PS-00382-2014

1/30 Procedimiento Nº PS/00382/2014 RESOLUCIÓN: R/02504/2014 En el procedimiento sancionador PS/00382/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MASTOCADOS S.L. vistas las denuncias presentadas por cinco Denunciantes, y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fechas 21, 22 , y 2 de mayo de 2014 tienen entrada en esta Agencia un total de cinco denuncias presentadas por los Denunciantes 1, 2, 3 4, y 5, en las que se pone de manifiesto el envío por parte de la entidad MASTOCADOS, S.L. de sendas comunicaciones comerciales no autorizadas a sus respectivas cuentas de correo electrónico desde la dirección de correo electrónico administracion@.............., todo ello, según indican dichos denunciantes, sin mediar una relación contractual previa entre ellos y el remitente de los envíos denunciados. Cada uno de los denunciantes, cuyos datos personales figuran indicados en los Anexos contenidos en la presente resolución, ha aportado copia de las comunicaciones comerciales objeto de denuncia y de sus correspondientes cabeceras. SEGUNDO: Del examen de la documentación aportada por el Denunciante 1 se desprende que éste recibió los días 17 y 24 de enero de 2014 en la dirección de correo electrónico que aparece citada en el Anexo II como Dirección 1 dos comunicaciones comerciales procedentes de la cuenta administracion@............... En dichos mensajes que tenían como asunto “Consigue nuestro catálogo Temporada 2014” se publicitaba la forma de obtener gratuitamente el catálogo de la web www.tocados............com correspondiente a la temporada 2014. El Denunciante 1 aporta copia de un correo electrónico remitido con fecha 24 de enero de 2014 a la cuenta de correo de origen de los envíos solicitando información sobre la forma de obtención de sus señas electrónicas, al no haberlas facilitado con anterioridad al remitente. TERCERO: Del examen de la documentación aportada por el Denunciante 2 se desprende que éste recibió el día 17 de enero de 2014 en la dirección de correo electrónico que aparece citada en el Anexo III como Dirección 2 una comunicación comercial procedente de la cuenta administracion@.............. con el asunto “Consigue nuestro catálogo Temporada 2014”. En dicho mensaje se publicitaba la forma de obtener gratuitamente el catálogo de la web www.tocados............com correspondiente a la temporada 2014. CUARTO: Del examen de la documentación aportada por el Denunciante 3 se desprende que éste recibió el día 10 de marzo de 2014 en la dirección de correo electrónico que aparece citada en el Anexo IV como Dirección 3 una comunicación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/30 comercial procedente de la cuenta administracion@.............. con el asunto “Nuevos productos sólo 5 días”. En dicho mensaje se publicitaban ofertas de diferentes productos comercializados por la web www.tocados............com . QUINTO: Del examen de la documentación aportada por el Denunciante 4 se desprende que éste recibió en las fechas que se indican a continuación en la dirección de correo electrónico que aparece citada en el Anexo V como Dirección 4 un total de seis comunicaciones comerciales procedentes de la cuenta administracion@..............: - Mensaje de fecha 31 de enero de 2014 con el asunto “Aún no tienes nuestro CATALOGO”. Mensaje de fecha 7 de febrero de 2014 con el asunto “Celebramos nuestra web” Mensaje de fecha 14 de febrero de 2014 con el asunto “Sabes como ahorrar un 20% descuento” Mensaje de fecha 21 de febrero de 2014 con el asunto “Pamelas de diseño” Mensaje de fecha 10 de marzo de 2014 con el asunto “Nuevos productos sólo 5 días” Mensaje de fecha 17 de marzo de 2014 con el asunto “Hasta el 20% en velo, crin y sinamay” En los citados envíos se publicitaban ofertas y productos de bisutería, abalorios y tocados comercializados a través de la página web www.tocados............com. SEXTO: El Denunciante 5 recibió el día 17 de enero de 2014 en la dirección de correo electrónico que aparece citada en el Anexo VI como Dirección 5 una comunicación comercial procedente de la cuenta administracion@.............. .En dicho mensaje que tenían como asunto “Consigue nuestro catálogo Temporada 2014” se publicitaba la forma de obtener gratuitamente el catálogo de la web www.tocados............com correspondiente a la temporada 2014 . El Denunciante 5 aporta copia de un correo electrónico remitido por su parte con fecha 17 de enero de 2014 a la cuenta de correo de origen del envío denunciado en el que solicita información sobre la forma de obtención de sus señas electrónicas, puesto que no era cliente de la entidad ni se había registrado en la página web de la misma, y la eliminación de sus datos. También aporta copia de la contestación recibida con esa misma fecha desde la cuenta administracion@.............. en la que se le comunica la eliminación de su correo electrónico de su base de datos y se señala “que debido a un error tipográfico informático se le ha enviado un correo electrónico que no era dirigido a dicho email” . SÉPTIMO: En todos los envíos publicitarios aportados por los denunciantes se ha constatado: - Que contenían mensajes publicitarios y ofertas de comercializados desde la página web www.tocados............com - Que el enlace de baja ofrecido a los destinatarios de los mismos para poder oponerse al uso de sus señas electrónicas con fines publicitarios estaba redactado en inglés. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid productos www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/30 - Que todos ellos fueron remitidos desde una cuenta de correo del dominio tocados............com OCTAVO: Con fecha 23 de junio de 2014 se ha verificado lo siguiente: - En la página de Internet “Who.is“ la mercantil MASTOCADOS, S.L. consta como registrante y administrador del dominio tocados............com. - En el Aviso Legal del sitio web www.tocados............com figura que dicha web y su dominio son propiedad de la empresa MASTOCADOS, S.L.. NOVENO: Con fecha 26 de junio de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a MASTOCADOS, S.L. por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI. DÉCIMO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, la representación de MASTOCADOS, S.L., (en adelante MASTOCADOS) presentó alegaciones en las que solicitaba el archivo de las actuaciones practicadas por inexistencia de la infracción imputada con fundamento, básicamente, en las siguientes alegaciones: Primero: Falta de vulneración de la prohibición establecida en el artículo 21 de la LSSI, ya que los correos electrónicos utilizados para el envío de publicidad de sus productos han sido obtenidos y tratados respetando dicha normativa, por lo que no se ha producido la infracción imputada, lo que justifica para cada una de las denuncias exponiendo los siguientes argumentos: - Denunciante 1: El correo electrónico se corresponde con el del administrador de la entidad VITYANDELLE, S.L., denominación social propietaria de la marca “Materiales para tocados”, que tiene instalación comercial en (C/...............1) (Sevilla). Se adjunta documentación acreditativa de lo expuesto. El correo electrónico fue previamente facilitado por el propio denunciante con fines empresariales y/o profesionales, por lo que al quedar prefijada la Dirección 1 en la base de datos se incluyó en los envíos publicitarios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.1.
3. b)Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo RDLOPD). - Denunciante 2: Se trata de un correo electrónico profesional y accesible al público, que aparece en la página web http://www.tocados...........1.com, lo que acredita acompañando imagen. Por consiguiente, defiende que, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/30 conformidad con el artículo 45.1.
4. a)del Real Decreto 1720/2007, al aparecer en una página web abierta al público es una dirección de correo que puede ser utilizada con fines publicitarios por cualquiera que lo recopile, sobre todo referida a un entorno profesional como ocurre con el envío remido a este denunciante. Se observa que el domicilio consignado en la denuncia por el Denunciante 2 es el mismo que el indicado por los Denunciantes 3,4 y 5, que corresponde con el domicilio de “material......com”. - Denunciante 3: Es una persona también vinculada a la entidad “material......com”, conforme evidencia que en su denuncia figure consignado el mismo domicilio que tiene dicha entidad. La dirección de correo fue previamente facilitada por el propio denunciante, con fines empresariales y/o profesionales, al solicitar información sobre los productos de MASTOCADOS, produciéndose, y quedó prefijada en la base de datos de la empresa, motivo por el que fue incluida en los envíos publicitarios, siendo legal su utilización para el fin perseguido conforme lo previsto en el ya citado artículo 45.1.
