PS-00379-2014

1/12 Procedimiento Nº PS/00379/2014 RESOLUCIÓN: R/02589/2014 En el procedimiento sancionador PS/00379/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MANGO-ON LINE, S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A. , y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 12 de febrero de 2014 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por A.A.A. , en adelante el denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: No ha conseguido dejar de recibir la news-letter de MAGO tras intentar darse de baja en repetidas ocasiones, pinchando en el link de baja y enviando correos electrónicos solicitándolo. Como respuesta a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia, con fecha de 7 de marzo de 2914 tiene entrada en esta Agencia un escrito y un correo electrónico del denunciante en el que aporta las cabeceras completas de los correos electrónicos aportados en su anterior escrito. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad MANGOON LINE, S.A., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante recibió en su cuenta de correo .......@gmail.com los correos electrónicos cuyas características se listan a continuación. Cuenta origen IP origen Fecha Hora online@mango.com ***IP.1 1/1/2014 17:49 online@mango.com ***IP.2 21/1/2014 17:49 online@mango.com ***IP.2 23/1/2014 16:03 online@mango.com ***IP.3 13/2/2014 17:02 Los correos electrónicos contenían información comercial referente a productos de MANGO-ONLINE, S.A. Los correos electrónicos disponen de un enlace para solicitar la baja de la lista de destinatarios. 2. La denunciante aporta 3 correos electrónicos de fechas 28 y 30 de octubre de 2013 y 16 de enero de 2014 dirigidos a .....@mango.com manifestando su deseo de no recibir publicidad. Así mismo manifiesta que en varias ocasiones ha solicitado la baja mediante el enlace al efecto que incluyen los correos publicitarios recibidos. Dicha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 dirección de correo electrónico es la que figura en el AVISO LEGAL de la página web de MANGO ONLINE, S.A. 3. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de MANGO ONLINE, S.A remitieron un escrito en el que manifestaron, en referencia al envío del correo electrónico en cuestión, que: 3.1. Consta en la pantalla de la página web de MANGO, cuando se inicia cualquier operación de compra por primera vez a través de dicha web se informa expresamente que "Los datos que nos facilites se usarán para informarte de nuevos productos, ofertas y novedades de MANGO-MNG. Si no deseas recibir información, activa esta opción". Por tanto, el consentimiento se entiende otorgado si el/la cliente/a no manifiesta lo contrario haciendo click sobre esa opción. Adjunta impresión de pantalla que recoge dicha manifestación. 3.2. En el caso que el/la cliente/a se hubiera registrado sin realizar ninguna compra, igualmente es informado/a al respecto, ya que se comunica expresamente que "Nuestra base de datos incluirá los datos personales que nos facilites y se usarán para informarte de nuestros productos, ofertas y novedades. Tienes la opción de ejercerlos derechos de acceso, rectificación y cancelación a través de la opción MI CUENTA en el menú superior". Por tanto, el cliente, si no manifiesta expresamente lo contrario, acepta el envío de comunicaciones comerciales. Adjunta impresión de pantalla acreditativa de lo anteriormente expuesto. 3.3. En este caso, la dienta solicitó la baja para recibir comunicaciones con posterioridad a la fecha de su primer registro, por lo que fue recibiendo información sobre nuestros productos hasta que solicitó darse de baja expresamente. En concreto, manifestó expresamente su voluntad de no recibir "newsletters" el día 28 de octubre de 2013, petición que fue cursada el día 30 de noviembre de 2013 y nuevamente la solicitó el mismo día 30, una vez ya se había dado de baja. Posteriormente, el día 28 de diciembre de 2013 la dienta realizó una compra en mango.com y automáticamente se activó el alta para la recepción de e-mails, de acuerdo con el procedimiento explicado en los apartados anteriores. Por este motivo dicha dienta volvió a recibir comunicaciones en enero y febrero de 2014. El día 5 de febrero de 2014 solicitó la baja y a partir de entonces ésta se volvió a hacer efectiva y ya no se le ha enviado nada más. 3.4. la cuenta de correo fue facilitada por la propia dienta al registrase a través de la página web. Actualmente MANGO-ON LINE no dispone de ningún otro dato de la dienta, ya que todos los datos han sido eliminados al solicitar ésta expresamente la cancelación. En cualquier caso, los datos que obran en la entidad en relación a cualquier cliente que se registra en la página web son nombre y apellidos, dirección, e-mail y teléfono móvil, tal y como consta en las impresiones de pantalla que adjuntan. 3.5. Como consecuencia de las solicitudes de baja efectuadas por la dienta, todos sus datos han sido eliminados de los registros de la entidad y desde el pasado mes de febrero el/la titular de la cuenta de correo ya no recibe ninguna comunicación de MANGO. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 TERCERO: Con fecha 26 de junio de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a MANGO-ON LINE, S.A con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal,, por la presunta infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4

1. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, MANGO-ON LINE, S.A. presentó alegaciones en las que señaló que: La relación contractual entre la denunciante y MANGO existía ya que ésta realizo una compra on line en fecha de 28/12/2013, motivo por le cual al no manifestar lo contrario aceptaba el envio de las comunicaciones comerciales. No se le envió ninguno más desde que se opusiera expresamente en fecha de 5/2/2014. La obtención de los datos fue lícita. En cuanto a la obligatoriedad de ofrecer un medio de oposición, en todo momento se informa a los usuarios de la web MANGO del derecho de oposición que les asiste. QUINTO: En fecha de 11/08/2014, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dio reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante MANGO-ON LINE, S.A., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01271/2014 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00379/2014 presentadas por MANGO-ON LINE, S.A., y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: En fecha de 6/10/2014 el Instructor del Procedimiento emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a MANGO-ON LINE, S.A. con multa de 5.000 € (cinco mil euros) por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
2. d)de dicha norma SÉPTIMO: En fecha de 29/10/2014 MANGO-ON LINE, S.A., formulo alegaciones en las que puso de manifestó que cumplen con los requisitos del art. 21 de la LSSI para el envió de comunicaciones comerciales por medios electrónicos, ya que tras ejercer su oposición en fecha 28/10/2013 y tramitada en fecha de 30/10/2013. Posteriormente realizo una compra en echa de 28/12/2013 sin desactivar la casilla relativa al envío comerciales y finalmente en fecha de 16/1/2014 volvió a pedir la baja que no dio tiempo a tramitar porque el 24/1/2014 volvió a acceder a la página web realizando un nuevo pedido el cual fue rechazado en faso de pago por el banco por lo que la mercancía no llego a la clienta. Por lo que con el “nuevo intento de compra se volvió a activar el servicio de publicidad. Se ha de tener en cuenta que la denunciante pidió la baja un jueves 16/1/2014 y recibió los correos el 17/ 21 y 23 de enero que coincidió en fin de semana. Finalmente el 5/02/2014 la denunciante solicito de nuevo la baja y fue tramitada en el plazo de ocho días por ese motivo la única comunicación que recibió en ese espacio de tiempo fue la del 13/02/2014. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En fechas de 28/10/2013 y 30/10/2013 la denunciante envía un correo electrónico a online@mango.com manifestando su deseo de no recibir publicidad. (Folios 4 y 5.) DOS.- En fechas de 1, 17, 21 y 22 de enero de 2014 la denunciante recibió en su cuenta de correo comunicaciones desde online@mango.com que contenían información comercial referente a productos de MANGO-ONLINE, SA. Con los siguientes asuntos respectivamente (Folios 8, 9,12 y 13): “Disfruta de nuestras Rebajas. Hasta el 50% a partir de mañana” “¡Nuevo Lookbook¡ “MANGO Premium Limited Edition ¡Descúbrela¡ “Nuevo SEAT Mii by MANGO. Descúbrelo y participa en su diseño.” TERCERO.- En fecha de 16/01/2013 la denunciante envía un correo electrónico a customer.....@mango.com y otro a online@mango.com reiterando su deseo de no recibir publicidad (folios 6 y 7; folios 42 y 48) CUARTO.- En fechas de 23/01/2014 y 13/02/2014 la denunciante recibió en su cuenta de correo dos comunicaciones desde online@mango.com que contenían información comercial referente a productos de MANGO-ONLINE, SA. (Folios 51 y 57) QUINTO.- Los representantes de MANGO ON LINE manifestaron que (…) En concreto, manifestó expresamente su voluntad de no recibir "newsletters" el día 28 de octubre de 2013, petición que fue cursada el día 30 de noviembre de 2013 y nuevamente la solicitó el mismo día 30, una vez ya se había dado de baja. Posteriormente, el día 28 de diciembre de 2013 la clienta realizó una compra en mango.com y automáticamente se activó el alta para la recepción de e-mails,(…) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
3. d)e
4. i)y 38.4 d),
5. g)y
6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
7. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
8. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
9. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
10. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
11. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
12. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su artículo 21 lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 En el presente supuesto, ha quedado acreditado que la denunciante se opuso a la recepción de comunicaciones comerciales mediante email de fecha 28/10/2013 y 30/10/2013 a la dirección online@mango.com tal como consta en los folios 4 y 5. Con posterioridad y según manifestaciones de la representación de MANGO ON LINE, aquella realizo una compra en fecha de 28/12/2013 por lo que de acuerdo con la cláusula que consta en la web relativa a la obtención del consentimiento para la recepción de publicidad, y en tanto que no fue marcada la opción de no recibir publicidad por la denunciante, el consentimiento o autorización se “activo”. Ahora bien, la siguiente actuación de la denunciante es solicitar a la misma dirección que en fechas anteriores (a online@mango.com) y a .....@mango.com el cese de envíos publicitarios en fecha de 16/01/2014, lo que implica que MANGO ONLINE a partir de ese momento, y salvo que acredite otro supuesto de compra o autorización, no ostentaba legitimación alguna para continuar remitiendo emails publicitarios. Es decir, aquellos enviados en fechas de 17, 21, 22 y 23 de enero de 2014 y 13 de febrero de 2014, no encontrarían abrigo en el art. 21 de la LSSI, y constituyen su vulneración. A este respecto MANGO ON LINE manifiesta en sus alegaciones formuladas a la propuesta de resolución, que en fecha de 24/01/2014 la denunciante intento realizar una compra sin desactivar la casilla de autorización de envíos comerciales, y que finalmente el pedido no se realizó porque se denegó por la entidad bancaria, razón por la que se enviaron las comunicaciones comerciales que por otra parte se realizaron durante el fin de semana. Respecto de lo cual es necesario realizar las siguientes consideraciones: en primer lugar, para acreditar estos extremos aporta la entidad denunciada un documento de