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PS-00380-2018

1/13 Procedimiento Nº PS/00380/2018 RESOLUCIÓN: R/00165/2019 En el procedimiento sancionador PS/00380/2018, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad XFERA MÓVILES, S.A. (YOIGO), vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 1 de agosto de 2018 tuvo entrada en esta Agencia una denuncia presentada por D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en la que vino a manifestar que XFERA MÓVILES, S.A. (Yoigo) había incluido de forma indebida sus datos personales en ficheros de morosidad, en concreto, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Asnef, a pesar de pagar el importe de una supuesta deuda de 107,35€. Manifestaba igualmente que la deuda procede del contrato de una línea telefónica y de un terminal móvil, al no estar conforme con dicho terminal lo devolvió hasta en dos ocasiones y que le pasaron el cargo por el segundo terminal y por el período que supuestamente lo utilizó. El denunciante aporta copia de la siguiente documentación: Formulario de reclamación ante la Consellería de Economía e Industria (Instituto Galego de Consumo) de la Xunta de Galicia, con registro de entrada de fecha 14 de noviembre de 2016, en la que se detalla que Yoigo le cobro 218,72 € por un teléfono que no tiene, y que el tercero es el que está pagando mensualmente. Aporta contestación del Instituto Galego de Consumo de fecha 14 de febrero de 2017. Adjuntando las alegaciones formuladas por Yoigo. En las mismas se señala que el servicio técnico del fabricante ha comprobado que el terminal averiado ha sido devuelto con golpes en el marco derecho y en la cámara trasera. Con fecha 24 de febrero de 2017, el denunciante niega dichos hechos ante el Instituto Galego de Consumo. Copia del Ingreso en efectivo efectuado por el denunciante en la cuenta de Xfera Móviles del Banco Santander de 13 de marzo de 2018, en concepto de: REF: ***REFERENCIA.1 de D. A.A.A., por importe de 107,35€. Con fecha 26 de junio de 2018, contestación de EQUIFAX en respuesta al ejercicio del derecho de acceso del denunciante indicando que a fecha 19 de junio de 2018 figura inscrito en el fichero Asnef una deuda relativa a un producto de Telecomunicaciones asociada al denunciante e informada por la entidad denunciada Xfera Móviles, S.A. La fecha de alta de dicha deuda es 23 de febrero de 2018. El importe asociado a la deuda es de 107,35 €. SEGUNDO: Con fecha 3 de diciembre de 2018, la Directora de la Agencia Española C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a XFERA MÓVILES, S.A., por presunta infracción del artículos 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la LOPD. De igual modo, se notificó en dicho acuerdo que, a los efectos previstos en el artículo 64.2
  2. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) y el artículo 127, letra b), del RLOPD, la sanción que podía corresponder sería de cuarenta mil un euros (40.001 €), sin perjuicio de lo que resultase de la instrucción. TERCERO: Notificado el acuerdo de inicio, XFERA MÓVILES, S.A. mediante escrito de fecha 11 de enero de 2019 formuló alegaciones. Se solicitaba el archivo de actuaciones por no haber cometido infracción alguna, con petición de manera subsidiaria de, si acaso, imponer una sanción en su grado mínimo, tanto en su escala de leves o como de graves. Asimismo, que se adjunte al presente procedimiento la documentación que aportan junto con este escrito, y a efectos de acreditar que se ha realizado el requerimiento previo de pago, que se requiriese a INTRUM JUSTITIA IBÉRICA S.A.U. que aporte toda la documentación e información que conserve, bien a través de cualquiera de sus contratistas o proveedores y, especialmente del requerimiento de pago efectuado al denunciante, en relación con el contrato celebrado el 4 de julio de 2016. CUARTO: Con fecha 21/01/2019 se inició el período de práctica de pruebas, transcurrido el plazo de alegaciones que se concedió en el Acuerdo de iniciación del Procedimiento por un plazo de 10 días, según lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley 39/2015; acordándose practicar las siguientes pruebas: Incorporar al expediente del procedimiento arriba indicado, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/05936/2018. Asimismo, se daban por reproducidas a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por XFERA MÓVILES, S.A., ya mencionadas en el antecedente anterior. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. QUINTO: El 8 de marzo de 2019 se notificó a XFERA MÓVILES, S.A la propuesta de resolución formulada en los siguientes términos: <<Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a XFERA MÓVILES, S.A. (YOIGO) con NIF A82528548, con multa de 40.001 € (cuarenta mil un euros) por la infracción de los artículos 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  3. c)de la citada Ley>>. SEXTO: En fecha 23 de marzo de 2019 tuvo entrada en esta Agencia, un escrito de la representación de XFERA MÓVILES, S.A. (YOIGO), en el que realizaban las oportunas alegaciones a la propuesta de resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 En este escrito de alegaciones se solicita el archivo del presente procedimiento sancionador, reiterando todo lo expresado y manifestado en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio de procedimiento sancionador, señalando que se trata de una contratación efectuada por un profesional en su calidad de “autónomo” y por lo tanto no le es aplicable la LOPD. HECHOS PROBADOS 1.Con fecha 26 de junio de 2018, contestación de EQUIFAX en respuesta al ejercicio del derecho de acceso del denunciante indicando que a fecha 19 de junio de 2018 figura inscrito en el fichero Asnef una deuda relativa a un producto de Telecomunicaciones asociada al denunciante e informada por la entidad denunciada Xfera Móviles, S.A. La fecha de alta de dicha deuda es 23 de febrero de 2018. El importe asociado a la deuda es de 107,35 €. 2.Justificante del Ingreso en efectivo efectuado por el denunciante en la cuenta de Xfera Móviles del Banco Santander de 13 de marzo de 2018, en concepto de: REF: ***REFERENCIA.1 de D. A.A.A., por importe de 107,35€. FUNDAMENTOS DE DERECHO I En virtud de los poderes que el artículo 58.2 del RGPD reconoce a cada autoridad de control, y según lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en lo sucesivo LOPDGDD), la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos es competente para resolver este procedimiento. II Los hechos expuestos suponen la comisión por parte de XFERA MÓVILES, S.A.U. (YOIGO) de una infracción del artículo 4.3 de LOPD, que señala que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  4. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  5. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. Por otra parte, el artículo 5 del Reglamento general de protección de datos, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 ya citado más arriba, en su apartado 1.