5. b)del reseñado Reglamento. - Denunciante 4: Como en el caso del Denunciante 2, se trata de un correo profesional accesible al público al constar, conforme justifica la imagen aportada, en la página web http://www.material......com. Por tanto, conforme el artículo 45 del mencionado Real Decreto 1720/2007, su utilización, al estar disponible para que cualquiera lo recopile o utilice, no puede considerarse infracción alguna. - Denunciante 5: El envío se debió a un error tipográfico, ya que se pretendía remitir a un cliente cuyo correo sólo se diferenciaba en una letra. En respuesta a la solicitud de la denunciante se ha dado de baja el correo electrónico de la base de datos, tal y como se le contestó el 17/01/2014. Segundo: Se afirma que las denuncias, dado que todos los denunciantes se encuentran relacionados de alguna forma entre sí y con entidades competidoras de MASTOCADOS, persiguen perjudicar a un competidor y no salvaguardar el cumplimiento de la LSSI o la LOPD. El Denunciante 1 es administrador de la mercantil VITYANDELLE, S.L. que se dedica a la venta de productos similares a los ofertados por MASTOCADOS. El Denunciante 2 denuncia el uso de un correo electrónico que aparece disponible al público en una página web de una entidad dedicada a la venta de productos similares a los ofertados por MASTOCADOS, además de hacer constar como domicilio a efectos de la denuncia el correspondiente a la entidad “material......com”. Los restantes denunciantes han consignado como domicilio el que se corresponde con que figura en la página web “material......com”. UNDÉCIMO: Con fecha 25 de julio de 2014 se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas en el que se acordó: 1. Dar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid por reproducidos a efectos probatorios las denuncias www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/30 interpuestas por los denunciantes 1, 2, 3, 4, y 5 y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante MASTOCADOS S.L. y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03265/2014. 2. Dar por reproducidos, a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00382/2014 presentadas por MASTOCADOS S.L. y la documentación que a ellas acompaña. 3. Solicitar a MASTOCADOS, S.L. la acreditación mediante cualquier medio de prueba tanto de que los Denunciantes 1 y 3 facilitaron su dirección de correo electrónico al solicitar información de los productos de esa empresa. DUODECIMO: Con fecha 8 de agosto de 2014 se registra escrito del representante de MASTOCADOS solicitando que “se dicte Resolución por la que se declare la NULIDAD de la resolución dictada con fecha 25 de julio de 2014, en el presente procedimiento, por prescindir del procedimiento legalmente establecido y provocar indefensión en esta administrada, al no dar traslado ni comunicar la existencia de “Documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante MASTOCADOS S.L. y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03265/2014” que, en su caso podrían haber resultado esenciales a la hora de plantear las alegaciones y proponer pruebas, destinadas a acreditar su inocencia respecto a los hechos que se le imputan en el presente procedimiento. Consecuentemente, debe acordarse de que se retrotraiga el procedimiento a su estado anterior, facilitando a esta parte la documentación indicada de la que se le ha privado hasta la fecha, concediendo un nuevo plazo para formular alegaciones y proponer pruebas a la vista de la documentación que se facilite. Subsidiariamente, se solicita que, en tanto se resuelva sobre la solicitud de nulidad interesada por esta parte, o se proceda a la remisión de la documentación referida a esta parte, se suspenda el plazo concedido a esta pare para contestar a la solicitud de documentación efectuada por este organismo, en el punto 3 de su resolución de 25 de julio de 2014. “ Asimismo, en virtud de lo previsto en el artículo 35 de la LRJAP solicita remisión de copia de la documentación no recibida. DECIMOTERCERO: Con fecha 20 de agosto de 2014, la Instructora del procedimiento remite escrito en el que efectúa la siguiente contestación a la petición de MASTOCADOS: “ De conformidad con lo previsto en el artículo 35.
6. a)de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (en adelante LRJ-PAC), y en contestación al escrito de solicitud de copia formulada por el Administrador único de la mercantil MASTOCADOS S.L., adjunto se remite copia de las actuaciones previas de inspección nº E/03265/2014 practicadas con anterioridad al inicio del procedimiento sancionador arriba referenciado. Dicha documentación se integra por los folios 1 al 78 del procedimiento, de los cuales no se remiten los folios 3, 25, 28, 37, 38, y 60 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/30 correspondientes a las copias de los DNI de los denunciantes. (…) Por otra parte no procede acceder a la petición de suspensión del plazo concedido para contestar la práctica de la prueba solicitada en el punto 3 del acuerdo de fecha 25 de julio de 2014, toda vez que no se está ante el supuesto contemplado en el artículo 104 de la citada Ley 30/1992 y la información solicitada se refiere a manifestaciones contenidas en el escrito de alegaciones efectuado por esa empresa. No obstante lo cual, la instructora del procedimiento, en virtud de lo establecido en el artículo 49.1 de la LRJ-PAC, ACUERDA ampliar el plazo para aportar la información relativa a la prueba requerida hasta un máximo de cinco días, que deberán computarse a partir del día siguiente a aquél en el que finalice el primer plazo concedido a los efectos de la práctica de prueba. Contra este acuerdo de ampliación de plazo no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.3 de la Ley 30/1992. Igualmente, no procede retrotraer el procedimiento a su estado anterior en tanto que la tramitación de las actuaciones practicadas hasta la fecha se han llevado a cabo de conformidad con lo previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y, en particular, con arreglo tanto a lo dispuesto en los artículos 115, 120 y 122 al 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, como de conformidad con lo contemplado en los artículos 11 al 17 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. DECIMOCUARTO: Con fecha 29 de agosto de 2014 se registra de entrada escrito de la representación de MASTOCADOS indicando que al no haberse recibido la documentación solicitada continúa provocándose indefensión, “lo que no da pie, más que a la nulidad de la resolución”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62.1.
7. a)de la LRJ-PAC, debiéndose, por tanto, proceder según la solicitud efectuada en anterior escrito. Además, aduce que la ampliación de plazo se concedió de forma ineficaz al haber transcurrido el mismo cuando se recibió. Por todo ello, solicita la declaración de nulidad de la resolución de 20 de agosto de 2014 y ante la falta de traslado de toda la documentación interesada, y se dicte la resolución interesada en el escrito de fecha 17/07/2014 por haberse prescindido, una vez más, del procedimiento legalmente establecido y provocar indefensión. DECIMOQUINTO: Con fecha 9 de octubre de 2014 se incorpora al procedimiento Diligencia de la Instructora con el siguiente tenor literal: “DILIGENCIA: Para hacer constar que con fecha de hoy, y de conformidad con lo previsto en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (en adelante LRJAP), se rectifican los siguientes errores observados en la descripción de la primera de las pruebas descritas en el acuerdo de práctica de pruebas de fecha 25 de julio de 2014, cuya notificación se efectuó a la entidad imputada con fecha 1 de agosto de 2014. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/30 Donde dice “1. Dar por reproducidos a efectos probatorios las denuncias interpuestas por los denunciantes 1, 2, 3, 4, y 5 y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante MASTOCADOS S.L. y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03265/2014.” Debe decir “1. Dar por reproducidos a efectos probatorios las denuncias interpuestas por los denunciantes 1, 2, 3, 4, y 5 y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección en relación con MASTOCADOS S.L. que forman parte del expediente de actuaciones previas E/03265/2014” DECIMOSEXTO: Con fecha 13 de octubre de 2014 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a MASTOCADOS, S.L. con multa de 7.400 € (Siete mil cuatrocientos euros) por la infracción del artículo 21 de la LSSI, la cual se tipificó como grave en lugar de como leve, conforme se desprende de la propia formulación de la propuesta de resolución en la que se subsume la infracción en el tipo del artículo 38.4.
