PS-00380-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00380/2014 RESOLUCIÓN: R/02879/2014 En el procedimiento sancionador PS/00380/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 11/09/2013, tuvo entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que declara: <<He estado recibiendo publicidad de la empresa Movistar en mi teléfono móvil. En él, se me incluye dentro de la campaña 'Por ser de movistar'. Después de mirar por la web de Movistar, encuentro un apartado para los miembros de dicha campaña con un email de contacto. Envío un email para solicitar esta baja y me contestan diciendo que no les consta que tenga contratado ese servicio y me remiten a otra dirección para hacer la reclamación. A los pocos días, vuelvo a recibir un SMS de la campaña 'Por ser de movistar. En él y te da la opción de mandar un SMS al 22**** con el texto 'BAJA PUBLI'. Al realizar esta opción se produce un error por el que el mensaje no se envía. Lo he intentado varias veces, varios días en diferentes horas y no hay forma, con lo que no se hace efectiva la petición de baja.>> Mediante correo electrónico de fecha 17 de enero de 2014 la denunciante aporta nuevos SMS, manifestando que: <<El número al que hay que llamar es el 22****, tal y como indican en sus mensajes, pero en ningún momento se detalla que sea un número al que hay que llamar y no un número al que enviar un mensaje (información poco concreta). El día que llame a este número (22****) fue el 30/12/13 a las 11:21 desde mi propio móvil ( C.C.C.).>> Aporta la denunciante: - Un SMS fechado el 7/8/2013 (11:02) con el texto: <<Por ser de Movistar, consigue un descuento único y muchas más ventajas en AC Hoteles. Descubre como aquí: https://porser........... BAJA Publi 22****>>. - Un SMS fechado el 21/8/2013 (11:03) con el texto: <<Por ser de Movistar, consigue un descuento único y muchas más ventajas en AC Hoteles. Descubre como aquí: https://porser........... BAJA Publi 22****>>. - Un SMS fechado el 22/8/2013 con el texto: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 <<Movistar Publi: Por ser cliente MOVISTAR, tiene un 50% descuento para usted y 3 ac…>>. (no aparece el texto completo del mensaje). - Correo electrónico de fecha 30/8/2013 remitido desde la cuenta B.B.B.@....movistar.es con destino a la cuenta info@ ..... y con el asunto “Movistar.es”. En el cuerpo del mensaje se informa al denunciante: <<En relación al Motivo de su consulta le comunicamos que, usted ha contactado con el servicio Por Ser Movistar. Actualmente no dispone de este servicio contratado en su línea C.C.C.. Desde nuestro departamento no disponemos de la información que nos solicita por favor contacte con el centro de relación al cliente, 1004 o bien a través del siguiente enlace, indicando que su consulta es sobré telefonía móvil.>> - En fecha 4/9/2013 el denunciante manifiesta haber enviado un SMS al número 22**** conteniendo el texto “BAJA Publi”. En la impresión de pantalla aportada aparece en rojo el texto “No enviado”, por lo que se concluye que el mensaje fue redactado, pero no enviado de forma efectiva. - En fecha 4/9/2013 recibe el denunciante un mensaje con el texto: <<Por ser de Movistar, ven a ver “Una Boda Feliz” en el teatro Marquina de Madrid… >> (no aparece todo el texto) - En fecha 11/9/2013 (10:13) aparece un mensaje enviado al número 22****. En la impresión de pantalla aportada, aparece el texto “Error al enviar mensaje”. - Un SMS de fecha 30/12/2013 (10:02) con el texto: <<Por ser de MOVISTAR, aprovéchate de esta oportunidad: Champagne Bollinger Brut Rosé con un 15% dto Aquí: http://porser............1 BAJA Publi>> SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. (en lo sucesivo TME), teniendo conocimiento de los siguientes extremos: “ACTUACIONES PREVIAS 1 En fecha 31 de enero de 2014 se realizó visita de inspección a TME, durante la cual los inspectores de la Agencia solicitaron al representante de la entidad que les permitiese el acceso a sus sistemas de información, donde se realizaron las siguientes comprobaciones: a. Se realiza una consulta de los SMS cursados con destino a la línea C.C.C. en fecha 30/12/2013 con origen “PorSer” verificándose que consta un mensaje cursado a las 10:03. Se realiza una consulta de los SMS cursados con destino a la línea C.C.C. en fechas 10/12/2013 y 17/12/2013 con origen “PorSer” verificándose que constan C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 