PS-00383-2014

1/8 Procedimiento Nº PS/00383/2014 RESOLUCIÓN: R/02175/2014 En el procedimiento sancionador PS/00383/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 04/07/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara que: • El 05/06/2013 se dio de alta en telefonía fija con Movistar a través de la web www.movistar.es, no autorizando a que sus datos personales sean incluidos en la guía telefónica Páginas Blancas, desmarcando la casilla del formulario de alta. • Al serle de especial importancia no figurar en la guía telefónica realiza el alta capturando las pantallas que va visualizando. • El día 24/06/2013 comprueba que sus datos personales figuran incluidos en PaginasBlancas.es Aporta copia del formulario de alta con la casilla de inclusión de datos en guías desactivada, así como impresiones de fecha 26/06/2013 y 29/06/2013 de los datos que sobre su persona constan en “PáginasBlancas.es” SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad HIBU CONNECT, S.A.U. (en adelante HIBU), TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante TELEFONICA), teniendo conocimiento de que: En fecha de realización de comprobaciones por parte de esta Inspección de Datos, 13/08/2013 y 12/03/2014, no se encuentran datos del denunciante publicados en “PaginasBlancas.es”. Con fecha 12/03/2014 se solicita información a TELEFONICA y a HIBU, siendo HIBU la entidad que edita por cuenta y en nombre de la compañía telefónica la guía “Páginas Blancas”. HIBU ha contestado a esta Inspección de Datos el día 24/03/2014 con las siguientes manifestaciones: “[…] Respecto a la fotocopia que presenta el denunciante por la publicación de sus datos en el directorio de “Páginas Blancas”, el día 26 de junio de 2013, he de informarle que el titular y responsable del fichero de “Páginas Blancas” es Telefónica de España, S.A., directorio donde se incluyen los datos de abonados al servicio telefónico fijo de los diversos operadores que desean figurar en la guía universal para la edición y distribución de dicha guía. De esta manera, es Telefónica de España, la entidad que realiza la descarga del fichero de publicación de la guía de “Páginas Blancas” de la CMT, no mi representada, siendo Telefónica de España la que suministra a Hibu Connect, dicho fichero como prestadores del servicio que somos de ellos, para la edición de esta guía. El registro del denunciante, fue recibido en hibu como alta con fecha 16 de junio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 2013 y un movimiento de no publicación del mismo con fecha 30 de junio de 2013, por lo que, es posible que con fecha 26 de junio de 2013 (día que aparece en la fotocopia que el denunciante adjunto) todavía estuviera vigente la publicidad. […] Manifestar que el denunciante desde el 30 de junio de 2013, no consta en ninguna publicación de “Páginas Blancas”. Al no contestar MOVISTAR al requerimiento del 12/03/2014, se reitera la solicitud el 20/05/2014, marcándola como “URGENTE” y remitiéndola también por correo electrónico solicitando la agilización de la contestación. Esta reiteración fue recibida, según acuse de recibo del servicio de Correos, el 22/05/2014, al igual que el correo electrónico. A fecha de la realización del presente informe no se ha recibido contestación. TERCERO: En fecha 26/06/2014 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la posible infracción del artículo 48.3.