8. d)de la LSSI y muestra la cuantía de la sanción propuesta incluida en el rango de las infracciones leves de dicha norma, clasificación en la que ya se encuadró en el acuerdo de inicio de procedimiento sancionador y figura justificada en el Fundamento de Derecho VIII de la citada propuesta. DECIMOSÉPTIMO: Con fecha 14 de octubre de 2014 se registra de entrada escrito de la representación de MASTOCADOS solicitando la suspensión del procedimiento sancionador en tanto no se resuelva por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla el procedimiento Diligencias Previas 4500/2014 Negociado: Z seguido por éste en vía penal, por coincidir los sujetos, objeto, hechos y fundamento del mismo con el expediente sancionador. MASTOCADOS aporta copia del escrito de ampliación de denuncia inicial presentada por VITYANDELLE, S.L. ante el citado Juzgado el 1 de octubre de 2014 en la que consta que VITYANDELLE, S.L. entiende que: “Los hechos descritos pudieran ser constitutivos de delitos RELATIVO AL MERCADO Y A LOS CONSUMIDORES, previsto y penado bien en el art. 278.1 del Código Penal, cuyo bien jurídico protegido es la defensa de la libre competencia y, con ello, la defensa de las empresas frente a intromisiones ilícitas de otros competidores que puedan perjudicar su posición en el mercado a través del conocimiento de datos reservados a la propia empresa; o, bien la actuación del denunciado pudiera ser incardinable en un delito previsto en el artículo 280 del Código Penal, aplicable al que ha conocido los secretos empresariales, pero no ha tomado parte en su descubrimiento, beneficiándose mediante el apoderamiento de las mismas, como es el caso de las bases de datos de los clientes de la empresa Vityandelle, S.L.” DECIMOCTAVO: Con fecha 30 de octubre de 2014 se registra de entrada nuevo escrito de la representación de MASTOCADOS en el que partiendo de la indefensión que aduce le produce que junto con la propuesta de resolución recibida no se le haya dado traslado de la Diligencia de Rectificación de oficio acompañada de la justificación del tipo de error cometido, realiza una serie de solicitudes que fueron contestadas por la Instructora en escrito de fecha 7 de noviembre de 2014, en el siguiente sentido: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/30 “Primero: En cuanto al traslado de la Diligencia de Rectificación de 9 de octubre de 2014, adjunto se acompaña copia de la misma, cuyo contenido obraba en el Antecedente de Hecho Decimoquinto de la propuesta de resolución que fue notificada a esa Mercantil con fecha 24 de octubre de 2014. La citada Diligencia se formalizó para rectificar la notificación de apertura de período de práctica de pruebas que fue remitida con fecha 25 de julio de 2014, en la que por un error material o de hecho, (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1995, RJ 1995/4619) en la primera de las pruebas descritas se citó una documentación inexistente. En todo caso, se trata de un acto de mero trámite en el que no se resuelve la realización de ninguna prueba distinta a la mera incorporación de la documentación que determinó la apertura del procedimiento. Segundo: Respecto de la solicitud de concesión de plazo para efectuar las alegaciones que considerase oportunas a dicha rectificación se significa que los artículos 18 y 19.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, disponen lo siguiente: “Artículo 18. Propuesta de Resolución. Concluida, en su caso, la prueba, el órgano instructor del procedimiento formulará propuesta de resolución en la que se fijarán de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso, por el órgano competente para iniciar el procedimiento o por el instructor del mismo; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad”. 19. Audiencia. La propuesta de resolución se notificará a los interesados, indicándoles la puesta de manifiesto del procedimiento. A la notificación se acompañará una relación de los documentos obrantes en el procedimiento a fin de que los interesados puedan obtener las copias de los que estimen convenientes, concediéndoseles un plazo de quince días para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estimen pertinentes ante el instructor del procedimiento.” Por lo tanto, procede denegar la concesión de plazo de alegaciones a dicha rectificación al tratarse de un pronunciamiento efectuado por la Instructora del procedimiento en relación con una cuestión suscitada durante la instrucción del mismo, y que ha sido recogida en el Antecedente Decimoquinto de la Propuesta de Resolución, de fecha 13 de octubre de 2014, y en la relación de documentos que acompañaba a la misma, habiéndose concedido ya en dicha propuesta un plazo de 15 días hábiles para alegar cuanto considerase conveniente en su defensa, de acuerdo con el artículo 19.1 anteriormente transcrito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/30 Tercero: Respecto de la solicitud de suspensión del plazo de alegaciones a la propuesta de resolución concedida en el presente procedimiento sancionador se comunica que ni el citado Real Decreto 1398/1993 ni la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (en adelante LRJ-PAC), contemplan la suspensión requerida, estando únicamente prevista la ampliación de los plazos establecidos. Sin perjuicio de lo cual, y a fin de no perjudicar a esa mercantil en la defensa de sus derechos, la instructora del procedimiento, en virtud de lo establecido en el artículo 49.1 de la LRJ-PAC, ACUERDA ampliar el plazo inicialmente concedido para formular alegaciones a la propuesta de resolución hasta un máximo de siete días, que deberán computarse a partir del día siguiente a aquél en el que finalice el primer plazo concedido a los efectos indicados. Contra este acuerdo de ampliación de plazo no cabe recurso alguno, de conformidad con lo establecido en el artículo 49.3 de la Ley 30/1992. En cuanto a la solicitud de suspensión del procedimiento, registrada de entrada en esta Agencia el 14 de octubre de 2014, se ha dado traslado de la misma al órgano competente para su resolución. “ MASTOCADOS, S.L. recibió dicho escrito el 13 de noviembre de 2014. DECIMONOVENO: Con fecha 7 de noviembre de 2014 el Director de la AEPD acordó desestimar la solicitud de suspensión del presente procedimiento sancionador formulada por MASTOCADOS, S.L. al estimar que no se producía el supuesto contemplado en el artículo 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Dicho acuerdo fue notificado el día 13 de noviembre de 2014. VIGÉSIMO: Con fecha 14 de noviembre de 2014 se registra de entrada escrito de alegaciones de la representación de MASTOCADOS a la propuesta de resolución solicitando, en orden subsidiario, se dicte: 1) resolución expresa de la solicitud de suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal; 2) ampliación del plazo de alegaciones una vez se dé traslado de copia completa de la documentación; 3) declaración de nulidad de actuaciones; 4) archivo definitivo de las actuaciones por inexistencia de infracción; 5) rebajar la sanción propuesta a un apercibimiento sin multa pecuniaria. Como fundamento de dichas solicitudes formula, “Ad Cautelam”, una serie de alegaciones que, en síntesis, reiteraran los argumentos expuestos en sus anteriores alegaciones y escritos y que se resumen en los siguientes argumentos: Primera, Nulidad de actuaciones actuaciones: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid derivada de indefensión por las siguientes El escrito de fecha 25 de julio de 2014 generó la creencia de la existencia de una documentación de la que no se había dado traslado, conculcando el derecho a obtener toda la información disponible en el expediente y haciendo presumir que dicha documentación podía tener gran relevancia para la defensa, produciéndose una ampliación de plazo inútil del período de práctica de pruebas. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/30 - Falta de subsanación del defecto de notificación, justificación y motivación de la Diligencia de la Instructora de fecha 9 de octubre de 2014 y ausencia de respuesta a las solicitudes incluidas en el escrito de fecha 28 de octubre de 2014. Segunda, reafirma la inexistencia de la infracción imputada conforme prueba la descripción del origen de las cinco direcciones de correo electrónico utilizadas para el envío de las comunicaciones publicitarias denunciadas. Añade que todas ellas aparecían accesibles en páginas web abiertas al público utilizando un programa de localización de empresas o personas potencialmente interesadas en el asunto sobre el que se realiza el criterio de búsqueda. Tercero, No son envíos masivos al estar dirigidos a destinatarios concretos con direcciones accesibles al público y pertenecientes al mismo ámbito comercial . Cuarto, Los correos ofrecían un mecanismo para oponerse a la recepción de los envíos publicitarios, sin que en la actualidad pueda defenderse que el hecho de que el enlace estuviera en inglés conlleve que no cumpla el requisito de sencillez. Para el caso de no estimarse las anteriores alegaciones, manifiestan su disconformidad frente a la cuantía de la sanción propuesta al no haberse tenido en cuenta en su graduación la concurrencia de todos los elementos fijados en el artículo 40 de la LSSI, circunstancia que junto con la conducta mostrada por dos de los denunciantes, que pudo inducir a la comisión de la infracción, deberá valorarse para disminuir la escala utilizada para fijar la sanción conforme lo dispuesto en el artículo 39 bis 1 de la LSSI. Además, solicita la aplicación del apercibimiento recogido en el artículo 39 bis 2 al producirse las situaciones del apartado primero y resto de requisitos contemplados en el mismo para ello. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas 21, 22, y 2 de mayo de 2014 tienen entrada en esta Agencia un total de cinco denuncias contra la entidad MASTOCADOS, S.L. por el envío, vía correo electrónico, de sendas comunicaciones comerciales no autorizadas, no existiendo tampoco, según indican los denunciantes, una relación contractual previa con el remitente. (folios 1 al 71) SEGUNDO: Consta que el Denunciante 1 recibió los días 17 y 24 de enero de 2014 en la Dirección 1 de correo electrónico dos comunicaciones comerciales procedentes de la cuenta administracion@............... En dichos mensajes, con asunto “Consigue nuestro catálogo Temporada 2014”, se publicitaba la forma de obtener gratuitamente el catálogo de la web www.tocados............com correspondiente a la temporada 2014. (folios 1 al 17) TERCERO: Consta que el Denunciante 2 recibió el día 17 de enero de 2014 en la Dirección 2 de correo electrónico una comunicación comercial procedente de la cuenta administracion@............... En dicho mensaje, con asunto “Consigue nuestro catálogo Temporada 2014”, se publicitaba la forma de obtener gratuitamente el catálogo de la web www.tocados............com correspondiente a la temporada 2014. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/30 (folios 18 al 25) CUARTO: Consta que el Denunciante 3 recibió el día 10 de marzo de 2014 en la Dirección 3 de correo una comunicación comercial procedente de la cuenta administracion@.............. .En dicho mensaje, con asunto “Nuevos productos sólo 5 días”. se publicitaban ofertas de diferentes productos comercializados por la web www.tocados............com. (folios 26 al 34) QUINTO: Consta que el Denunciante 4 recibió en las fechas que se indican a continuación en la Dirección 4 de correo electrónico un total de seis comunicaciones comerciales procedentes de la cuenta administracion@..............: (folios 35 al 57) - Mensaje de fecha 31 de enero de 2014 con el asunto “Aún no tienes nuestro CATALOGO”. Mensaje de fecha 7 de febrero de 2014 con el asunto “Celebramos nuestra web” Mensaje de fecha 14 de febrero de 2014 con el asunto “Sabes como ahorrar un 20% descuento” Mensaje de fecha 21 de febrero de 2014 con el asunto “Pamelas de diseño” Mensaje de fecha 10 de marzo de 2014 con el asunto “Nuevos productos sólo 5 días” Mensaje de fecha 17 de marzo de 2014 con el asunto “Hasta el 20% en velo, crin y sinamay” SEXTO: Consta que el Denunciante 5 recibió el día 17 de enero de 2014 en la Dirección 5 de correo electrónico una comunicación comercial procedente de la cuenta administracion@.............. .En dicho mensaje con asunto “Consigue nuestro catálogo Temporada 2014”, se publicitaba la forma de obtener gratuitamente el catálogo de la web www.tocados............com correspondiente a la temporada 2014 . (folios 58 al 71) SÉPTIMO: Las comunicaciones comerciales reseñadas en los Hechos Probados Segundo al Sexto contenían mensajes publicitarios y ofertas de productos comercializados desde la página web www.tocados............com, incluyendo como mecanismo para oponerse a la recepción de este tipo de envíos el siguiente enlace “unsbscribe from this list”. (folios 1 al 71) OCTAVO: El dominio tocados............com está registrado y administrado por MASTOCADOS, S.L., sociedad que en el Aviso Legal del sitio web www.tocados............com figura como propietaria del citado dominio. (folios 73 al 75) FUNDAMENTOS DE DERECHO I En el presente caso, hay que indicar que las modificaciones introducidas por Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/30 la Información y de Comercio Electrónico, resultan de aplicación al presente expediente en virtud de la aplicación del principio de retroactividad de la norma sancionadora más favorable. Conforme al artículo 9.3 de la Constitución Española, “La Constitución garantiza (…) la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Y en este sentido constante jurisprudencia ha mantenido el principio de retroactividad de la ley sancionadora más favorable. Destacamos así la Sentencia del Tribunal Constitucional 131/1986 de 29 de octubre que señala refiriéndose al principio de retroactividad de la ley penal más favorable “es que, además, dicho principio supone la aplicación íntegra de la ley más beneficiosa, incluidas aquellas de sus normas parciales que puedan resultar perjudiciales en relación con la ley anterior, que se desplaza en virtud de dicho principio, siempre que el resultado final, como es obvio, suponga beneficio para el reo, ya que en otro caso la ley nueva carecería de esa condición de más beneficiosa que justifica su aplicación retroactiva”. En esta misma línea el artículo 128.2 de la ley 30/1992, de 28 de noviembre, dispone: “Las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”, dado que, como señala el apartado 17 de su Exposición de motivos, es objeto de la misma la aplicación de "los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia". En aplicación del anterior criterio jurisprudencial procede aplicar de forma retroactiva el régimen sancionador de la LSSI introducido por la modificación anteriormente mencionada, al resultar éste en su conjunto más favorable que el vigente en el momento de la comisión de los hechos objeto de imputación. Por lo tanto, la competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
9. d)e
10. i)y 38.4 d),
11. g)y
12. h)de la vigente LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Con carácter previo al análisis del fondo del asunto conviene sustanciar si se ha producido la vulneración del artículo 62.1.
13. a)de la LRJ-PAC aducida por MASTOCADOS “por lesionar el derecho constitucional a la defensa, tal como se prevé en el artículo 24 de la Constitución”. Dicha entidad considera que se ha generado indefensión por los siguientes motivos: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Falta de traslado y comunicación de la existencia de “los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante MASTOCADOS S.L. y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/03265/2014.” que se daban como reproducidos en la primera de las pruebas del acuerdo de práctica de pruebas de fecha 25 de julio de 2014, y que tampoco fue entregada cuando con fecha 20 de agosto de 2014 se contestó su solicitud de copia de la misma en virtud de lo dispuesto en el artículo 35.
14. a)de la LRJ-PAC, escrito en el que se le dio una ampliación inútil del período de práctica de pruebas. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/30 - Falta de notificación correcta de la Diligencia de fecha 9 de octubre de 2014 ni concesión de plazo para manifestarse al respecto, sin que se haya subsanado la misma con justificación y motivación del tipo de error rectificado conforme se solicitó en escrito de fecha 28 de octubre de 2014, ni contestado a la solicitud de concesión de plazo para efectuar alegaciones al traslado de la Diligencia requerido ni respondido, tampoco, a la petición suspensión del plazo de alegaciones a la propuesta de resolución. Se considera que al no tratarse de un error material apreciable a simple vista debería haberse seguido el procedimiento de revisión. Para analizar si concurre lo alegado hay que estar a lo dispuesto en la siguiente normativa: El artículo 24 de la Constitución Española señala: “1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.” A su vez, los apartados
15. a)y
16. e)del artículo 62 de la LRJPAC, establecen sobre la “Nulidad de pleno derecho” que: “1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
17. a)Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. (…)
18. e)Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.” Por su parte, los artículos 134 y 135 de la LRJ-PAC establecen en cuanto a los principios del procedimiento sancionador que a continuación se citan lo siguiente: “Artículo 134. Garantía de procedimiento. 1. El ejercicio de la potestad sancionadora requerirá procedimiento legal o reglamentariamente establecido. 2. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deberán establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a órganos distintos. 3. En ningún caso se podrá imponer una sanción sin que se haya tramitado el necesario procedimiento. Artículo 135. Derechos del presunto responsable. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/30 Los procedimientos sancionadores garantizarán al presunto responsable los siguientes derechos: A ser notificado de los hechos que se le imputen, de las infracciones que tales hechos puedan constituir y de las sanciones que, en su caso, se les pudieran imponer, así como de la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción y de la norma que atribuya tal competencia. A formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurídico que resulten procedentes. Los demás derechos reconocidos por el artículo 35 de esta Ley.” Así, contrastando la mencionada normativa el procedimiento se estima lo siguiente: con las actuaciones realizadas en En primer lugar, deben darse por reproducidos los extremos comunicados a la entidad imputada en el escrito de fecha 20 de agosto de 2014, haciendo especial hincapié en que junto al mismo se remitía copia íntegra de las actuaciones previas de inspección del expediente E/03265/2014. No obstante lo cual, y precisamente como consecuencia de las manifestaciones de MASTOCADOS referentes a que no se le había hecho entrega de copia de la totalidad de la documentación citada en la primera de las pruebas acordadas el 25 de julio de 2014, se constató la existencia de errores de hecho en la redacción de la misma, motivo por el que, con fecha 9 de octubre de 2014, se procedió a la rectificación de dicho acto conforme a lo contemplado en el artículo 105.2 de la LRJPAC. Dicho precepto dispone que: ”2. Las Administraciones públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos.”, quedando redactada la primera de las pruebas cuya práctica se acordó en el mencionado con el siguiente literal: “1. Dar por reproducidos a efectos probatorios las denuncias interpuestas por los denunciantes 1, 2, 3, 4, y 5 y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección en relación con MASTOCADOS S.L. que forman parte del expediente de actuaciones previas E/03265/2014” En segundo lugar, y partiendo de lo anterior, respecto de la posible indefensión derivada de la falta de documentación que pudiera haber sido relevante a la hora de efectuar las alegaciones a dicho acuerdo y poder proponer las pruebas pertinentes, se recuerda que, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Constitucional 155/1988, de 22/07, 212/1994 de 13/07, 137/1996, de 16/09, se señala que “se debe tener en cuenta que para que la indefensión tenga eficacia invalidante, es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino que los defectos causen una situación de indefensión de carácter material, esto es, que la misma haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa, causándole un perjuicio real y efectivo”. En este mismo sentido, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo, para que un acto pueda considerarse nulo por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, “...han de concurrir los requisitos, como sostiene la sentencia de 15 de octubre de 1997 de esta Sala y jurisprudencia precedente, (desde la sentencia de 21 de marzo de 1988) que dicha infracción ha de ser clara, manifiesta y ostensible, lo que supone que dentro del supuesto legal de nulidad, se comprendan los casos de ausencia total del trámite o de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/30 seguir un procedimiento distinto, lo que no ha sucedido en la cuestión examinada, como en un asunto precedente también hemos reconocido: STS de 10 de octubre de 2000, 3ª, 7ª, núm. 219/1999” (Sentencia de 17/10/2000). Por lo tanto, aclarado que las actuaciones previas de inspección desarrolladas por esta Agencia en el expediente E/03265/2014 conforme al artículo 122 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD, no conllevaron ninguna actuación directa ante MASTOCADOS, de la que esa entidad, por otro lado, hubiera tenido conocimiento mediante el oportuno requerimiento de información, ni dieron lugar a la evacuación de ningún informe relativo a las mismas, queda patente que la entidad imputada ha dispuesto de copia de toda la documentación que integraba el expediente E/03265/2014 desde el día 25/08/2014 en que recibió la misma, a excepción de los DNIs de los Denunciantes. Es decir, la entidad imputada no ha sido privada de parte alguna de la documentación obrante en el mismo, observándose de la propia lectura de los hechos que figuran en el acuerdo de inicio de procedimiento sancionador PS/00382/2014, instruido a raíz del resultado de las mencionadas actuaciones previas, que todos los elementos fácticos contenidos en el mismo tienen su origen en los documentos cuya copia obra en poder de MASTOCADOS en respuesta a la solicitud efectuada con arreglo a lo previsto en el artículo 35.
