFERA MÓVILES de 17/02/2012. (40, 39, 38), informándosele que no constaban datos de esta, aunque si aparecía con datos de TME. EQUIFAX certifica el 22/03/2013, que los datos de la denunciante figuran incluidos a instancia de TME
(24)desde 24/11/2011
(25)por el impago actualizado, a 21/03/2013, de 412,69 €, (23 a 25) siendo en origen la deuda de 357,82 € (29, 32). Como domicilio del envío de las notificaciones de inclusiones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/19 consta (C/.............2)
(33). Como fecha de baja cautelar figura en los sistemas de la denunciada la de 4/04/2013.
(155). 3. En los sistemas de TME figura la denunciante como titular de las líneas: a. ***TEL.2 (línea de datos, modem USB) alta 7/04/2011, baja 8/11/2011 (por impago). A dicha línea se emitieron 8 facturas, de 1/05/2011 a 1/12/2011 (43, 47). b. ***TEL.1 –línea de datos, modem USB- alta 29/10/2010 a 8/11/2011 (por impago). (42, 43, 45, 51, 52-53). A esta línea se emiten las facturas de 12/2010 a 1/04/2011 (62 a 68,85). Desde mayo 2011 aparecen unificadas las dos líneas en la misma factura, extendiéndose hasta 1/12/2011 (7075, 92) c. Las contrataciones fueron telefónicas
(43). (C/.............2). Las direcciones en d. La denunciada aporta un albarán de entrega y manifiesta ser del pincho USB, fechado el 26/10/2010, si bien en el mismo no se indica línea, firmado por alguien, supuestamente la denunciante, sin que figure el DNI de la denunciante en la firma, con datos de denunciante precumplimentados, sin constatarse que realmente se entregaran a dicha persona pues no se aporta elemento alguno para su verificación
(155). 4. La denunciante interpuso denuncia ante la Policía el 16/03/2012 mencionando a la posible persona que pudo suplantar su identidad en la contratación, que reitera en su presentación de demanda penal, siendo esta la arrendadora de la vivienda B.B.B. (documentación en alegaciones a la propuesta). 5. TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U informó que de la denunciante no figura ninguna línea fija dada de alta en 2010/2011. (143, 152). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TME el tratamiento sin consentimiento de los datos personales del denunciante. El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/19 presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. En el presente supuesto en que la contratación se efectuó telefónicamente, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/19 serían aplicables las disposiciones del R.D. 1906/1999. Esta norma regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, precepto que establece: “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” (el subrayado es de la AEPD). El R.D. 1906/1999 reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable. Parar ello, en los casos de contratación electrónica, deberá utilizarse un firma electrónica avanzada que atribuya a los datos consignados en forma electrónica el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, conforme al Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica. En estos casos, al documento electrónico se acompañará una consignación de fecha y hora de emisión y recepción en su caso”. (El subrayado es de la AEPD). La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D…. (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. La Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/19 efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”, y continúa, ”Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas”. Esta sentencia es trasladable al presente supuesto en el que no existe actividad alguna tendente a evaluar que los datos que se proporcionaban efectivamente se proporcionaban por dicha persona, la denunciante. La denunciada pretende hacer valer dicho consentimiento en la supuesta discrepancia en el cobro de recibos que manifestó el cliente y en el consumo producido. A tal efecto, no se acredita que el consumo lo efectuara la denunciante que ha reiterado su falta de consentimiento, y su actitud ha sido consecuente con la denuncia ante la Policía, mientras que la denunciada ni aporta copia de contrato ni adveración de que la que recibió los pinchos USB fuera la denunciante. Respecto a la apariencia de legitimidad, la denunciada debe imponer los mínimos medios que tiene a su alcance para la acreditación del