1. c)de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada ley. CUARTO: Notificado el citado acuerdo de inicio, la representación de TELEFONICA mediante e-mail de 04/07/2014 solicito copia del expediente administrativo; personada en esta Agencia el representante de la misma, el 07/07/2014 se le entregó copia de los documentos solicitados. En la misma fecha la representación de la entidad solicito ampliación del plazo señalado para alegaciones al acuerdo de inicio, plazo que fue ampliado mediante escrito del instructor de fecha 09/07/2014. La representación de TELEFONICA mediante escrito de 28/07/2014 formulo en síntesis las siguientes alegaciones: en relación a la línea telefónica ***TEL.1, el denunciante consta de alta desde el 14 de junio de 2013; que los datos del denunciante estuvieron publicados en Páginas Blancas desde el 14 de junio hasta el 30 de junio de 2013 (16 días); que no es posible conocer los hechos por los que no se marcaron los datos del denunciante para la exclusión de guías. Mi representada no puede conocer que pudo ocurrir, si se trató de un error humano o alguna incidencia en los Sistemas; que se acuerde la aplicación del artículo 8 del RD 1398/1993, de 4 de agosto por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, estableciendo la cuantía mínima correspondiente a la infracción del artículo 48.3 de la LGT. QUINTO: El 17/07/2017 por el Director se emitió Resolución de Rectificación de Errores subsanado el error cometido en la parte dispositiva, punto 3, del acuerdo de inicio. SEXTO: El 05/08/2014 se inició de un periodo de práctica de prueba acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/05083/2013. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00383/2014 presentadas por TELEFÓNICA. SEPTIMO: Al haber reconocido la entidad denunciada los hechos que se le imputan, se procede a elevar al Director de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 04/07/2013, tuvo entrada en esta Agencia escrito del denunciante comunicando que el 05/06/2013 se dispone a darse de alta en telefonía fija solicitando que sus datos no figuren en guías telefónicas, ni a recibir ofertas comerciales a través de teléfono; sin embargo los datos se encontraban en guías en consulta realizada el 24/06/2013; a pesar de que contacta con la entidad dando orden de que se cancelen y eliminen los datos donde se encuentran publicados y recibir respuesta de que están cancelados, siguen publicados el día 29/06/2013 (folio 1 y 2). SEGUNDO: El denunciante aporta copia de su DNI nº ***DNI.1 (folio 2). TERCERO: El denunciante aporta impresiones de pantalla Indica los datos de tu pedido y Proceso de Contratación del proceso de alta movistar fibra óptica 100/10, de 17/06/2013, en el que constan los literales: “Deseo recibir ofertas y novedades comerciales a través de mi teléfono” y “Deseo que incluyan mis datos asociados a esta nueva línea en la guía telefónica de Páginas Blancas”, precedidos de una casilla que se encuentra sin marcar (folio 3 y 4). CUARTO: Consta e-mail de respuesta remitido por TELEFONICA al denunciante el 06/06/2013, en el que se indica: “Nos ponemos en contacto con usted para indicarle que al estar su pedido en trámite no podemos confirmarle el estado de sus datos. Si usted desactivó la casilla que nos indica, significa la oposición del cliente a que sus datos personales (nombre y apellidos, número de teléfono y dirección postal del domicilio, excluyendo piso, letra y escalera) figuren en la guía. Dicha guía se edita en soporte papel y en soporte telemático, con lo cual no deben aparecer”. El denunciante aporta impresiones de pantalla de 26/06/2013 y 29/06/2063 de que sus datos personales figuran en PaginasBlancas.es (folios 5 a 7). QUINTO: HIBU entidad que edita por cuenta y en nombre de la compañía telefónica la guía “Páginas Blancas”, en escrito de 24/03/2014 ha señalado que: “El registro del denunciante, fue recibido en hibu como alta con fecha 16 de junio de 2013 y un movimiento de no publicación del mismo con fecha 30 de junio de 2013, por lo que, es posible que con fecha 26 de junio de 2013 (día que aparece en la fotocopia que el denunciante adjuntó) todavía estuviera vigente la publicidad”. (folio 23) SEXTO: TELEFONICA en escrito de 28/07/2014 ha manifestado que: “1. En relación con la línea telefónica ***TEL.1, el denunciante consta de alta desde el 14 de junio de 2013: (…) 2. Los datos del denunciante estuvieron publicados en Páginas Blancas desde el 14 de junio hasta el 30 de junio de 2013 (16 días).Debido al breve espacio de tiempo en que los datos del denunciante estuvieron marcados para publicar, los mismos no se remitieron al SGDA de la CNMV, ni se publicaron en Páginas Blancas Impresas. 