un mensaje cursado en cada una de esas fechas a las 18:00 y a las 18:07 respectivamente. Se realiza una consulta de los SMS cursados con destino a la línea C.C.C. en fechas 15/11/2013 y 18/11/2013 con origen “PorSer” verificándose que constan un mensaje cursado en cada una de esas fechas a las 12:03 y a las 11:06 respectivamente. Se realiza una consulta de los SMS cursados con destino a la línea C.C.C. en fechas 7/8/2013, 21/8/2013 y 4/9/2013 con origen “PorSer” verificándose que constan un mensaje cursado en cada una de esas fechas a las 11:02, 11:03 y a las 10:01 respectivamente. Así pues, constan enviados por la entidad un total de ocho SMS. b. Se solicita una consulta del SMS enviado desde la línea C.C.C. con destino al número 22**** en fecha 11/9/2013. Los representantes de la entidad informan que el sistema no tiene capacidad de responder a dicha consulta, pues está diseñado para peticiones respecto de los SMS cursados con destino a un número concreto. Se consultan los SMS enviados con destino al número 22**** en fecha 11/9/2013. Durante el tiempo de realización de la inspección el sistema no ha dado respuesta a la consulta realizada. c. Se realiza una consulta de las opciones de ejercicio de derechos ARCO asociados al NIF D.D.D., encontrándose que aparece asociada a Dª A.A.A. y que no consta que ha ejercido opción alguna sobre dichos derechos. d. Se muestran a los representantes de la entidad inspeccionada uno de los SMS aportados por el denunciante, manifestando éstos a la vista de dicha información: - El envío de SMS al denunciante estaba legitimado por ser cliente de la entidad. - Respecto del derecho de información, el denunciante tiene acceso a dicha información a través del enlace que se accede a la web “Por ser de Movistar”, en la que consta dicha información. - Respecto al ejercicio del derecho de oposición, el afectado puede ejercerlo por medio de una llamada al número 22****. No se ha habilitado la baja por medio de SMS al 22****. Igualmente, el denunciante podría haber realizado una petición a través del servicio de atención al cliente 1004. e. Se realiza una consulta al sistema de atención al cliente atendido a través del 1004 relativa a las peticiones realizadas por Dª A.A.A., no encontrándose ningún contacto asociado a la recepción de mensajes SMS. Se observa que constan únicamente contactos de fechas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 27/12/2013 y posteriores. Aclaran los representantes de la entidad que en este sistema se almacenan contactos de los últimos seis meses, por lo que si no aparecen contactos en agosto de 2013 es porque el denunciante no se puso en contacto con la entidad a través del 1004. f. 2 Se presenta a los representantes de TME copia del correo electrónico de fecha 14/8/2013, aportado por el denunciante, según el cual el denunciante no estaría dado de alta en el servicio “Por Ser Movistar”, manifestando los representantes de la entidad que no comprenden como puede haber recibido dicha información, necesitan saber el canal por el que se puso en contacto el denunciante y la información que proporcionó. Mediante escrito con entrada en fecha 12/2/2013 TME da respuesta a cuestiones que quedaron pendientes durante la inspección, manifestando: a. Respecto de cómo llegó la denunciante a estar incluida en el programa “Por Ser de Movistar”, como se recabó su consentimiento para ser incluida en dicho programa y recibir mensajes que incluyen información publicitaria de productos y servicios ajenos a TME. <<A la denunciante al igual que a todos los clientes que disponían puntos Movistar, se le comunicó la evolución del programa de fidelización de TELEFONICA, que ha pasado llamarse “Por Ser Movistar”, mediante una serie de mensajes informativos, ofreciéndole entre otras cosas la posibilidad de canjear sus puntos hasta el 28 de febrero de 2014, ya que sino los perderá. El programa de fidelización actual “Por Ser Movistar”, está basado en una serie de beneficios que se comunican a los clientes para que conozcan dicho programa en su totalidad, ofreciendo toda la información del mismo en cuanto al canje de puntos, canje de terminales y una serie de banners asociados a Movistar. El acceso al programa es gratuito y no requiere de consentimiento ni de contratación alguna. Es cuando el cliente desea beneficiarse de las ventajas que ofrece al programa de “Por Ser”, cuando debe identificarse en la página Web y aceptar las condiciones de la ventaja concreta de que se trate. Así como su propio nombre indica la denunciante pasó a formar parte de “Por Ser” por el mero hecho de ser cliente de Movistar de lo que se deduce que dichos mensajes son meramente informativos siendo una característica más del programa. De lo contrario si no se informara adecuadamente a nuestro clientes de las ventajas del programa de fidelización de Movistar, pecaríamos de desinformación y recibiríamos quejas al respecto de nuestros clientes por haber omitido información, respecto de la evolución y características del programa.