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PS-00381-2015

1/12 Procedimiento Nº PS/00381/2015 RESOLUCIÓN: R/03025/2015 En el procedimiento sancionador PS/00381/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad DIVINITEL, S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 13 de febrero de 2015 tiene entrada, a través de su sede electrónica, en esta Agencia una denuncia interpuesta por A.A.A., en adelante el denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: 1. El 11 de enero de 2015 llamó al número 806*****1 que gestiona DIVINITEL SL con el fin de averiguar si su compañía de telefonía había llevado a cabo la petición de restringir las llamadas para contactar con números de tarificación adicional (806 y similares). 2. A partir de ese momento recibe periódicamente mensajes de texto sobre servicios de adivinación. 3. En ningún momento prestó su consentimiento, ni se le informó de ello en la llamada realizada, para que sus datos personales y teléfono fueron utilizados con finalidades comerciales. 4. No tiene relación contractual con la empresa y sus datos están incluidos en el servicio Listas Robinson de exclusión de tratamientos publicitarios. El denunciante aporta entre otros documentos:

  1. a)Una imagen de un mensaje recibido en el que consta la hora pero no la fecha de recepción.
  2. b)Una imagen de un certificado emitido por el prestador del servicio Listas Robinson. En respuesta a la solicitud de subsanación remitida, el 4 de mayo tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que informa de que la línea receptora de los mensajes es la ***TEL.1 a la que presta servicio MOVISTAR e incluye imágenes de dos mensajes cortos recibidos el día 21 de enero. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad DIVINITEL, S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El denunciante aporta imágenes de mensajes que manifiesta haber recibido en su C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 línea ***TEL.1 y cuyas principales características son las que siguen. FECHA HORA ORIGEN TEXTO 21/01/2015 16:16 Mensaje Tengo un mensaje urgente para ti de una mujer mayor que ya no se encuentra entre nosotros. Hablará sólo contigo, cielo. XXX Medium 806*****2 (6e/5m) 21/01/2015 16:16 canaliza Canalizo los pensamientos de la persona que ocupa tu corazón, se exactamente lo que piensa de ti, lo que va a hacer. Llamame urgente 806*****3 Los mensajes no disponen de información sobre como solicitar la oposición a la recepción de posteriores mensajes. 2. Los números de tarificación especial que comienzan por 806*** están asignados al prestador de servicios de telecomunicaciones OPERADORA DE TELECOMUNICACIONES OPERA SL. Los números de tarificación especial que comienzan por 806***1 están asignados al prestador de servicios de telecomunicaciones INCOTEL SERVICIOS AVANZADOS SL. 3. La entidad titular de los números 806*****1, 806*****2 y 806*****3 en las fechas de los hechos es DIVINITEL SL. 4. A la operadora de telefonía del denunciante no le consta la recepción de ningún SMS el 21 de enero de 2015. 5. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de DIVINITEL SL remitieron un escrito en el que manifestaron en referencia al envío de los mensajes cortos denunciados en cuestión manifestaron que: 5.1. El origen del dato de la línea del denunciante es él mismo ya que llamó a uno de los números 806 la madrugada del 11 al 12 de enero de 2015 e hizo uso, a lo largo de una llamada de 21 minutos y 25 segundos de los servicios de una tarotista de la entidad. La entidad manifiesta que la llamada “…justifica el envío posterior de mensajes publicitarios sobre los mismos servicios que de forma libre había hecho uso y como podrán observar en ningún momento muestra negativa alguna a que no se incorporen sus datos en nuestra base de datos…” 5.2. “Respecto del consentimiento otorgado por el titular de la línea telefónica ***TEL.1 para la remisión de comunicaciones comerciales, indicarles que en nuestro call center de atención telefónica disponemos de mensaje pregrabado en el que se pone en conocimiento directo de los usuarios de la incorporación de sus datos a un fichero de datos personales así como, se le informa de que sus datos van a ser utilizados con fines publicitarios y envío de mensajes comerciales.”. 5.3. El denunciante no mostró durante la llamada ni después su deseo de no recibir mensajes publicitarios. En cuanto han tenido conocimiento de la voluntad del denunciante de que se cancelen sus datos han procedido a su borrado. 