consentimiento, máxime cuando el mismo se produce telefónicamente, circunstancia que no se ha dado en el presente supuesto. Ello es así, incluso pudiendo haber mediado la actividad suplantadora de una tercera persona que disponiendo de los datos de la denunciante por otros medios los utiliza. Tal como se contiene en la SAN recurso 45/2014 de 21/11/2014 fundamento de derecho 3 “En cuanto al hecho de que nos encontramos ante el fraude de un tercero, como dijimos en la Sentencia de 3 de octubre de 2013 -recurso nº. 54/2012 -: "Precisamente por eso, es necesario asegurarse que la persona que contrata es quien realmente dice ser y deben adoptarse las medidas de prevención adecuadas para verificar la identidad de una persona cuyos datos personales van a ser objeto de tratamiento, y a ello obedece la exigencia de documentación identificativa que la propia operadora plasma en el contrato suscrito con la distribuidora”. Sin que sea aplicable la invocada Sentencia de esta Sección de 17 de febrero de 2011 A tenor de lo expuesto, cabe apreciar falta de diligencia en la actuación de la denunciada, sin que quepa hablar de vulneración del principio de culpabilidad, pues como se ha dicho, no consta que requiriese documentación al contratante para comprobar su identidad. Cosa distinta es que el contratante hubiese aportado una documentación que no fuera autentica y correspondiese a otra persona, pero no es este el caso y de ahí la falta de diligencia que cabe apreciar en la actuación de la entidad denunciada. Por otro lado, la conservación de los datos, almacenamiento en sus propios sistemas se revela por el hecho de que para cederlos al fichero de solvencia es necesario que permanezcan en sus sistemas, y se acredita que al menos a 23/03/2013 los datos estaban actualizados en el fichero de solvencia, es decir confrontados por los envíos periódicos que la denunciada remite al citado fichero, que prueba así el tratamiento de datos. Esta tesis es la que se persigue en las Sentencias de la Audiencia Nacional, sala de lo contencioso en recursos 367/2013 y 142/2013, indicándose en la primera, fundamento de derecho tercero: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/19 “La infracción que nos ocupa consiste en el tratamiento por France Telecom de los datos personales de la afectada sin su consentimiento y la controversia que se suscita gira en torno a la fijación del dies a quo del plazo de prescripción. La actora fija ese término inicial en la fecha de baja de las cinco líneas controvertidas, el 26 de mayo de 2007 criterio que no se comparte por la resolución recurrida argumentando que una cosa es la cancelación de las líneas y otra distinta cesar en el tratamiento de los datos de la afectada para el que no estaba legitimada. Efectivamente, como señala la AEPD y viene reiterando la Sala en supuestos similares, el hecho de que France Telecom diera de baja las líneas en la citada fecha no significa que dejara de tratar los datos personales de la denunciante, pues siguió manteniéndoles (nombre, apellidos y DNI) en sus ficheros junto con la deuda, lo que constituye tratamiento de datos ex artículo 3.
  2. c)de la LOPD. Téngase en cuenta que con posterioridad a dicha baja, la entidad recurrente comunicó en marzo de 2009 los datos de la denunciante al fichero de solvencia patrimonial Badexcug, para lo cual es imprescindible que dichos datos figuren en los registros de la entidad informante y que estén asociados a una deuda. Es decir, los datos de la denunciante siguieron tratándose en los ficheros de la entidad durante todo ese tiempo y hasta que se produjo la cancelación en los ficheros de morosidad (6 de febrero 2011 en el fichero Badexcug), tratándose de una infracción permanente.” La denunciada no actúa con la diligencia exigible, sin que figure documento alguno, ni grabación o copia de contrato, por lo cual, se ha de concluir, que en base a los hechos y fundamentos de derecho citados cabe apreciar que la conducta de TME vulnera el artículo 6.1 de la LOPD. Por tanto, se considera que mientras los datos han permanecido en sus sistemas, acreditándose que al menos hasta la fecha de la baja en ficheros de solvencia, eso ha sido así, ha existido tratamiento de datos del denunciante, considerándose la pervivencia de la infracción al menos en este caso hasta dicha fecha. III El artículo 44.3.