19. a)de la LRJ-PAC. Sobre este particular debe aclararse que ni los artículos 12 y 13 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, ni los artículos 126 y 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, ni tampoco el artículo 69 de la LRJ-PAC establecen que la documentación relativa a las actuaciones previas deba ser facilitada de oficio a la parte interesada junto con el acuerdo de inicio de procedimiento sancionador. En esta misma línea el artículo 19 del al Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante REPEPOS), únicamente obliga a adjuntar a la propuesta de resolución una relación de los documentos obrantes en el procedimiento para que los interesados puedan obtener copia de los que consideren pertinentes previa cita, entiéndase previa solicitud de las mismas. En consecuencia, esa entidad ha podido alegar al acuerdo de inicio y proponer las pruebas que ha considerado convenientes a su defensa teniendo conocimiento de los hechos que motivaban la incoación del procedimiento sancionador, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder, causa por la que no se ha infringido lo dispuesto en el artículos 54 y 89.5 de la LRJ-PAC, máxime cuando el acto dictado no se correspondía con el de terminación del procedimiento, sino con el de inicio del mismo. De hecho, MASTOCADOS ha ejercido su derecho a la defensa no sólo presentando escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador con fecha de registro en esta Agencia de 17/07/2014, sino también mediante la formulación de los escritos registrados en esta Agencia con fechas 8 y 29 de agosto de 2014, en los que se solicitaba la declaración de nulidad de los acuerdos de fechas 25 de julio y 20 de agosto de 2014. Atendido que no se ha producido la indefensión indicada, no cabía acceder a la mencionada solicitud de declaración de nulidad, ni, consecuentemente, procedía retrotraer el procedimiento al estado anterior al acuerdo de inicio de práctica de pruebas ni, tampoco, acceder a la petición de suspensión del plazo concedido para contestar la práctica de la prueba solicitada en el punto 3 del acuerdo de fecha 25 de julio de 2014, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/30 fundamentalmente si se considera que esta prueba está directamente relacionada con las alegaciones efectuadas por MASTOCADOS sobre el origen de los datos tratados y la forma de obtención del consentimiento de los afectados para su uso publicitario. Lo que lleva a afirmar que su práctica resulta totalmente adecuada y proporcionada al caso que nos ocupa en que los afectados han negado haber prestado su consentimiento previo y expreso al remitente de los mensajes comerciales denunciados para recibir este tipo de envíos. Así, a través del acuerdo de inicio dicha entidad conoció en detalle los hechos que se le imputaban y su alcance desde el punto de vista de la LSSI, fue informada de su derecho tanto a formular alegaciones al acuerdo de inicio como a proponer pruebas, por lo que ha podido defenderse en vía administrativa mediante la presentación de cuantas alegaciones ha considerado convenientes a su defensa, motivos todos ellos por los que se considera que no se han vulnerado las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 de la Constitución Española ni se ha impedido la aplicación efectiva del principio de contradicción. En tercer lugar, además de lo ya indicado sobre cuestiones procedimentales, hay que resaltar que el procedimiento se ha tramitado conforme a lo establecido en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD, y, supletoriamente, en lo no establecido en el capítulo III del título IX del RDLOPD, con arreglo al Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante REPEPOS), en virtud de la Disposición Final Única del propio RDLOPD. Por todo lo cual, finalizadas las actuaciones previas de inspección a las que se refiere el artículo 122 del RDLOPD, y a la vista del resultado de las mismas, el Director de la AEPD apreció la existencia de indicios susceptibles de motivar la imputación a MASTOCADOS de una infracción a lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, por lo que dictó acuerdo de inicio de procedimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 127 de dicho Reglamento. En relación con dicho inicio conviene recordar que el artículo 11.1 del REPEPOS dispone que: “1. Los procedimientos sancionadores se iniciarán siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición razonada de otros órganos o denuncia.”, siendo competencia exclusiva de la AEPD valorar si existen responsabilidades administrativas que han de ser depuradas e identificar al posible infractor. Aunque MASTOCADOS también aduce la ineficacia del acuerdo de ampliación del plazo que fue concedido para practicar la realización de la prueba que le fue interesada, dicha circunstancia tampoco mermaría su defensa teniendo en cuenta que el artículo 35.
20. e)de la LRJ-PAC señala que los ciudadanos tienen derecho “A formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución”, (el subrayado es de la AEPD). Sin embargo, esa entidad no ha hecho uso de dicho derecho tras finalizar el plazo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, a fin de acreditar mediante cualquier medio de prueba sus manifestaciones relativas a que los Denunciantes 1 y 3 facilitaron su dirección de correo electrónico al solicitar información e los productos de esa empresa. Por otro lado, se considera correcta la vía del artículo 105.2 de la LRJ-PAC utilizada en la Diligencia de fecha 9 de octubre de 2014 para rectificar un error de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/30 hecho existente en un acto de mero trámite que resulta fácilmente identificable con la simple vista de la documentación obrante en el expediente E/03265/2014 y perceptible, por tanto, sin dificultad, por lo que no resultaba necesario que tal rectificación fuese acompañada de ningún tipo de explicación jurídica justificativa de la misma. Todo lo cual está en consonancia con la doctrina jurisprudencial existente en torno al error material o de hecho, conforme se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1995 (RJ 1995/4619) cuando afirmó: «En efecto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, plasmada, entre otras, en las Sentencias de 18 de mayo de 1967 (RJ 1967/2488), 24 de marzo de 1977 (RJ 1977/1809), 15 y 31 de octubre y 16 de 103 noviembre de 1984 (RJ 1984/5099, RJ 1984/5172 y RJ 1984/5776), 30 7/10 de mayo y 18 de septiembre de 1985 (RJ 1985/2325 y RJ 1985/4196), 31 de enero, 13 y 29 de marzo, 9 y 26 de octubre y 20 de diciembre de 1989 (RJ 1989/619, RJ 1989/2655, RJ 1989/2353, RJ 1989/7247 y RJ 1989/8981), 27 de febrero de 1990 (RJ 1990/1521), 16 y 23 de diciembre de 1991 (RJ 1991/9760) y 28 de septiembre de 1992 (RJ 1992/8022), tiene establecido que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí sólo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose prima facie por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: 1) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas, o transcripciones de documentos; 2) que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; 3) que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; 4) que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; 5) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica); 6) que no padezca la subsistencia del acto administrativo (es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, porque ello entrañaría un fraus legis constitutivo de desviación de poder); y, 7) que se aplique con un hondo criterio restrictivo.» A mayor abundamiento, la rectificación acordada no ha implicado ningún tipo de indefensión, máxime si se tiene en cuenta que MASTOCADOS con posterioridad a la recepción de la propuesta de resolución, concretamente con fechas 14 y 30 de octubre de 2014, solicitó en la primera de las fechas indicadas la suspensión del procedimiento administrativo por prejudicialidad penal y, en la segunda de las fechas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/30 requirió traslado motivado de la diligencia de rectificación de 9 de octubre de 2014 con ampliación de plazo para contestar la misma y suspensión del plazo de alegaciones a la propuesta de resolución mientras se resolviese la rectificación . Finalmente, el 14 de noviembre de 2014 volvió a ejercitar su derecho a la defensa alegando a la propuesta de resolución. Asimismo, de lo actuado se observa que las solicitudes efectuadas en su escrito de fecha 28 de octubre de 2014, registrado de entrada en esta Agencia el día 30 de ese mismo mes y año, se contestaron el día 7 de noviembre de 2014 en los términos que constan en el Antecedente de Hecho Decimoctavo. De acuerdo con cuanto antecede, se evidencia que la tramitación del presente procedimiento se ha desarrollado con absoluto respeto a todas las garantías previstas en el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos, por lo que que tampoco se produciría la causa de nulidad de pleno derecho recogida en el artículo 62.1.