>> b. Respecto de la justificación por el que se informó al denunciante que no estaba incluido en el servicio “Por Ser Movistar” y por qué se continuaron enviando SMS con posterioridad a dicho correo. Se facilita a los representantes de la entidad una copia del correo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 electrónico mencionado. <<Informar que lo que realmente se quería comunicar al cliente con el correo recibido desde B.B.B.@....movistar.es, es que la denunciante titular de la línea C.C.C. y cliente de Movistar no se encontraba registrada como usuaria Web en “Por Ser”. Como se ha expuesto con anterioridad en el programa “Por Ser” se encuentran incluidos todos nuestros clientes simplemente por el hecho de “por ser de movistar”. De hecho el buzón habilitado para consultas al cual se dirigió la parte denunciante es un buzón “abierto” al cual puede acceder cualquier cliente Movistar sin necesidad de estar registrado como usuario Web de “Por Ser”, como es el caso que nos ocupa.>> c. Contactos realizados por el denunciante con la entidad que motivaron la emisión de dicho correo electrónico. <<Consta el contacto de fecha 18/08/2012 mediante el cual la parte denunciante escribe en el formulario de la página de Por ser de Movistar: 18/08/2012 Estimados Sres., Querría saber cómo puedo conseguir, de una vez por todas, que dejen de enviarme mensajes promocionales y que cesen sus llamadas automáticas a mi móvil. De conformidad con los artículos 6.4, 17 y 30.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal, y los artículos 34 y 35 del RD 1720/2007, SOLICITO, que sea atendido mi ejercicio de derecho de oposición en los términos anteriormente expuestos. La contestación realizada a la parte denunciante es el correo aportado por esa Agencia. Buenos tardes: En primer lugar, le agradecemos que haya contactado con nosotros. En relación al motivo de su consulta le comunicamos que, usted a contactado con el servicio Por Ser Movistar. Actualmente no dispone de este servicio contratado en su línea C.C.C.. Desde nuestro departamento no disponemos de la información que nos sol/cita, por favor contacte con el centro de relación al cliente, 1004 o bien a través del siguiente enlace, indicando que su consulta es sobre telefonía móvil. https://www.MOVISTAR.................... Le recordamos que si necesita cualquier aclaración puede ponerse en contacto de nuevo con nosotros pulsando sobre el enlace situado al final del correo o a través de nuestra página https://porser.........Estaremos encantados de atenderle. Gracias de nuevo por contactar con nosotros y hasta pronto, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 Se le ha explicado a la Sra. A.A.A. que no “dispone del servicio Por Ser” lo que pudo suponer un malentendido para el denunciante pues lo que realmente se le quería informar es que no se encontraba registrada como usuaria Web en “Por Ser” lo que no quiere decir que no estuviera incluida en el nuevo programa de fidelización, como todos nuestros clientes. Queda de manifiesto que la parte denunciante obtiene respuesta por parte de mi representada del procedimiento a seguir, procedimiento que no ha llevado a cabo como se pudo comprobar durante la inspección del pasado día 30101/2014, pues no le consta a TME que ejerciera un derecho de oposición al tratamiento de sus datos.