3. En este punto debemos indicar que no es posible conocer los hechos por los que no se marcaron los datos del denunciante para la exclusión de guías. Mi representada no puede conocer que pudo ocurrir, si se trató de un error humano o alguna incidencia en los Sistemas”. (folios 66 y 67). SEPTIMO: Consta Diligencia del inspector actuante en la que hace constar que en fechas 13/08/2013 y 12/03/2014, se obtiene copia impresa del resultado negativo de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 consulta realizada en el sitio web blancas.paginasamarillas.es sobre los datos del denunciante (folios 10 a 12). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84.3 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT). II El artículo 8 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda.” En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que TELEFONICA ha reconocido los hechos imputados, procede resolver el procedimiento iniciado. III La LOPD establece en su artículo 28.4 que “Los datos que figuren en las guías de telecomunicaciones disponibles al público se regirán por su normativa específica”. Este reenvío a la “normativa específica” conduce al examen de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, de 3 de noviembre, por ser la norma vigente cuando acontecieron los hechos sobre los que versa la denuncia que examinamos. Esta Ley profundizó en la línea marcada por la Ley General de Telecomunicaciones 1/1998 y estableció en su artículo 38.6 que la elaboración y comercialización de guías de abonados a los servicios de comunicaciones electrónicas y la prestación de servicios de información sobre ellos se realizaría en régimen de libre competencia, garantizando en todo caso a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluido el de no figurar en dichas guías. El desarrollo reglamentario de la Ley 32/2003 se efectuó, entre otras disposiciones, por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, que aprobó el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios. El artículo 67 del R.D. 424/2005 indicaba: “Para que los datos correspondientes a un abonado a los que se refiere el artículo 30.4 sean incluidos por primera vez en algún tipo de guía o facilitados a otra entidad para su inclusión en ella o para la prestación de servicios de información o de consulta sobre ella, será preciso el consentimiento expreso de dicho abonado. A estos efectos, se entenderá que existe consentimiento expreso de un abonado cuando el operador le solicite su consentimiento para la inclusión de tales datos, con indicación expresa de cuáles serán éstos, el modo en que serán incluidos en la guía y su finalidad, y este le responda dando su aceptación. También se producirá cuando este se dirija por escrito a su operador solicitándole que sus datos figuren en la guía. Si el abonado no hubiera dado su consentimiento expreso, se entenderá que no acepta que se publiquen en la guía correspondiente sus datos…..” (El subrayado es de la AEPD). A tenor de la citada disposición, la inclusión por vez primera en algún tipo de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 guía de los datos de un abonado exigía contar con su consentimiento expreso. De modo que si faltaba dicho consentimiento –de cuya existencia el operador telefónico tenía la carga de la prueba- la publicación de los datos del abonado en una guía o repertorio telefónico constituía una infracción del artículo 11.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
2. k)de la citada norma, en tanto había existido una cesión sin consentimiento de sus datos de carácter personal. Sin embargo, con posterioridad a que se produjeran los hechos denunciados, ha entrado en vigor la actual Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT) que reconoce el derecho de sus abonados a no figurar en guías. Así, la LG.T., establece en el artículo 48. 3: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
3. a)A figurar en las guías de abonados.
4. b)A ser informados gratuitamente de la inclusión de sus datos en las guías, así como de la finalidad de las mismas, con carácter previo a dicha inclusión.
5. c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor.” En este sentido, la Disposición derogatoria única de la LGT advierte que sin perjuicio de las disposiciones transitorias de la Ley, quedan derogadas las siguientes disposiciones: La Ley 11/1998, General de Telecomunicaciones; la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones; y cuantas otras disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en esta Ley. Por esta razón, en virtud del principio de retroactividad in bonam partem o retroactividad de la disposición sancionadora más favorable, debemos optar por aplicar el artículo 48.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 9/2014, al ser esta norma más beneficiosas para la entidad denunciada que las normas de la Ley 32/2003, que eran las vigentes cuando el denunciado cedió los datos del denunciante al objeto de su publicación en guías. El régimen jurídico introducido por la L.G.T., artículo 48.3.