5.4. “El problema que ha derivado en la presente denuncia, conforme a los datos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 este departamento, estriba en el hecho de que este señor pretende recibir la devolución del coste de la llamada de tarificación especial realizada, cuando como podrán observar por la grabación de seguridad la misma es ociosa y a lo largo de 25 minutos se dedica a conversar alegremente con la tarotista.”. 6. La entidad aporta copia de una grabación en la que quien se identifica como “***NOMBRE.1” de ** años de edad (la edad del denunciante en ese momento) consulta con una tarotista durante 21 minutos y 25 segundos. Durante la grabación no se proporciona información sobre el número de línea del usuario, la fecha en la que se hace la grabación, la identidad del responsable del servicio o sobre los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición que le asisten al usuario del servicio. 7. DIVINITEL SL aporta copia de dos locuciones idénticas en su contenido pero de distinta duración (29 y 36 segundos) lo que hace que la velocidad de lectura de la más corta sea mayor y dificulta la comprensión de la información. Ambas locuciones informan de que:  La llamada será grabada.  Los datos del usuario del servicio serán incorporados a un fichero del que DIVINITEL es responsable cuya finalidad es ”…el desarrollo comercial y mensajes publicitarios”.  Se puede acceder a los datos para rectificarlos, cancelarlos u oponerse a su tratamiento a través de un correo electrónico remitido a ...@divinitel.es o de una llamada al número ***TEL.2. No se dispone de evidencias que acrediten si se utilizó alguna de las dos locuciones aportadas u otra cualquiera, si bien es cierto que el denunciante identifica como responsable del servicio del 806*****1 al que dice haber llamado a DIVINITEL SL. TERCERO: Con fecha 1/07/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a DIVINITEL, S.L. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por la presunta infracción del artículo 21.2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
  3. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, DIVINITEL, S.L. presentó alegaciones en las que señaló que: Si que existe relación contractual con esta empresa, de hecho se corrobora la misma con la llamada telefónica realizada por este señor el 11 de enero de 2015. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 Lejos de ser una llamada de control para confirmar si su operadora le había activado la restricción de llamadas a servicios de tarificación adicional, el mismo realiza una animada conversación de 21 minutos y 25 segundos. De haber tenido activado el servicio de restricción de llamadas que indica, el establecimiento de comunicación telefónica con nuestros servicios hubiera resultado imposible. Además si el objetivo real de su llamada, hubiera sido verificar dicha circunstancia la misma habría tenido una duración de segundos, en el momento que establece comunicación queda claro que la restricción no está activada. Respecto a la alegación del denunciante de que desde dicha fecha ha recibido dos sms comerciales remitidos por esta empresa, debemos indicar la veracidad de esa manifestación, siendo que tras el uso del servicio y tal y como informamos en la locución automatica se procede a remitir a su teléfono los dos mensajes comerciales reseñados publicitando nuestros servicios, todo ello, en aplicación del contenido del artículo 21.2 de la LSII-CE. Queriendo reseñar que a raíz de la iniciación del presente expediente se ha detectado el error en el citado envío de la no inclusión en el propio sms de información sobre como solicitar la oposición a la recepción de posteriores mensajes. Si bien, debemos reseñar que en cuanto esta parte ha tenido conocimiento, al haber contactado el mismo con esta empresa, el 22 de enero de 2015 se recibe llamada en el teléfono ***TEL.2 en el que el Sr. A.A.A. solicita la baja en la recepción de sms comerciales, desde dicho día se ha procedido a dar de baja en el envío de sms desde esta empresa, no habiendo recibido ninguno más. También debemos reseñar que en ningún momento existe cargo alguno para el cliente por la recepción de los mensajes, no consistiendo los mismos en ningún servicio de los llamados premium. El hecho de que el mismo se haya puesto en contacto con esta empresa, al día siguiente de recibir los dos sms comerciales demuestra que el ahora denunciante tenía pleno conocimiento de la forma de contactar con la misma y que pese a lo que alega, ha podido ejercitar sin dificultad su derecho de oposición. En tal sentido debemos reseñar que el propio denunciante en la grabación aportada hace referencia expresa a la locución informativa, y reproduce los datos de la empresa y su forma de contacto. Que pese a lo indicado de contrario existe una locución automática en el que se informa debidamente al usuario de la incorporación de sus datos a las bases de datos de la empresa, así mismo, se le informa de que va a recibir mensajes comerciales. En este punto interesa recalcar el contenido de lo preceptuado en el artículo 39 bis 2 de la LSSI-CE A la vista de su contenido entendemos que procede aplicar dicho supuesto al presente asunto, puesto que en la misma se dan todos los requisitos necesarios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 1.