21. e)de la Ley 30/1992. III En las alegaciones a la propuesta de resolución MASTOCADOS solicita se dicte resolución expresa a la solicitud de suspensión que indica fue recibida con anterioridad a la formulación de dicha propuesta. Sin embargo, tal solicitud no se registró de entrada en esta Agencia hasta el día 14 de octubre de 2014, conforme consta en el sello de registro de entrada, por lo que se tuvo conocimiento de la misma con posterioridad a formularse la propuesta de resolución de fecha 13 de octubre de 2014, lo que motivo que tal solicitud no apareciera reseñada en el Anexo que acompañaba a dicho acto. La reseñada solicitud fue desestimada mediante Acuerdo adoptado por el Director de la AEPD con fecha 7 de noviembre de 2014 con la siguiente motivación: “Por lo tanto, conforme a lo dispuesto en el transcrito artículo 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, las vinculaciones de los procedimientos de naturaleza sancionadora con el orden penal conllevan la suspensión de los mismos cuando se tenga conocimiento de que se está desarrollando un proceso penal sobre los mismos hechos, siempre que se estime, además, la existencia de identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la penal. En respuesta a la cuestión prejudicial penal planteada, deben hacerse las siguientes puntualizaciones. Por una parte, indicar que, a la vista de la documentación aportada por MASTOCADOS, S.L. se colige que en ningún caso podría existir la triple identidad, (de sujeto, hecho y fundamento) entre la infracción administrativa que se valora en el expediente sancionador y el posible ilícito penal que pudiera derivarse de las actuaciones practicadas por el órgano jurisdiccional en relación con la denuncia de VITYANDELLE, S.L., por cuanto los hechos y la fundamentación jurídica que sustenta cada procedimiento no son coincidentes, produciéndose únicamente la identidad de la persona jurídica denunciada. Así, los hechos denunciados en el caso analizado por la Agencia se circunscriben al envío de once correos electrónicos publicitarios por parte de MASTOCADOS, S.L. a cinco destinatarios sin contar con el consentimiento previo y expreso de los mismos y, también, sin ofrecerles un procedimiento de oposición adecuado, mientras que los hechos denunciados por VITYANDELLE, S.L., que han dado origen a las Diligencias Previas 4500/2014 Negociado:Z aportadas por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/30 denunciado, derivan del posible apoderamiento y utilización de material propiedad intelectual de la denunciante por MASTOCADOS, S.L.. Tampoco puede afirmarse que el bien jurídico protegido sea el mismo por cuanto esta Agencia tramita un procedimiento sancionador por una posible vulneración de la prohibición de remitir comunicaciones comerciales por correo electrónico sin mediar solicitud previa o autorización expresa de sus destinatarios (artículo 21 de la LSSI), y las Diligencias Previas 4500/2014 Negociado:Z seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla podrían constituir un delito previsto en el artículo 278.1 del Código Penal o en el artículo 280 del mismo Código, cuyo bien jurídico protegido es la defensa de la libre competencia., Muy significativa resulta a estos efectos la reciente Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de abril de 2012, (rec. 78/ 2010), en cuyo Fundamento Jurídico segundo el Tribunal se pronuncia en los siguiente términos frente al alegato de la recurrente de que la AEPD ha infringido el artículo 7 del R.D. 1398/1993: “En este sentido el Art. 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, se procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, únicamente prevé la suspensión del procedimiento administrativo cuando se verifique la existencia efectiva y real de un procedimiento penal, si se estima que concurre identidad de sujeto, hecho y fundamento de derecho entre la infracción administrativa y la infracción penal que pudiera corresponder No obstante, y para la concurrencia de una prejudicialidad penal, se requiere que ésta condicione directamente la decisión que haya de tomarse o que sea imprescindible para resolver, presupuestos que no concurren en el caso examinado, en el que existe una separación entre los hechos por los que se sanciona en la resolución ahora recurrida y los que la recurrente invoca como posibles ilícitos penales. Así, y aun de haberse iniciado, en el presente supuesto, y por los hechos ahora controvertidos, también actuaciones penales frente a la empresa distribuidora, lo cierto es que tanto la conducta sancionadora como el bien jurídico protegido son distintos en una y otra vía (contencioso-administrativa y penal). En el ámbito penal, el bien jurídico protegido es una posible falsedad documental y estafa, y en el ámbito administrativo, en cambio, la facultad de disposición de sus datos personales por parte de su titular, por lo que tal objeción de la demandada ha de ser rechazada”. En cualquier caso, atendiendo a las circunstancias expresadas, y a la vista de la información contenida en el escrito de ampliación de denuncia, no se aprecian indicios suficientes de que pudiera existir identidad entre los hechos objeto de valoración y la fundamentación jurídica que sustenta la presunta infracción administrativa del procedimiento que se está tramitando en la Agencia Española de Protección de Datos y la materia objeto de las Diligencias Previas mencionadas. Por ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. En consecuencia, no procede acceder a la suspensión del procedimiento sancionador señalado con el nº PS/00382/2014 solicitada. “ IV A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/30 correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, en la redacción introducida por la Disposición Final Segunda de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 21/30 dichos procedimientos”. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. A su vez, el apartado
22. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De esta forma la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
23. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
24. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 22/30 V Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
25. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
26. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
27. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros representen una actividad económica, los siguientes: (…) y siempre que 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
28. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. VI En lo que respecta al incumplimiento de la prohibición recogida en el apartado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 23/30 1 del artículo 21 de la LSSI, de las actuaciones practicadas en el presente procedimiento y de la valoración conjunta de las mismas, se desprende que MASTOCADOS envió entre el 17 de enero y el 17 de marzo de 2014 un total de once comunicaciones comerciales desde la cuenta de correo administracion@.............. a las direcciones de correo electrónico de los Denunciantes 1 al 5, sin contar con el consentimiento previo y expreso de los destinatarios de los mismos, ni existir, tampoco, una relación contractual previa entre éstos y la empresa remitente. En este caso la entidad imputada, que reconoce la autoría de dichos envíos publicitarios, centra su defensa en alegar que tanto el origen de los mismos como su contenido no suponen una vulneración a lo previsto en el artículo 21 de la LSSI. No comparte esta Agencia dicho alegato por los siguientes motivos: En primer lugar, en cuanto a las Direcciones de correo electrónico números 2 y 4, utilizadas por MASTOCADOS para remitir un mensaje comercial al Denunciante 2 y seis mensajes comerciales al Denunciante 4, hay que señalar que el hecho de que procedieran de las páginas web http://www.tocadosmibuh.com y http://www.material......com, respectivamente, prueba por sí mismo, que dichos envíos publicitarios no habían sido solicitados previamente por los destinatarios de los mensajes ni que mediase una autorización previa y expresa de estos Denunciantes que habilitase su remisión a los mismos. Dicho criterio encuentra su apoyo en la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 23 de julio de 2013, rec. nº 371/2012, en el que respecto de este asunto se señalaba lo siguiente: “ Agregaba por otra parte la resolución recurrida que la constancia de las direcciones electrónicas de las empresas en la red Internet no habilita para utilizarlas para el envío de comunicaciones comerciales, salvo que se den los supuestos del artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información. Es decir, que una entidad puede tener su dirección de correo electrónico en una web a los efectos de "contacto" y fundamentalmente para ofrecer sus productos y actuar en el tráfico jurídico, pero que «ello no implica una autorización ad limitum para ser receptora de publicidad, pues precisamente ese derecho a no recibir comunicaciones comerciales por medios electrónicos es el que protege el artículo 21 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información ». Pues bien, procede desestimar el recurso por esta primera razón impugnatoria, dado que, en efecto, la legitimidad de la posesión de los datos por parte de una concreta empresa no obsta a la posterior necesidad del recabado de un consentimiento específico para la remisión de comunicaciones comerciales. Así se obtiene el art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico: «Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas». La desestimación del recurso por el fundamento que se acaba de analizar debe llevarnos también a la misma consecuencia con respecto a la afirmación de la obtención de aquella información (los datos de la empresa) de una fuente accesible al público (la página web de la denunciante). Y es que, con independencia de que se trate o no en efecto de una fuente accesible al público en los términos del art. 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, lo cierto es que aquella obtención pudiera legitimar, sin expreso consentimiento, el tratamiento de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 24/30 los datos de que se trate, pero no hacerlo con la remisión de comunicaciones comerciales. Esto entraña una actividad singular y diferente, que es requerida de consentimiento autónomo por el art. 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico.” Es decir, como el artículo 21.1 de la LSSI exige un consentimiento previo y expreso de los destinatarios de las comunicaciones comerciales, que pueden ser tanto personas físicas como jurídicas, las excepciones al consentimiento que puedan recogerse en la LOPD no resultan de aplicación a las comunicaciones comerciales por vía electrónica que protege la LSSI, norma específica en esta materia, siendo la única excepción a tener en cuenta para este tipo de envíos la recogida en el primer párrafo del propio artículo 21.2 de la LSSI, ello con independencia de que en determinados supuestos, que no son el que nos ocupa, también pudiera resultar de aplicación lo previsto en el artículo 19.2 de la LOPD ya transcrito. Por tanto, no sería de aplicación la exención del consentimiento cuando los datos a tratar procedieran de Fuentes Accesibles al Público, sin que además, las páginas web de Internet tengan tal consideración en el artículo 3.
