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PS-00380-2015

1/12 Procedimiento Nº PS/00380/2015 RESOLUCIÓN: R/02529/2015 En el procedimiento sancionador PS/00380/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U.., vista la denuncia presentada por D.D.D., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 12/08/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D.D.D. (en lo sucesivo la denunciante), en el que declara lo siguiente: Denuncia que TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U (en lo sucesivo TELEFONICA), ha dado de alta en el fichero de morosidad BADEXCUG una deuda con su NIF F.F.F. si ben asociado a otra persona. Junto a su denuncia aporta los siguientes documentos: 1. Copia de su DNI. 2. Copia de un escrito de fecha 08/08/2014 de EXPERIAN BUREAU DE CRÉDITO, S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN), entidad gestora del fichero BADEXCUG en el que figura una deuda por importe de 221,47 € asociada a su NIF pero a nombre de una tercera persona, dada de alta en fecha de 25/12/2013 por un producto de telecomunicaciones. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EXPERIAN y TELEFÓNICA, 1. Con fecha de 20/10/2014 se solicita información a EXPERIAN en relación a deudas en el fichero BADEXCUG asociadas al NIF de la denunciante, recibiéndose respuesta en fecha de 05/11/2014 de la que se desprende lo siguiente: 1.1. A fecha de 28/10/2014 no constan en el fichero BADEXCUG deudas asociadas al citado NIF. 1.2. La entidad manifiesta que el histórico de BADEXCUG consta una deuda asociada al citado NIF que fue dada de alta en fecha 25/12/2013 por TELEFONICA DE ESPAÑA a nombre de un tercero y que fue dada de baja en fecha de 21/08/2014 como consecuencia de un oficio remitido por la Policía Judicial de Antequera ante una denuncia de la afectada que denunció la inclusión de una deuda en BADEXCUG asociada a su NIF y a nombre del tercero. 2. Con fecha de 24/11/2014 se solicita información a TELEFONICA quien remite escrito de respuesta recibido en fecha de 26/03/2015 en el que comunica que, en relación al NIF de la denunciante figuró en sus sistemas asociado a un tercero y a la línea E.E.E. desde el 28/06/2013 hasta el 30/10/2013, añadiendo que, a la fecha de su escrito, los datos se encuentran regularizados C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 TERCERO: Con fecha 01/07/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA por presunta infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.

  1. c)y 44.3.
  2. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de TELEFONICA mediante e-mail de 08/07/2015 solicito copia del expediente administrativo; personada en esta Agencia el representante de la misma, el 13/07/2015 se le entregó copia de los documentos solicitados. La representación de TELEFONICA mediante escrito de 10/07/2015 solicitó ampliación del plazo para alegaciones; mediante escrito del instructor de fecha 15/07/2015 dicho plazo fue ampliado a otros siete días. La representación de TELEFONICA, mediante escrito de 30/07/2015, formulo en síntesis las siguientes alegaciones: la aplicación del artículo 8 del REPEPOS; subsidiariamente la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD y que se establezca la cuantía correspondiente a las infracciones leves. QUINTO: El 10/04/2015 se inició de un periodo de práctica de prueba acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/05579/2014. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00450/2014 presentadas por TELEFÓNICA, y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Al haber reconocido TELEFÓNICA la responsabilidad en los hechos que se le imputan, se procede a elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 12/08/2014, tiene entrada en esta Agencia escrito de la denunciante manifestando que se encuentra incluida en ficheros de morosos, donde consta su DNI si bien asociada a una persona distinta con domicilio en Alicante, desconociendo la operadora que le ha dado de alta (folio 1). SEGUNDO. La denunciante ha aportado copia de su DNI nº F.F.F. (folio 2). TERCERO. La denunciante aporta documento Detalle de Operación de EXPERIAN relativa a la inclusión de su NIF, si bien asociado al nombre, apellidos y dirección de un tercero, en el fichero BADEXCUG, en calidad de titular, por producto telecomunicaciones, por una deuda de 169,88 euros, con fecha de alta 25/12/2013 (folio 3). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 CUARTO. EXPERIAN en escrito de fecha 05/11/2014, como responsable del fichero BADEXCUG, ha informado que consta una incidencia asociada al identificador F.F.F. correspondiente a la denunciante, por operación telecomunicaciones, en calidad de titular, informada por TELEFONICA, con fecha de alta 25/12/2013 y baja 21/08/2014, por una deuda impagada de 169,68 euros (folios 8, 13 y 14). La citada incidencia fue notificada a la dirección: C.C.C., (Alicante) (folio 12). EXPERIAN indica que “Esta deuda se dio de alta el 25/12/2013 y se dio de baja el 21/08/2014 por EXPERIAN como consecuencia de un Oficio remitido por la Policía Judicial de Antequera, en el que se investigaban la denuncia de la denunciante, con NIF…, que denuncio la inclusión de una operación impagada incluida en el fichero BADEXCUG, asociada a su NIF pero a nombre de B.B.B.” (folio 9). QUINTO. TELEFONICA en escrito de 26/03/2015 ha manifestado que “En relación con el NIF F.F.F.: Ha figurado asociado en nuestros Sistemas a nombre de B.B.B. B.B.B. en relación con la línea E.E.E. desde el 28 de junio de 2013 hasta de 30 de octubre de 2013” (folio 25), y en escrito de 30/07/2015 que “Los datos asociados al NIF F.F.F. han figurado incluidos en el fichero Badexcug hasta el 24/08/2013” (folio 43). SEXTO. TELEFONICA ha reconocido su responsabilidad en los hechos y que se aplique el artículo 8 del REPEPOS, en relación con el artículo 45.5
  3. d)de la LOPD (folio 46). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: "Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda." En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que TELEFONICA ha reconocido la responsabilidad en los hechos acaecidos, procede resolver el procedimiento iniciado. III En primer lugar, se imputa a TELEFONICA en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. TELEFONICA no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento inequívoco de la denunciante para el tratamiento de sus datos de carácter personal, materializado en la vinculación de su NIF al nombre, apellidos y domicilio de un tercero en relación con la línea de telefonía fija asociada al número E.E.E., desde el 28/06/2013 hasta el 30/10/2013. Así lo ha señalado la propia entidad denunciada en escrito de fecha 26/03/2015: “En relación con el NIF F.F.F.: Ha figurado asociado en nuestros Sistemas a nombre de B.B.B. en relación con la línea E.E.E. desde el 28 de junio de 2013 hasta de 30 de octubre de 2013” Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento de la denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a TELEFONICA tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. IV En segundo