- Los hechos conforme determina el propio organismo actuante son constitutivos de una infracción leve. 2.- No existe sanción o apercibimiento previo iniciado frente a esta entidad. Por lo expuesto entendemos que procede requerir a la misma (la cual, además a la vista del presente expediente ya ha iniciado y corregido por propia voluntad todos aquellos errores o fallos de contenido que han sido puestos de manifiesto) y pone su máximo empeño en cumplir de la mejor forma las exigencias legales. Esta parte propone los siguientes MEDIOS DE PRUEBA:
  4. a)DOCUMENTAL: Consistente en que se requiera al operador MOVISTAR la remisión de si el 11-12 de enero de 2015 el teléfono ***TEL.1 realizó llamada al número 806*****1. Así como, indique duración de la misma y titular del citado teléfono. Así mismo reseñe desde que fecha consta activado servicio de restricción de llamadas a servicios de tarificación adicional.
  5. b)DOCUMENTAL: Consistente en Escrito remitido por el servicio de atención al cliente en el que se le indica que desde su llamada del 22 de enero se ha procedido a dar de baja en el servicio de mensajes comerciales. Aportamos carta remitida, seguimiento de envío y presentación en correos.
  6. c)DOCUMENTAL: solicitar a nuestro operador telefónico del número ***TEL.2, si existe llamada recibida el 22 de enero de 2015 por el teléfono del Sr. A.A.A. (no pudiendo concretar esta parte si la misma ha sido recibida desde su móvil o desde otro terminal o teléfono) llamada recibida para solicitar la baja QUINTO: En fecha de 10/08/2015 el Instructor del procedimiento acordó iniciar un periodo de práctica de pruebas resolviendo lo siguiente: A) Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante DIVINITEL, S.L., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02245/2015 y las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00381/2015 presentadas por DIVINITEL, S.L., y la documentación que a ellas acompaña. B) Respecto de la solicitud de pruebas realizada por DIVINTEL, S.L., cabe señalar lo siguiente: I.La Documental (
  7. a)en el escrito de alegaciones) para requerir a MOVISTAR si en fecha del 11 y 12 de enero de 2015 se realizó una llamada al número 806*****1, con indicación de la duración y el titular del citado teléfono, SE DENIEGA, por no ser un hecho puesto en cuestión por el denunciante, ya que afirma que realizo la llamada. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 II.La Documental (
  8. c)en el escrito de alegaciones) para requerir al operador telefónico del número ***TEL.2 si existe la llamada realizada el 22/01/2015 por el denunciante para solicitar la baja, SE DENIEGA, por no ser un hecho relevante relacionado con el objeto de imputación del presente procedimiento, es decir, la vulneración del art. 21 de la LSSI con las comunicaciones del día 11/01/2015. SEXTO: En fecha de 29/09/2015 por el Instructor del Procedimiento se emitió Propuesta de Resolución solicitando la imposición de sanción a DIVINITEL, S.L. por infracción del art. 21.2 de la LSSI. Siendo notificada en fecha de 05/10/2015. SEPTIMO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.-En fecha de 11/01/2015 el denunciante realizo una llamada al número 806*****1 que gestiona DIVINITEL, S.L. de duración 21 minutos y 25 segundos. En la locución derivada de la llamada aportada al procedimiento no se informa de la identidad del responsable ni de los derechos que asisten al usuario del servicio, aunque el denunciante identifica al responsable del servicio como DIVINITEL, S.L. DOS.- El denunciante aporta imágenes de mensajes que manifiesta haber recibido en su línea ***TEL.1 y cuyas principales características son las que siguen. (…)21/01/2015 16:16 Mensaje “Tengo un mensaje urgente para ti de una mujer mayor que ya no se encuentra entre nosotros. Hablará sólo contigo, cielo. XXX Medium 806*****2 (6e/5m)(…) (…..)21/01/2015 16:16 canaliza “Canalizo los pensamientos de la persona que ocupa tu corazón, se exactamente lo que piensa de ti, lo que va a hacer. Llamame urgente 806*****3 (….) TRES.- La entidad titular de los números 806*****1, 806*****2 y 806*****3 en las fechas de los hechos es DIVINITEL SL. CUATRO.- DIVINITEL S.L., reconoce el envío de los SMS denunciados al amparo de la relación comercial previa derivada de la llamada realiza por el denunciante. CINCO.- DIVINITEL S.L., aporta una locución que afirma utilizar en la que se informa de que la llamada será grabada, el destino de los datos proporcionados a un fichero de DIVINITEL, S.L. y el ejercicio de derechos ARCO a través de ...@divinitel.es o llamada a ***TEL.2. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  9. d)e