29. j)de la LOPD. En este sentido el Servicio Jurídico de esta Agencia emitió el Informe 3420/2008, que señalaba que: (…) “Ambas definiciones tienen una enumeración taxativa respecto a lo que cabe considerar como fuentes accesibles al público, lo que impide que consideremos a las páginas web como fuentes accesibles al público. Por ello, para tratar la información contenida en dichas páginas debería de obtenerse el consentimiento de los afectados. (…) Por lo que resulta irrelevante a los efectos de cumplir los requisitos del art. 21 de la LSSI, que las direcciones destinatarias de las comunicaciones comerciales analizadas fueran de personas jurídicas o que estuvieran accesibles en sitios web de la red internet.” De todo lo cual se evidencia que debe rechazarse la pretensión de MASTOCADOS de que al aparecer las Direcciones de correo electrónico 2 y 4 en páginas de Internet resulte de aplicación lo previsto en el artículo 45.1.
30. a)de la LOPD. En este mismo sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su Sentencia de 5 de febrero de 2013, Rec. nº 468/2011, al señalar en su Fundamento de Derecho Segundo lo siguiente: “Tal y como hemos indicado, entre otras, en las SSAN 19-2-2008 (Rec. 267/2006) y 14-11-2009 (Rec. 280/2008), se requiere para la remisión de mensajes por correo electrónico con fines de venta directa, el consentimiento previo e informado del abonado titular de la línea destinataria de los citados mensajes. Resulta por ello secundario el hecho de que la dirección de correo procediese de una base de datos con fines comerciales, pues lo relevante, a los efectos aquí analizados, es que tal afectado no haya otorgado su consentimiento previo a la entidad demandante para la remisión de los mismos. Interpretación que se realiza al amparo de la Directiva 2002/58/CE del Parlamento y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones electrónicas, pues establece el artículo 13.1 de dicha Directiva que “Solo se podrá autorizar la utilización de sistemas de llamada automática sin intervención humana (aparatos de llamada automática), fax o correo electrónico con fines de venta directa respecto de aquellos abonados que hayan dado su consentimiento previo”., sin que la modificación introducida en el mencionado artículo 13.1 por la Directiva 2009/136/CE C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 25/30 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, cuestión que nos ocupa. afecte a la Por lo cual, aunque todos los correos se hubieran obtenido de páginas web de Internet mediante la utilización de un programa de localización no podrían ser usados con fines comerciales sin el consentimiento de sus titulares. Consecuentemente a lo expuesto, y dada la especialidad del artículo 21 de la LSSI, no puede entenderse que a este tipo de envíos comerciales remitidos por medios de comunicación electrónica o similares les resulte de aplicación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 19.2 de la LSSI, la excepción al consentimiento recogida en el artículo 6.2 cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público, puesto que en estos casos únicamente cabe la excepción al consentimiento recogida en el primer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI. En cuanto a los Denunciantes 1 y 3 la entidad imputada no ha justificado por ningún medio de prueba sus manifestaciones relativas a que éstos, previamente a la realización de los envíos denunciados, hubieran facilitado a MASTOCADOS sus señas electrónicas con fines empresariales y/o profesionales cuando solicitaron información de los productos de esa empresa. Así, las meras manifestaciones no constituyen elemento de prueba suficiente que acredite que, efectivamente, los correos utilizados se obtuvieran del modo indicado y mediando consentimiento expreso para poder ser utilizados en comunicaciones comerciales vía electrónica, máxime cuando los citados Denunciantes han negado haber solicitado dichos envíos. Por lo cual, no resultaría de aplicación el artículo 45.1.
31. b)de la LOPD invocado en lo que respecta al origen y modo de obtención de los datos de estos dos Denunciantes. En lo que respecta al Denunciante 5 se arguye un error tipográfico, aunque no se ha acreditado que la cuenta de correo .....@hotmail.com pertenezca a un cliente de esa entidad, por lo que MASTOCADOS no ha probado ni el origen de los datos de dicho Denunciante ni que contara con su autorización para el envío del mensaje publicitario denunciado por éste, al margen de que con posterioridad haya dado de baja sus datos en sus ficheros. Sobre la cuestión referente a la carga de la prueba, resulta de aplicación el criterio mantenido por la Audiencia Nacional en la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2007, Recurso 157/2005, en el que, respecto de un caso que también afectaba al incumplimiento de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI, se arguyó que: “En caso de que los afectados hubieran negado haber otorgado dicho consentimiento, que la Ley no exige que sea escrito, correspondería al denunciado probar su existencia, como ha reiterado esta Sala en relación con el tratamiento inconsentido de datos.” Únicamente eximiría a MASTOCADOS del cumplimiento de contar con el consentimiento previo y expreso exigido en el artículo 21.1 de la LSSI la existencia de una relación contractual previa con los reseñados Denunciantes, tal y como se recoge en el primer párrafo del apartado 2 del artículo 21 de la LSSI, y ello siempre y cuando la imputada, como prestador de servicios de la sociedad de la información, hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto de los destinatarios, los utilizase para enviarle comunicaciones comerciales relativas a productos o servicios similares a los inicialmente adquiridos por los Denunciantes en su condición de clientes, y además, les hubiera ofrecido en el momento de recogida de los datos un mecanismo sencillo y gratuito para poder oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. De este modo , a la luz de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 26/30 cabe concluir que la entidad imputada ha incumplido la prohibición recogida en el artículo 21.1 de la LSSI al enviar un total de once correos electrónicos de tipo comercial a los Denunciantes 1 al 5 sin contar con la autorización expresa o solicitud previa de los mismos para ello, y sin que quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 al haber quedado justificada la inexistencia de una relación contractual previa entre el remitente y destinatarios de los envíos publicitarios en cuestión. Por otro lado, en nada modifica la conculcación de dicha prohibición, el alegato relativo a que las denuncias se hayan podido presentar por personas relacionadas con empresas de la competencia de MASTOCADOS, puesto que dicha circunstancia no enerva la cuestión sustancial que ha dado lugar a la tramitación del procedimiento sancionador. Además, no hay que olvidar que la presentación de las denuncias objeto de estudio fue posterior a la remisión de dichos correos electrónicos publicitarios a los denunciantes, pudiendo haberse evitado su interposición si con anterioridad a la realización de los envíos MASTOCADOS hubiera adoptado las medidas de cautela y diligencia que le eran exigibles para comprobar que contaba con tal consentimiento, debiendo añadirse que en algunos de los casos no sólo se dirigió un único envío, tal y como ocurre en el supuesto de los Denunciantes 1 y 4 a los que se remitieron dos correos y seis correos, respectivamente, no autorizados y sin una cláusula de baja correcta. VII En lo que respecta al incumplimiento del deber de ofrecer un procedimiento sencillo y gratuito al destinatario del envío para permitirle oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales, la redacción del párrafo tercero del artículo 21.2 de la LSSI vigente en el momento de la comisión de los hechos establecía que cuando las comunicaciones comerciales se remitían por correo electrónico, dicho mecanismo debía consistir, necesariamente, en una dirección electrónica válida, habiéndose añadido en la actual redacción del precepto la posibilidad de que también pueda ser una dirección de correo electrónico, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. De lo actuado se ha constatado que el enlace de baja contenido al pie de los mensajes comerciales denunciados no cumplía la condición de sencillez requerida en el mencionado precepto, puesto que al estar redactado en inglés se dificulta la comprensión de su finalidad en el caso de que los destinatarios no conozcan ese idioma, impidiendo o dificultando, de esta forma, que éstos puedan conocer sin ninguna dificultad o duda