lugar, se imputa a TELEFONICA la vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. En el presente caso, ha quedado acreditado que TELEFONICA informó al fichero de solvencia BADEXCUG, los datos de carácter personal del denunciante si bien asociados al nombre y apellidos de un tercero, por operación telecomunicaciones, en calidad de titular, informada por TELEFONICA, con fecha de alta 25/12/2013 y baja 21/08/2014, por una deuda impagada de 169,68 euros, deuda que no era cierta, vencida ni exigible pues no la denunciante no mantenía relación con la entidad, deuda que no le C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 correspondía. TELEFONICA como acreedor e informante de dichos datos al fichero, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, TELEFONICA debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación de la afectada, antes de instar la inclusión en el fichero de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Por último, TELEFONICA ha asociado los datos de la denunciante a un domicilio que tampoco le correspondía, C.C.C., (Alicante), perteneciente a un tercero sin que haya justificado ni acreditado la citada vinculación. Todos estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  5. c)de la citada Ley Orgánica. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros ASNEF y BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de TELEFONICA. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  6. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  7. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 por TELEFONICA puede subsumirse o no en tales definiciones legales. TELEFONICA instó la incorporación a los ficheros de solvencia los datos de la denunciante en virtud de deuda que no respondía con veracidad a la situación actual de la afectada. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables de los ficheros de solvencia. Conforme a lo expuesto, TELEFONICA ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación de la denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda y al deudor asociados a la denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación de los datos de la denunciante a ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada y asociada al NIF de la denunciante no le correspondía, pues esta no era deudora ya que no mantenía relación con la entidad, sino que correspondía a un tercero cuyo nombre y apellido figura vinculado a su NIF. Tampoco el domicilio que figura en los sistemas le corresponde. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder TELEFONICA por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que TELEFONICA es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  8. d)y
  9. c)de la citada Ley Orgánica. V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  10. b)tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. A su vez, el artículo 44.3.
  11. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el presente caso TELEFONICA ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado dichos principios, consagrados en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, cuando informó al fichero de solvencia BADEXCUG los datos de la denunciante asociados al nombre y apellidos de un tercero por deuda que no le correspondía, vinculándolos a su NIF, quedando acreditado que no mantenía contrato con la entidad en relación con la línea de telefonía fija E.E.E., y que encuentran su tipificación en los artículos 44.3.
  12. b)y 44.3.
  13. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  14. a)El carácter continuado de la infracción.
  15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  19. f)El grado de intencionalidad.
  20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. TELEFONICA ha solicitado la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD, como consecuencia de las circunstancias concurrentes en el presente caso, que permiten la existencia de una disminución de la culpabilidad, acordando una cuantía de la sanción a imponer aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda en gravedad a la considerada en este caso y graduando la sanción en cuantía mínima dada la inexistencia de culpa, intencionalidad, beneficio obtenido, etc. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 En el presente caso, TELEFONICA ha vulnerado los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, al tratar los datos personales del denunciante sin su consentimiento, materializado en la vinculación en la vinculación de su NIF al nombre, apellidos y domicilio de un tercero en relación con la línea de telefonía fija asociada al número E.E.E., que no había sido contratada por la denunciante, por la que se generó una deuda cuyo impago provocó la inclusión en el fichero BADEXCUG, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. Además, asociado al denunciante figura un domicilio que no le corresponde. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
  29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad, procediendo establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Por otra parte, TELEFONICA alega como criterio de atenuación a tener en cuenta que es a los titulares de los datos a quienes les corresponde velar por su adecuada protección; sin embargo, hay que informar nuevamente a TELEFONICA que es a las entidades que, como la denunciada, operan en el mercado de datos a quienes les corresponde adoptar una especial diligencia y cuidado a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, se pronuncian entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14/02/02, 20/09/02, 13/04/05 y 18/05/05. Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, TELEFONICA ha invocado la concurrencia de algunos de ellos. Sin embargo, no se aprecia la concurrencia de circunstancias atenuantes en la conducta de la sancionada, de entre las previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, que aconsejen la reducción de la sanción a imponer. Por otra parte, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en los siguientes apartados del artículo 45.4 de la LOPD:
  30. a)El carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a TELEFONICA, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007),
  31. c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  32. d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de la mayor operadora de telefonía del país, por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción (apartado a), la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), se propone la imposición de dos multas de 20.000 € por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD de las que TELEFONICA debe responder. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U.., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  33. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U.., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U.., y a D.D.D.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en CAIXABANK, S.A., o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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