denominado “Información del Pedido” del que sin perjuicio de las garantías de autenticidad, e integridad del mismo, no se deduce que efectivamente la denunciante no desactivara la casilla de autorización de recepción de envíos publicitarios, debiendo señalarse a este respecto que el art. 15 del Real Decreto 17520/2007 de desarrollo de la LOPD y de aplicación en cuanto a las características del consentimiento de acuerdo con el art. 19 de la LSSI, señala en cuanto a la obtención del consentimiento para fines no relacionados con la ejecución de contrato que se trate, como en el presente caso pues la recepción de publicidad no es necesaria para la compra de los productos de la denunciada que: Si el responsable del tratamiento solicitase el consentimiento del afectado durante el proceso de formación de un contrato para finalidades que no guarden relación directa con el mantenimiento, desarrollo o control de la relación contractual, deberá permitir al afectado que manifieste expresamente su negativa al tratamiento o comunicación de datos. En particular, se entenderá cumplido tal deber cuando se permita al afectado la marcación de una casilla claramente visible y que no se encuentre ya marcada en el documento que se le entregue para la celebración del contrato o se establezca un procedimiento equivalente que le permita manifestar su negativa al tratamiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 Es decir, con independencia de que no debe existir una casilla “premarcada” para el envío de publicidad, las manifestaciones relativas a la no desactivación en el “intento de compra” no han sido acreditadas, y tampoco nada se señaló al respecto en las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio de fecha 18/07/2014 y que de ser así, hubieran podido ser objeto de análisis con mayor profundidad, y es en este punto donde debe recordarse que el plazo para formular alegaciones y en lo que aquí interesa proponer pruebas que estime convenientes para su defensa es tras la recepción del Acuerdo de inicio de acuerdo con los arts. 16 y 17 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora. En segundo lugar, resulta rechazable e inadmisible las alegaciones relativas a que parte de las comunicaciones comerciales enviadas lo fueron durante el fin de semana, precisamente una de las características de la Sociedad del a Información y Comunicación es su trascendencia a variables como el tiempo y el espacio o la distancia, y en este sentido respecto al tiempo en que se han producido los envíos ( fin de semana) y la intención por parte de la entidad denunciada de dulcificación de la antijuricidad que lleva aparejada, no debe ser tenido en cuenta ya que existen procedimientos automáticos de gestión de bajas que no necesitan la intervención humana y que MANGO ON LINE por su propia actividad en internet debe tener establecidos. Pues del mismo modo que gestiona compras y servicios de modo online de modo automático o automatizado, debe tener presente las mismas bondades que le proporciona la tecnología para atender los derechos de los usuarios de los servicio de la sociedad de la información recogidos en la LSSI y por cuya protección vela esta Agencia Española de Protección de Datos. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
13. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
14. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
15. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de 5 comunicaciones comerciales que incumplen el art. 21.1 de la LSSI. VI A tenor de lo establecido en el art. 39 de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 euros, encontrándose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone lo siguiente: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios: 4. La existencia de intencionalidad. 5. Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción. 6. La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
16. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
17. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
18. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
19. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes.” En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en este artículo 40 y, en especial, a la intencionalidad en la conducta infractora como elemento subjetivo del tipo, es decir, la diligencia que no tuvo MANGO ON LINE S.A. en la gestión del derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos que no estén autorizados, habida cuenta de que existe la oposición expresa mediante comunicación de 16/01/2014 a dos cuentas de correo ( online@mango.com y .....@mango.com ), y que la primera es la misma a la que se dirigió en fecha de 28/10/2013 y 30/11/2013 donde se otorgó la oposición de modo eficaz, y que sin embargo, en esta ocasión no se ha tenido en cuenta o los métodos medios puestos han carecido de eficacia alguna. Así las cosas, en cuanto al elemento subjetivo en la actuación de MANGO ON LINE, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 (Sentencias15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa, lo que no ocurre en este supuesto. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables” sin que pueda obviarse que MANGO ON LINE es una entidad que opera en el mercado en internet y vende sus productos a través de la red, siendo tributario de un conocimiento y cumplimiento de las normas que regulan esa actividad, y en lo que aquí interesa de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico. Por todo lo expuesto se fija la cuantía de la sanción en 5.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad MANGO-ON LINE, S.A., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
20. d)) de la LSSI, una multa de 5.000 ( cinco mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a MANGO-ON LINE, S.A., y a A.A.A. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es