  3. b)de la LOPD, tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. La denunciada trató los datos personales de la denunciante sin su consentimiento por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento previsto en el artículo 6 de la LOPD. IV En segundo lugar, se ha procedido a la inclusión del dato del DNI de la denunciante en un fichero de solvencia. En este fichero de solvencia se trataron los datos no exactos ni correctos hasta el momento de su desaparición. Se imputa a TME una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/19 La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos ficheros se caracterizan porque no necesitan del consentimiento del afectado para la obtención y tratamiento de sus datos, lo que supone una excepción a los principios rectores de la LOPD (entre ellos el del consentimiento del afectado en el tratamiento y cesión de sus datos de carácter personal). No obstante, frente a esta excepción, la propia norma articula una serie de contrapesos, como es su limitación a un caso concreto (cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias) y la obligación de notificar a los afectados el hecho de que se han registrado sus datos de carácter personal El artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la LOPD, “Requisitos para la inclusión de datos” dispone lo siguiente: 1. “Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  5. b)(…).
  6. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/19 siguiente” Es el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. En este caso, TME ha emitido diversas facturas asociadas a los datos personales de la denunciante sin que haya acreditado el consentimiento para el tratamiento de sus datos, permaneciendo una deuda que da lugar a inclusión en ficheros de solvencia. Por tanto respecto a unas deudas que no pueden estimarse sean correctas, al no ser ciertas veraces ni exigibles por no ser la denunciante la titular de los servicios contratados, y ante el impago de la citadas facturas, esa entidad informó los datos personales a los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3, y en relación con el 29.4 de la LOPD. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial y crédito como ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en los ficheros propios automatizados de la denunciada. Adicionalmente, son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (artículo 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. En este sentido se pronuncia la Audiencia Nacional en su Sentencia de 18/01/2006, Recurso 0236/2004, “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Conforme al citado artículo. 3.
  7. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decide sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En el presente supuesto, teniendo los datos, decidió además cederlos al fichero de solvencia. El propio artículo 3, en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/19 datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar que, en el presente caso, TME es considerada responsable del tratamiento. Esta entidad trató automatizadamente los datos relativos a la denunciante en sus propios ficheros y en paralelo y mientras los trató, requisito previo, los comunicó al fichero ASNEF decidiendo sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento en dos ocasiones. Debe entenderse que con ser el tratamiento previo, no es consustancial a la cesión a ficheros de solvencia, se pueden tener los datos tratarlos, y no cederlos a fichero de solvencia. Ello depende del uso que quiera realizar la denunciada de su adhesión al citado fichero. De lo anterior se deduce que las comunicaciones de los importes de la facturas señaladas al fichero citado implica que TME facilitó una información que no respondía a la situación exacta, veraz y actual del denunciante, por cuanto no ha acreditado que los datos fueran proporcionados realmente por la denunciante al no constatar el consentimiento inequívoco de la denunciante por lo que no cabe imputar una deuda a la misma. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder, por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. VI El artículo 44.3.
  8. c)de la LOPD, considera infracción grave:
  9. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El principio de calidad de los datos, se configura como básico en materia de protección de datos. En este caso, TME ha incurrido en la infracción descrita ya que ha vulnerado dicho principio, consagrados en el artículo 4.3 de la LOPD, cuando informó, para su registro en el fichero ASNEF los datos de la denunciante asociados a una deuda que no le correspondían. VII La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento del presente procedimiento, no es tanto dilucidar si la denunciada trató los datos de carácter personal del denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contratos y posteriormente indagar si la respuesta ofrecida por la denunciada fue pronta y tendente a suprimir los efectos de dicha alta. El principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, que está proscrita, después de la STC 76/1990, que señaló que los principios del ámbito del derecho penal son aplicables, con ciertos matices, en el ámbito administrativo sancionador, requiriéndose la existencia de dolo o culpa. En esta línea la STC 246/1991, de 19 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/19 diciembre, señaló que la culpabilidad constituye un principio estructural básico del Derecho administrativo sancionador. Por eso, como señala la reciente STS, Sala 3ª, de 18 marzo 2005 (rec. 7707/2000), es evidente, "que no podría estimarse cometida una infracción administrativa, si no concurriera el elemento subjetivo de la culpabilidad o lo que es igual, si la conducta típicamente constitutiva de infracción administrativa, no fuera imputable a dolo o a culpa". En similar sentido se pronuncia la