que el citado enlace constituye el procedimiento de oposición habilitado por el prestador de servicios al que se refiere el citado artículo 21.2 en su segundo y tercer párrafo. Es decir, si la LSSI ha querido imponer una formalidad específica que permita a los destinatarios de este tipo de envíos oponerse al tratamiento de sus datos para el envío de mensajes publicitarios a fin de garantizar su derecho a no recibir comunicaciones de naturaleza comercial en sus señas electrónicas, el hecho de que por parte del prestador de servicios se incluya en los envíos un procedimiento, que aunque gratuito, no es sencillo dada la dificultad de su comprensión para todos aquellos usuarios de Internet que no tengan conocimientos de inglés, que indudablemente los hay, conculca la mencionada obligación. Además, si para su comprensión algunos usuarios han de acudir a herramientas y aplicaciones externas que posibiliten su traducción, dicho procedimiento no puede calificarse como de sencillo para la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 27/30 totalidad de los destinatarios de los envíos. En consecuencia, de lo expuesto con anterioridad, ha quedado probado que la entidad imputada también ha incurrido en la infracción del artículo 21.2, párrafos segundo y tercero, de la LSSI, al no ofrecer en las comunicaciones comerciales dirigidas a los cinco Denunciantes un procedimiento de baja que, aunque gratuito, no cumplía el requisito de sencillez requerido por la LSSI para facilitar no continuar recibiendo publicidad por dicha vía. VIII De acuerdo con lo establecido en los apartados 3.
32. c)y 4.
33. d)del artículo 38 de la LSSI actualmente en vigor, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
34. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.”. “4. Son infracciones leves:
35. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas en el procedimiento sancionador y vistos los fundamentos de derecho anteriores, la conclusión que se despende es que la conculcación del artículo 21 de la LSSI que se imputa a MASTOCADOS se ajusta al tipo de infracción calificada como leve en el artículo 38.4.
36. d)de la vigente LSSI. De esta forma, la remisión de un total de once correos electrónicos comerciales entre el 17 de enero y el 27 de marzo de 2014 a cinco Denunciantes sin contar con el consentimiento previo y expreso de los mismos y sin ofrecerles una dirección de correo electrónica que se ajuste al requisito de sencillez exigido, no puede calificarse como de envíos insistentes o sistemáticos de comunicaciones comerciales por medios electrónicos por parte de dicha entidad a los Denunciantes, sin que en este caso, quepa aplicar la excepción contenida en el primer párrafo del artículo 21.2 al no haberse acreditado la existencia de una relación contractual previa entre las partes en los términos señalados en dicho precepto. IX Por lo tanto, la conducta imputada en los fundamentos de derecho anteriores supone la comisión por parte de MASTOCADOS de una infracción leve, a título de culpa, de lo previsto en el artículo 38.4.
37. d)de la LSSI por vulneración del artículo 21 de dicha norma. A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
38. b)de la LSSI las infracciones graves podrán sancionarse con multa desde 30.001 hasta 150.000 euros, estableciéndose los criterios para su graduación en los artículos 39 bis y 40 de la misma norma, cuyo tenor literal es el siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 28/30 “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
39. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
40. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
41. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
42. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
43. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. 2. Los órganos con competencia sancionadora, atendida la naturaleza de los hechos y la concurrencia significativa de los criterios establecidos en el apartado anterior, podrán acordar no iniciar la apertura del procedimiento sancionador y, en su lugar, apercibir al sujeto responsable, a fin de que en el plazo que el órgano sancionador determine, acredite la adopción de las medidas correctoras que, en cada caso, resulten pertinentes, siempre que concurran los siguientes presupuestos:
44. a)Que los hechos fuesen constitutivos de infracción leve o grave conforme a lo dispuesto en esta Ley.
45. b)Que el órgano competente no hubiese sancionado o apercibido con anterioridad al infractor como consecuencia de la comisión de infracciones previstas en esta Ley. Si el apercibimiento no fuera atendido en el plazo que el órgano sancionador hubiera determinado, procederá la apertura del correspondiente procedimiento sancionador por dicho incumplimiento.” Artículo 40. Graduación de la cuantía de las sanciones. La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
46. a)La existencia de intencionalidad.
47. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
48. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
49. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
50. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
51. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
52. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 29/30 órgano u órganos competentes.” En este caso, al tratarse de una infracción calificada como leve no procede la aplicación de la minoración cualificada de la sanción prevista en el artículo 39 bis 1 de la LSSI solicitada por MASTOCADOS, entidad que también ha solicitado la aplicación del artículo 39.bis. 2 de la LSSI aduciendo que en este caso se produce, junto con los presupuestos
53. a)y
54. b)contemplados en dicho precepto, la concurrencia de los criterios
55. a)y
56. c)del artículo 39 bis 1 de dicha norma. No obstante, en el presente supuesto, atendida la naturaleza de los hechos analizados, no se estima aplicable la previsión contenida en el mismo, cuya aplicación resulta excepcional y corresponde ponderar al órgano sancionador atendidas las circunstancias concurrentes y los presupuestos contenidos en el artículo mencionado. Así, en este caso, se considera que no se produce una especial disminución de la culpabilidad de la imputada o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de varios de los criterios del artículo 40 de la LSSI, al tener especial relevancia el número de denuncias formuladas en un breve espacio de tiempo ante esta Agencia por envíos publicitarios no autorizados remitidos por MASTOCADOS, con independencia de que hayan sido formuladas por cinco Denunciantes vinculados al mismo sector comercial. Tampoco se produce el supuesto c), puesto que de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento no se acredita que dos de los denunciantes hubieran facilitado sus correos electrónicos a MASTOCADOS para recibir comunicaciones comerciales a través de los mismos. En relación a los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que actúan como agravantes los criterios
57. a)y b), ya que, si bien no ha existido intencionalidad en la conducta de MASTOCADOS, si se ha producido una falta de diligencia por su parte al no adoptar las cautelas necesarias que le resultaban exigibles para comprobar, con anterioridad a la remisión de los envíos denunciados, todos ellos remitidos entre mediados de enero y mediados de marzo, que contaba con la autorización previa y expresa de los destinatarios de los mismos, a lo que hay que añadir que el enlace de baja utilizado para este tipo de envíos comerciales no cumplía el requisito de sencillez exigido por la LSSI. Asimismo, se valoran como atenuantes los criterios
58. d)y
59. e)recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, y ello ante la falta de constancia de que los Denunciantes hayan sufrido perjuicios derivados de la recepción de los envíos denunciados y ausencia de beneficios obtenidos por la imputada con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21 de la LSSI. Por todo lo cual, se considera adecuada a la gravedad de los hechos imputados la imposición a MASTOCADOS de una sanción de 7.400 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad MASTOCADOS S.L., por una infracción del artículo 21 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
60. d)de la LSSI, una multa de 7.400 € (Siete mil cuatrocientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
61. c)y 40 de la citada LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 30/30 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a MASTOCADOS S.L. junto con el Anexo 1 y a los Denunciantes 1, 2, 3, 4 y 5 referenciados en los Anexos II al VI junto con su respectivo Anexo. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es