1/8 Procedimiento PS/00383/2015 RESOLUCIÓN: R/02763/2015 En el procedimiento sancionador PS/00383/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Endesa Energía SAU, vista la denuncia presentada por D.D.D., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 6 de agosto de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D.D.D. en el que denuncia que alguien le ha suplantado en la contratación de suministro de electricidad y gas. Aporta copia de dos contratos, fechados el 16/12/13 el de electricidad y el 19/02/14 el de gas, cumplimentados con sus datos personales, para el suministro a la vivienda de avenida A.A.A.. No están firmados. El no dió su permiso. La empresa contratante es Endesa Energía SAU (EE). SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EEcon fecha 17/10/14 con copia de la documentación acreditativa de la contratación de los suministros de gas y electricidad a nombre del denunciante, así como copia de la documentación acreditativa de la identidad del contratante recabada, en su caso, durante las referidas contrataciones. Con fecha 23/10/2014 se recibe en esta Agencia escrito de EE indicando que han recepcionado el requerimiento de información remitido por esta Agencia, indicando como fecha de recepción el 22/10/2014, y solicitando ampliación de plazo de diez días. No se recibió respuesta de Endesa. TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluye, salvo prueba en contrario, que EE realizó tratamiento de los datos personales del denunciante contrario el principio del consentimiento de la LOPD al incorporar los datos personales de la persona denunciante a su fichero de clientes y cumplimentar con ellos los formularios de contratación sin su consentimiento inequívoco. CUARTO: Con fecha 13/07/15/15 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a EE por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. QUINTO: Fue notificado el acuerdo de inicio a denunciante y denunciada. EE solicitó y obtuvo copia del expediente y ampliación del plazo de alegaciones. Presentó escrito de alegaciones proponiendo práctica de prueba documental y solicitando el archivo de actuaciones. Alega que <<< …, mediante el presente escrito Endesa Energía procede a aportar, como documento n° 2, copia del contrato de energía para el suministro de energía eléctrica, gas natural y servicio de mantenimiento y reparación gas plus, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 formalizado por D B.B.B., con DNI B.B.B., en nombre de su cónyuge D. D.D.D., DNI F.F.F.. Dicha contratación fue realizada de manera presencial, por la entidad Combray Solutions SL, con CIF B*******, (en adelante, Combray) mediante 1 que comúnmente se conoce como contratación “a puerta fría”, esto es, que los comerciales recorren bloques de viviendas, ofreciendo los productos y servicios de mi representada. Como en la mayoría de los casos los consumidores no disponen en su vivienda de una copia de su DNI ni de una máquina que permita extraer una copia de dicho documento, mi mandante tiene implementado un procedimiento de control de calidad consistente en la realización de una llamada de verificación a efectos de confirmar el trato dispensado por los comerciales y, especialmente, la conformidad del cliente con la contratación formalizada. En el presente caso, se procedió a la realización del control de calidad implementado consistente en la realización de una llamada telefónica por el contrato formalizado por los comerciales de Combray, según la cual la cónyuge del interesado vino a confirmar la contratación efectuada. Se acompaña como documento n° 3 copia de dicha grabación telefónica. …, el denunciante ha venido abonando todas las facturas emitidas en virtud de la contratación realizada, sin que nos conste además reclamación alguna interpuesta por el interesado ni por terceros en su nombre. Se acompaña como documento n°4 la relación de facturas emitidas hasta la fecha sin que conste deuda pendiente. … actualmente los contratos referidos continúan en vigor con esta compañía. Se acompaña como documento n° 5, impresión de pantalla en la que consta el estado y la fecha de alta de los mismos. … no ha realizado ninguna actuación contraria a la normativa de protección de datos ya que contaba con el consentimiento del cónyuge del denunciante para tratar sus datos, tal y como se deduce de la copia del contrato aportado, del pago de las facturas de suministro, y del hecho de que a día de la fecha los contratos continúan en vigor con esta compañía. … procedió a realizar el control de calidad para verificar la contratación formalizada por la Sra. B.B.B.. En dicha grabación la Sra. B.B.B. confirma la contratación del suministro eléctrico, de gas natural y del servicio de mantenimiento. En el transcurso de dicha llamada la operadora solicita a la Sra. B.B.B. que facilite sus apellidos y se le pregunta por citrato comercial recibido, si facilitó sus datos personales al comercial (incluido el número de cuenta bancaria, si firmó el contrato de energía en nombre de su cónyuge D. D.D.D. y si el comercial le facilitó la copia del contrato procediendo la Sra. B.B.B. a contestar en sentido afirmativo a las preguntas efectuadas y a confirmar dicha contratación, facilitando el domicilio en el que corresponde activar los contratos. >>> SEXTO: Con fecha 12/08/15 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: <<< Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 D.D.D. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante Endesa Energía SAU, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05349/2014. 1) Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00383/2015 presentadas por Endesa Energía SAU, y la documentación que a ellas acompaña. 2) Se requiere al denunciante D.D.D. para que en el plazo de diez días aporte la copia del contrato suscrito por su esposa C.C.C. el 08/11/2013 -que le fue entregado por el comercial que visitó su domicilio ofertándole los suministros y servicios de Endesa- para poder cotejarlo con el aportado por la compañía. Igualmente se le requiere para que aporte copia de las facturas emitidas por Endesa como consecuencia de la gestión de dicho contrato, y cuantas reclamaciones haya hecho a dicha empresa o a cualquier organismo público en relación con el contrato y las facturas de Endesa. 3) Se requiere a Endesa Energía SAU para que en el plazo de diez días aporte la copia de los documentos de identidad de la persona que suscribió el contrato y de la titular de los datos personales incluidos en el formulario de contratación, así como copia del documento que autorizada a la firmante a contratar en nombre del titular de los datos. Igualmente se requiere para que aporte, en su caso, copia de la factura o cualquier otro facilitado por la firmante en la recogida de los datos para la cumplimentación del formulario de contratación. >>> En su respuesta el denunciante aporta de nuevo la misma copia del contrato sin firma del titular o de su cónyuge. Endesa aporta diversos documentos para respaldar su posición de otorgamiento del consentimiento por parte del denunciante para tratar sus datos en la contratación realizada por su cónyuge. SÉPTIMO: A la vista de las pruebas practicadas, el Instructor del procedimiento elabora propuesta de resolución de archivo del procedimiento, por entender que el tratamiento de datos realizado por EE en los hechos denunciados está respaldado por el consentimiento tácito del titular de los datos y denunciante. Dado que la propuesta es coincidente con lo solicitado en sus alegaciones por la denunciada, no es necesaria la notificación de la propuesta y procede emitir la presente resolución. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1 --- 15/10/13, Gas Natural Servicios SDG SA emite factura a nombre del denunciante por el suministro de gas y mantenimiento para la vivienda avenida A.A.A. correspondiente al mes de octubre por la cuota nº 10 del plan de pagos fijos contratado. Proporcionada por la contratante al comercial de Combray, la empresa de captación de clientes apara Endesa. (folios 76-77) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 2 --- 08/11/13, fecha del formulario 5550620 de Endesa Energía SAU de "Contrato de energía y/o servicios adicionales" cumplimentado con los datos personales del denunciante ( D.D.D., F.F.F.) para suministrar a la vivienda de avenida A.A.A., – Málaga electricidad, gas natural y mantenimiento Gas Plus. Pago de facturas domiciliado en E.E.E.. En el apartado firma cliente figura la de B.B.B., cónyuge del titular, en tres lugares distintos. (folios 48-52) 3 --- EE aporta un cd con el fichero "***FICHEROS.mp3", con la conversación entre cónyuge y operadora de verificación de contratación de gas, mantenimiento de gas y electricidad a nombre del denunciante ( D.D.D., F.F.F.) para el punto de suministro de avenida A.A.A.. En el facilita y proporciona los datos del titular –su marido- incluido la fecha de nacimiento de este. (folio 53