>>” TERCERO: Con fecha 26/06/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TME por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como grave en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, TME formuló las siguientes alegaciones: 1. A la denunciante se le comunicó la evolución del programa de fidelización de TME que ha pasado a llamarse “Por Ser Movistar”, mediante una serie de mensajes informativos, ofreciéndole entre otras la posibilidad de canjear sus puntos hasta el 28/02/2014, ya que si no los perdería. El programa de fidelización “Por Ser Movistar” está basado en una serie de beneficios que se comunican a los clientes para que conozcan dicho programa en su totalidad, ofreciendo toda la información del mismo en cuanto al canje de puntos, terminales y una serie de banners asociados a Movistar. El acceso al programa es gratuito y no requiere de consentimiento ni de contratación alguna. Para beneficiarse de las ventajas del programa el cliente debe identificarse en la página web y acepta las condiciones de la ventaja concreta que se trate. Por el mero hecho de ser cliente de TME la denunciante pasó a formar parte del programa “Por Ser Movistar”. Los SMS denunciados se enmarcan en la información enviada a los clientes de las ventajas del citado programa. TME no tiene constancia que la denunciante ejerciera un derecho de oposición al tratamiento de sus datos. La opción que se facilitaba en los SMS era una llamada (no un SMS como envió la denunciante) al número 22****, sin que la denunciante efectuara ninguna otra acción (llamada al 22**** o al 1004) para ejercer el derecho de oposición. 2. No infracción del artículo 21.1 de la LSSI. A la denunciante se le remitieron una serie de SMS informativos del programa de fidelización “Por Ser Movistar”, por lo que se entiende que el citado programa no requiere de consentimiento ni de contratación alguna. 3. Ausencia de prueba. No existe en el expediente elemento probatorio que acredite C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 que la denunciante ejerció el derecho de oposición. QUINTO: En fecha 14/11/2014 se emitió propuesta de resolución en el sentido de imponer a TME una multa de 1.000 € por la infracción del artículo 21.1 de la LSSI. SEXTO: Notificada la propuesta TME manifestó su conformidad con la misma. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En los sistemas de TME consta un contacto de fecha 18/08/2012 en el que la denunciante escribe en el formulario de la página de Por ser de Movistar: “18/08/2012 Estimados Sres., Querría saber cómo puedo conseguir, de una vez por todas, que dejen de enviarme mensajes promocionales y que cesen sus llamadas automáticas a mi móvil. De conformidad con los artículos 6.4, 17 y 30.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal, y los artículos 34 y 35 del RD 1720/2007, SOLICITO, que sea atendido mi ejercicio de derecho de oposición en los términos anteriormente expuestos.” En respuesta TME remitió a la denunciante, un correo electrónico con el siguiente contenido: “Buenos tardes: En primer lugar, le agradecemos que haya contactado con nosotros. En relación al motivo de su consulta le comunicamos que, usted a contactado con el servicio Por Ser Movistar. Actualmente no dispone de este servicio contratado en su línea C.C.C.. Desde nuestro departamento no disponemos de la información que nos sol/cita, por favor contacte con el centro de relación al cliente, 1004 o bien a través del siguiente enlace, indicando que su consulta es sobre telefonía móvil. https://www.MOVISTAR.................... Le recordamos que si necesita cualquier aclaración puede ponerse en contacto de nuevo con nosotros pulsando sobre el enlace situado al final del correo o a través de nuestra página https://porser.........Estaremos encantados de atenderle. Gracias de nuevo por contactar con nosotros y hasta pronto,” (folios 4, 27-29) SEGUNDO: En fecha 30/12/2013 la denunciante recibió en su línea C.C.C. un SMS enviado por TME con el siguiente texto: “Por ser de Movistar. Aprovéchate de esta gran oportunidad: Champagne Bollinguer Brut Rosé con un 15% dto Aquí: http://porser............1 BAJA Publi 22****” (folios 10, 14) TERCERO: TME no ha acreditado contar con el consentimiento de la denunciante para el envío de comunicaciones comerciales referidas a productos o servicios de empresas distintas de la propia TME (folios 14-29, 50-54) FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
3. d)e
4. i)y 38.4 d),
5. g)y
6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por el citado Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, que “El destinatario podrá revocar en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. A su vez, el apartado
7. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
8. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
9. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
10. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
11. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
12. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
13. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que TME remitió en fecha 30/12/2013 una comunicación comercial (SMS) a la línea C.C.C. de la denunciante sin que se acredite contar con el consentimiento (solicitud o autorización) de la misma habida cuenta que dicho envío es inequívocamente, de naturaleza comercial, y se refiere a productos de una empresa distinta a TME, y a productos o servicios que no guardan similitud alguna con el que inicialmente fue objeto de contratación por la denunciante (servicio de telefonía). Es más dicho envío fue efectuado a pesar de que en fecha 18/08/2012 la denunciante había manifestado a TME su oposición al envío de mensajes promocionales (folio 28) Por lo tanto TME incumplió la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no autorizadas o solicitadas establecida en el artículo 21.1 de la LSSI, sin que quepa aplicar la excepción establecida en el artículo 21.2 de la citada norma. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
14. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.” “4. Son infracciones leves:
15. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 En consecuencia, la infracción del art. 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo a diferentes destinatarios, o insistente o sistemático a un mismo destinatario, de comunicaciones comerciales no solicitadas, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A la vista de los hechos que han resultado acreditados en la instrucción del procedimiento sancionador, el presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
16. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío por parte de ORANGE al denunciante de dos comunicaciones comerciales (SMS), en concreto en fechas 13 y 24 de septiembre de 2013, sin cumplir los requisitos recogidos en el artículo 21.1 de la LSSI, toda vez que dichas comunicaciones no habían sido solicitadas o expresamente autorizadas por el denunciante con posterioridad a haber manifestado a dicha empresa, su voluntad de ser dado de baja en sus ficheros y no continuar recibiendo publicidad, circunstancia, además conocida por ORANGE. En conclusión, TME ha vulnerado la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no solicitadas realizadas a través de SMS establecida en el artículo 21.1 de la LSSI, conducta que, en el caso analizado, encuentra su tipificación en el artículo 38.4.
17. d)de dicha norma. VI A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
18. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
19. a)La existencia de intencionalidad.
20. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
21. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
22. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
23. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
24. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En aplicación los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que en este supuesto opera como agravante el hecho de que la entidad imputada envió dos SMS comerciales a un cliente al que con fecha 27/08/2013 había dado de baja en sus sistemas en atención a su solicitud que incluía la de no recibir publicidad, esto es, confirmado el registro de la baja solicitada en sus sistemas y el cese de los envíos publicitarios. Paralelamente, se valoran como circunstancias atenuantes la ausencia de intencionalidad en la comisión de la infracción, y la falta de constancia de que la remisión de los envíos no autorizados haya ocasionado perjuicios relevantes al denunciante o generado algún tipo de beneficios o facturación a la empresa imputada como remitente de los mismos. Por lo tanto, al haber quedado acreditado el elemento subjetivo de culpabilidad por parte de TME en la comisión de la infracción imputada, se estima que la imposición C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 de una sanción de 1.000 € resulta adecuada a la gravedad de los hechos imputados con arreglo a lo previsto en los artículos 40 de la LSSI y 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 37.4.
25. d)de dicha norma, una multa de 1.000 € (mil euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
26. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., y a Dña. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es