  6. d)establece que los datos personales serán: “exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas la medidas necesarias todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos que sean inexactos con respecto a los fines para los se tratan (<<exactitud>>); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Así lo expuesto, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  7. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  8. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  9. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  10. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. A lo que hay que añadir lo que determina el artículo 43 del RLOPD, en relación con la responsabilidad en la inclusión en ficheros de morosidad: “1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. En este caso concreto, la entidad denunciada incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la persona denunciante como titular de servicios de telefonía, generando una deuda, y posteriormente incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad. En este sentido, recordar que en fecha 1 de agosto de 2018 el denunciante vino a manifestar a esta Agencia que YOIGO había incluido de forma indebida sus datos personales en ficheros de morosidad, en concreto, en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, a pesar de pagar el importe de una supuesta deuda de 107,35€. En efecto, como consta acreditado en el expediente, con fecha 26 de junio de 2018 EQUIFAX IBERICA, S.L., en respuesta al ejercicio del derecho de acceso del denunciante del día 19 del mismo mes y año, le facilitó un informe con la siguiente incidencia: inclusión de sus datos personales en el fichero ASNEF por una deuda relativa a un producto de telecomunicaciones informada por la entidad denunciada XFERA MOVILES S.A., con fecha de alta el 23/02/2018 y fecha de visualización el 20/03/2018, con importe asociado a la deuda de 107,35 €., y seguía a 19 de junio de 2018. Consta en el expediente, el justificante de pago de fecha 13 de marzo de 2018, por un importe de 107,35. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, toda vez que XFERA MÓVILES, S.A.U. (YOIGO) mantuvo indebidamente los datos de la persona denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó al fichero ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal. III Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  11. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  12. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva, es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por XFERA MÓVILES, S.A.U. (YOIGO) puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la persona denunciante y a la deuda imputada, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  13. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad es imputada por haber sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de esa información relativa no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en el fichero ASNEF respondiera a la situación actual del denunciante, dado que a pesar del pago efectuado el 13 de marzo de 2018 continuaba dado de alta en el fichero Asnef el 19 de junio de 2018. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder YOIGO por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. Respecto con la solicitud realizada en el periodo de práctica de pruebas por parte de YOIGO de requerir información a INTRUM JUSTITIA IBÉRICA S.A.U., sobre la notificación del requerimiento previo de pago. Sobre este particular, debemos señalar que no procede, por cuanto lo que se denuncia es mantenerse los datos una vez abonada la deuda. Pues bien, XFERA MÓVILES, S.A.U. (YOIGO) reconoce que se produjo una dilatación temporal hasta que identificaron la conexión efectiva entre el referido pago y a quién procedía la atribución. Ahora bien, hay que significar que a fecha 19 de junio seguía manteniéndose el denunciante dado de alta en el mencionado fichero. Por lo tanto, había transcurrido un periodo dilatado de tiempo (más de tres meses), por lo que tuvo tiempo suficiente en identificarle. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que XFERA MÓVILES, S.A.U. (YOIGO) es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3. En relación con lo manifestado por la parte denunciada de que se trata de una contratación efectuada por un profesional en su calidad de “autónomo” y por lo tanto no le es aplicable la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 El artículo 1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), en cuanto al objeto de la Ley, establece lo siguiente: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. La LOPD, establece en su artículo 2.1, respecto de su ámbito de aplicación, lo siguiente: “La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado”. A estos efectos, la misma ley en su articulo 3 define lo que ha de entenderse por dato de carácter personal: “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”. Por su parte, el Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, señala en artículo 2, apartados 2 y 3, lo siguiente: “2) Este reglamento no será aplicable a los tratamientos de datos referidos a personas jurídicas, ni a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas físicas que presten sus servicios en aquéllas, consistentes únicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeñados, así como la dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax profesionales”. “3) Asimismo, los datos relativos a empresarios individuales, cuando hagan referencia a ellos en su calidad de comerciantes, industriales o navieros, también se entenderán excluidos del régimen de aplicación de la protección de datos de carácter personal.” En el presente caso, la cuestión planteada en la denuncia se refiere al tratamiento de datos asociados a D. A.A.A. con NIF ***DNI.1, persona física, por tanto, se encuentra dentro del ámbito competencial de esta Agencia. IV El artículo 44.3.