  10. i)y 38.4 d),
  11. g)y
  12. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  13. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
  14. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
  15. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  16. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. III La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. En el presente caso la entidad denunciada ha acreditado la existencia de una relación comercial previa de servicios similares a los ofrecidos en el SMS, por lo que no se estima el envío de los SMS al margen de lo dispuesto en la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 Cuestión distinta son los medios de baja ofrecidos que a continuación se analiza su adecuación a la normativa. IV Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su artículo 21.2 que lo siguiente: (…)En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.”(…) En el presente supuesto, ha quedado acreditado que los SMS remitidos al denunciante no constaban con un medio de oposición sencillo y gratuito para el tratamiento de sus datos con fines promocionales, lo que constituye la comisión de la infracción del art. 21.2 LSSI. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  17. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  18. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
  19. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse de dos comunicaciones comerciales que incumplen lo dispuesto en el art. 21.1 de la LSSI, VI Según establece el art. 39.1, apartados
  20. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  21. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  23. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  24. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  25. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
  26. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
  27. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador, por dicho incumplimiento.” “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12
  28. a)La existencia de intencionalidad.
  29. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  30. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  31. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  32. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  33. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  34. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. La entidad denunciada solicita la aplicación del art. 39. Bis apartado 2, por entender que se dan los supuestos previstos en el citado precepto, sin embargo debe señalarse que la concurrencia de los supuestos citados no significa per se, la aplicación del procedimiento de apercibimiento, siendo una potestad del órgano sancionador. En este sentido debe tenerse en cuenta que la entidad denunciada basa la explotación de su negocio en la promoción de la línea de Tarot 806 a través del envío de SMS, es decir, de comunicaciones comerciales, por lo que le hace tributaria de un conocimiento y cumplimiento de la norma que regula ciertos aspectos de las citadas comunicaciones, es decir, la LSSI, de mayor calado que otro tipo de entidad ajena a los Servicios de la Sociedad de la Información. Es decir, la diligencia exigible nos la ofrece la profesionalidad y sector de la entidad denunciada, por lo que no se estima la aplicación del procedimiento de apercibimiento. En relación con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en los transcritos artículos 39 bis y 40 y, en especial, la intencionalidad en relación con la diligencia exigible, y la ausencia de beneficios obtenidos, procede imponer a DIVINITEL, S.L. una sanción de 2.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad DIVINITEL, S.L., por una infracción del artículo 21.2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
  35. d)de la LSSI, una multa de 2.000 € ( dos mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a DIVINITEL, S.L., y a A.A.A. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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