6. c)reconoce a los usuarios finales el derecho “a no figurar en las guías”. Esto significa que los abonados tienen derecho a comunicar a su operadora que no desean que sus datos personales sean publicados en guías y repertorios de abonados y, manifestada es oposición, el operador deja de estar legitimado para la inclusión de los datos del abonado en guías. En el presente caso el denunciante afirma que comunicó a TELEFONICA que no deseaba que sus datos se publicaran en guías y ha aportado las impresiones de pantalla del proceso de contratación con la entidad denunciada donde consta la voluntad expresa del denunciante de no figurar en guías. También TELEFONICA ha manifestado en relación con la línea ***TEL.1, que fue dada de alta el 14/06/2013 y que los datos del denunciante estuvieron publicados en Páginas Blancas desde esa fecha hasta el 30/06/2013. De las circunstancias expuestas se infiere que el denunciante ejerció su derecho a no figurar en las guías cuando contrató, ya que al no marcar la casilla contenida en el contrato, expresó su deseo e hizo uso de su derecho a no figurar en guías, derecho que ya se encontraba reconocido en la Ley 32/2003 al disponer en su artículo 38.6 lo siguiente: “…La elaboración y comercialización de las guías de abonados a los servicios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 de comunicaciones electrónicas y la prestación de los servicios de información sobre ellos se realizará en régimen de libre competencia, garantizándose, en todo caso, a los abonados el derecho a la protección de sus datos personales, incluyendo el de no figurar en dichas guías…”. IV La Constitución Española, en su artículo 9.3: “(…) garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. (El subrayado es de la AEPD) En consonancia con la norma constitucional, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo RJPAC) –que, al decir de su Exposición de Motivos (punto 17) recoge “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- acoge el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable, estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. Los hechos probados suponen la comisión por parte del denunciado de una infracción del artículo 48.3.
7. c)de la LGT, recogido en su Título III, que señala que: “Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos: (…)
8. c)A no figurar en las guías o a solicitar la omisión de algunos de sus datos, en la medida en que tales datos sean pertinentes para la finalidad de la guía que haya estipulado su proveedor”. Infracción tipificada como leve en el artículo 78.11 de dicha norma, que considera como tal: “El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”. Infracción que puede ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de acuerdo con el artículo 79.
9. d)de la citada LGT. Por ello, es aplicable al presente procedimiento la LGT, en lo que se refiere a las multas previstas para las infracciones leves y su plazo de prescripción, en relación con las cuantías previstas para las infracciones graves en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su plazo de prescripción. V El artículo 80 de la LGT para la determinación de la cuantía de la sanción, establece: “…1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:
10. a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
11. b)La repercusión social de las infracciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8
12. c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
13. d)El daño causado y su reparación.
14. e)El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
15. f)La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.
16. g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador…” TELEFONICA invocaba en el escrito de alegaciones frente al acuerdo de inicio la aplicación de la atenuante prevista en el artículo 45.5
17. d)de la LOPD y, además, la actuación diligente de la entidad pues en cuanto que el denunciante se puso en contacto con la entidad excluyo los datos de las guías, habiendo estado incluido solamente 16 días, no habiéndose remitido a la SEGDA de la CNMV y que también debe ser tenido en cuenta que no se ha obtenido beneficio alguno ni se han causado daños al denunciante. Ahora bien, en el presente caso procede la aplicación de la LGT como se recoge en el fundamento IV de la presente resolución que tipifica los hechos que se imputan al denunciado como infracción leve, por lo que no procede la aplicación del artículo alegado, debiendo ser graduada la sanción de acuerdo con los criterios que señala el citado artículo 80 de la LGT. Por tanto, habiendo quedado acreditado que la entidad denunciada había cesado en la actividad infractora, pues los datos del denunciante ya no se publicaban en la web blancas.paginasamarillas.es, además de reconocer espontáneamente su culpabilidad, su actuación diligente al regularizar razonablemente en un espacio corto de tiempo la irregularidad cometida, habiendo estado publicados los datos en guías tan solo 16 días, procede imponer una multa de 4.000 € de la que TELEFONICA debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 48.3.
18. c)de la LGT, tipificada como leve en el artículo 78.11 de la citada ley, una sanción de 4.000 € (cuatro mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 79.d). SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es