  14. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 (requisito material: exactitud del dato), o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor, como ocurre en el presente caso concreto (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido consiguientemente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa citar. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado reiteradamente que es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. Por lo tanto, XFERA MÓVILES, S.A.U. (YOIGO) ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la persona denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  15. c)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  16. a)El carácter continuado de la infracción.
  17. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  18. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  19. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  20. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  21. f)El grado de intencionalidad.
  22. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  23. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  24. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  25. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  26. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  27. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  28. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  29. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
  30. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, por otra parte, deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las alegaciones realizadas, y las medidas adoptadas, no acreditan que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría evitado los hechos como el denunciado. Por tanto, no se considera que concurran las circunstancias necesarias para que pueda aplicarse, en el presente supuesto, lo dispuesto en el artículo 45.5. de la LOPD. En consecuencia, de las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas y de la instrucción llevada a cabo, con los consiguientes hechos probados, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 45.4 de la LOPD: - El apartado
  31. a)“El carácter continuado de la infracción” pues los datos personales del denunciante fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF desde el 23/02/2018 y seguía a 19/06/2018 y, además, como ha declarado en numerosas sentencias la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa tiene naturaleza de infracción continuada o permanente. - El apartado
  32. c)“La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” ya que la actividad empresarial de la denunciada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal tanto de clientes como de terceros. Por otra parte, se estima la aplicación como atenuantes de la infracción de la LOPD que atribuya a la denunciada las circunstancias descritas en los
  33. e)y
  34. f)del artículo 45.4 de la LOPD, “los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción” y “el grado de intencionalidad. En el presente caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias ya analizadas, procede imponer una multa de 40.001 € a XFERA MÓVILES, S.A.U. por vulneración del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la misma norma. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad XFERA MÓVILES, S.A. (YOIGO) con NIF A82528548, una multa de 40.001 € (cuarenta mil un euros) por la infracción del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  35. c)de la LOPD y de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de esa misma Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a XFERA MÓVILES, S.A. (YOIGO). TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva una vez sea ejecutiva la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98.1.
  36. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000, abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Recibida la notificación y una vez ejecutiva, si la fecha de ejecutividad se encuentra entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si se encuentra entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez que haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Finalmente, se señala que conforme a lo previsto en el art. 90.3
  37. a)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se podrá suspender cautelarmente la resolución firme en vía administrativa si el interesado manifiesta su intención de interponer recurso contencioso-administrativo. De ser éste el caso, el interesado deberá comunicar formalmente este hecho mediante escrito dirigido a la Agencia Española de Protección de Datos, presentándolo a través del Registro Electrónico de la Agencia [https://sedeagpd.gob.es/sede-electronicaweb/], o a través de alguno de los restantes registros previstos en el art. 16.4 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. También deberá trasladar a la Agencia la documentación que acredite la interposición efectiva del recurso contenciosoadministrativo. Si la Agencia no tuviese conocimiento de la interposición del recurso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 contencioso-administrativo en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución, daría por finalizada la suspensión cautelar. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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