reciente STS, Sala 3ª, de 23 de enero de 2007 (rec. 8127/2002) dictada al igual que la anterior en materia de protección de datos. Para dilucidar la existencia de culpabilidad hay que tomar en consideración una serie de circunstancias concurrentes en este caso, entre las que cabe destacar las siguientes: Se produce el alta de dos líneas telefónicas con la entrega de dos USB modem que se contrataron telefónicamente, sin que se acredite copia del contrato o cualquier otro elemento que permita inducir que se otorgó el consentimiento para la contratación. En cuanto a la diligencia deseable a emplear por la denunciada, siendo una entidad que opera en el mercado manejando habitualmente datos, no verificó las altas en sus sistemas y ha dado lugar a dos infracciones de la LOPD. Téngase en cuenta que la empresa denunciada no ha podido acreditar el cumplimiento de las exigencias mínimas impuestas por la diligencia normal en la contratación que habrían obligado a conservar y custodiar la documentación personal del cliente (DNI, pasaporte) o haber acreditado alguna actividad posterior a la contratación para verificar la realidad de esta mediante la llamada de comprobación que tampoco consta que se hubiera producido. Respecto a que pueda existir un concurso medial de infracciones, dado que el tratamiento de datos ha sido necesario para que haya también habido un registro de datos inexactos, el artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993, de 4/08, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deber imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.” En este caso, no procede la aplicación del precepto transcrito, dado que del tratamiento sin consentimiento (infracción del artículo 6.1 de la LOPD) no deriva necesariamente la vulneración del principio de calidad de los datos tratados (infracción del artículo 4.3), dado que TE no se limitó al tratamiento sin consentimiento de los datos de la denunciante sino que, además, comunicó a un fichero de morosidad una información que no era cierta, sin asegurarse de la veracidad de la misma. Son, por tanto, dos infracciones totalmente diferentes e independientes, sin que la comisión de una de ellas implique necesariamente la comisión de la otra VIII C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/19 El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 2, y 4 y 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  10. a)El carácter continuado de la infracción.
  11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  13. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  14. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  15. f)El grado de intencionalidad.
  16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» La denunciada solicita que se aplique el artículo 45.5 de la LOPD, por la apariencia de legitimidad, la supuesta usurpadora disponía de todos los datos de la denunciante, y no se tuvo conocimiento de la posible actuación fraudulenta. Añade que en cuanto recibieron noticia en actuaciones previas, dieron de baja los datos del fichero de solvencia, contando así desde 4/04/2013. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/19 darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. Teniendo en cuenta que la denunciante no ejercitó el derecho de cancelación frente a la denunciada, habiendo tenido conocimiento el 23/12/2011 cuando acudió a una tienda MOVISTAR, y que si conocía que podía ejercitar el derecho frente a la denunciada pues el 17/02/2012 lo solicitó frente a YOIGO. Por otro lado, no consta reclamación formulada por la denunciante ni remisión de la denuncia policial a la denunciada en la fecha en que la formuló. La denunciada disponía de los datos de la denunciante debido a la constancia en un contrato de arrendamiento proporcionados por la otra parte del contrato. La denunciada, al poco tiempo de recibir la petición de información de la Agencia (13/03/2013), procede a la baja del fichero de solvencia de los datos de la denunciante, manifestando que fue la primera ocasión que tuvo conocimiento de los hechos, corrigiendo los efectos de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD. Concurren pues circunstancias que permiten avalar la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD A efectos de graduar la sanción, en aplicación del artículo 45.4 de la LOPD, se tiene en cuenta que se corrigió la infracción en cuanto se tuvo el primer conocimiento de sus indicios, con la petición de información de la Agencia, que se disponía de los datos de la denunciante por un tercero que dio lugar a la existencia de una contratación fraudulenta de la que habría sido víctima la entidad infractora, circunstancia esta que es tenida en cuenta entre otras en la Sentencia de la Audiencia Nacional, recurso 133/2013, de 3/6/2014, añadiendo que la falta de reclamaciones de la denunciante impidieron actuar antes a la denunciada, se impone una sanción de 20.000 € por cada una de las infracciones. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., una multa de 20.000 € por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  25. b)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la LOPD. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., una multa de 20.000 € por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  26. c)de dicha norma, de conformidad con el artículo 45.1, 2, 4 y 5 de la LOPD. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29/07, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17/12, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-00000000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/19 último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30/12, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22/12, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21/12, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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