- cd)4 --- 11/12/13, fecha de alta en la base de datos de EE del contrato de gas a nombre del denunciante para el punto de suministro de avenida A.A.A.. (folio 58) 5 --- 16/12/13, fecha de alta en la base de datos de EE del contrato de energía eléctrica a nombre del denunciante para el punto de suministro de avenida A.A.A.. (folio 57) 6 --- 18/02/14, fecha de alta en la base de datos de EE del contrato de mantenimiento Gas Plus a nombre del denunciante para el punto de suministro de avenida A.A.A.. (folio 58) 7 --- 26/05/14, el denunciante en la página web de Endesa solicita que se le desactive la facturación digital por los errores constantes que se producen y que le vuelva allegar por correo normal las cartas de luz y gas. Petición tramitada el 04/06/14. (folios 81-82) 8 --- 26/06/14, el denunciante a través del canal oficina online y por medio de su "usuario" y correo electrónico (......@hotmail.com) solicita el alta en la oficina online. (folios 78-80) 9 --- 10/08/15, fecha del escrito de alegaciones de EE al acuerdo de inicio en el que hace constar, y documenta con impresiones de pantalla de su base de datos de clientes, que el denunciante sigue como titular de los contratos de luz, gas y mantenimiento para su vivienda de avenida A.A.A.,– Málaga no tiene pendiente de pago ninguna de las 20 facturas emitidas de forma bimestral desde 26/12/13 a 29/06/15. FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. III En el presente caso, se inició un procedimiento de investigaciones previas ante la denuncia presentada por un ciudadano por tratamiento de sus datos personales sin su consentimiento en la contratación de gas y electricidad para su vivienda, acompañando dos contratos cumplimentados con sus datos pero sin firmar. Recabada información de la denunciada ésta tan solo solicitó mayor plazo. No aportó información sobre el hecho denunciado hasta que, notificado el acuerdo de inicio de procedimiento sancionador, formulo alegaciones aportando documentación. La documentación aportada ha permitido establecer los hechos, tal como se describen e los hechos probados que anteceden. Aporta copia del formulario de contratación cumplimentado con los datos del denunciante, firmado por la esposa del denunciante en la visita a su domicilio de los comerciales de la empresa de servicios contratada para ese fin por Endesa, a quienes entregó copia de una factura de su entonces comercializadora de suministro de gas y servicios (Gas Natural Servicios SDG SAU). No aporta copia de DNI del titular o de la esposa que firma, o documento de la representación expresa otorgada por él. Aporta la grabación de la conversación telefónica de verificación, en la que la esposa confirma y aporta los datos personales de su esposo –incluida la fecha de nacimiento- la dirección postal y de suministro, ratificando la contratación realizada ante la presencia de los comerciales en su domicilio. Acredita que en su base de datos de clientes siguen de alta los contratos de suministro y servicio firmados por la esposa -sin que se haya recibido desistimiento, reclamación o protesta del denunciante-, que todas las facturas emitidas han sido abonadas y no hay obligaciones de pago pendientes. Debe entonces valorarse si los hechos anteriormente descritos pueden suponer una presunta infracción del contenido del art. 6.1 de la LOPD. El consentimiento del titular de los datos es posible que no fuera otorgado personalmente en la recogida de datos por los comerciales, pero, sin lugar a dudas su actuación posterior otorga un consentimiento tácito al tratamiento de datos sus datos personales en la contratación, su posterior alta como cliente en la base de datos por los servicios contratados, su permanencia pacifica en el suministro, la emisión de facturas todas pagadas y sin manifestar posición contraria, salvo la denuncia ante la Agencia. No puede tipificarse – conforme al 44.3.
- b)de la LOPD- la actuación de la denunciada como infracción del art. 6.1 de dicha norma La presunción de inocencia debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado al juego de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/1990, de 26/04, considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta: “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio. Conforme a este principio, no puede imponerse sanción alguna en razón de la culpabilidad del imputado si no existe una actividad probatoria de cargo, que en la apreciación de las autoridades u órganos llamados a resolver, destruya esta presunción (TC. Auto 3-12-81). Por tanto, analizadas las pruebas presentadas por la Entidad denunciada Endesa Energía cabe concluir que no nos encontramos ante un supuesto de actuación fraudulenta de un tercero de mala fe, que estaba en disposición de los datos de carácter personal de la afectada, desplegando en este caso la entidad denunciada la diligencia mínima exigible para cerciorarse que estaba contratando con la verdadera persona titular de los datos, con su esposa como representante. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Exonerar de responsabilidad a Endesa Energía SAU por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- d)de la citada Ley Orgánica, en los hechos denunciados a que se refiere el presente procedimiento PS/00383/2015 y ordenar su archivo SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Endesa Energía SAU, y a D.D.D.. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es