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PS-00383-2016

1/10 Procedimiento Nº PS/00383/2016 RESOLUCIÓN: R/00030/2017 En el procedimiento sancionador PS/00383/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 26 de abril de 2016 tiene entrada, a través de su sede electrónica, en esta Agencia una denuncia interpuesta por A.A.A., en adelante el denunciante, en la que manifiesta lo siguiente: 1. Hace tiempo que recibe comunicaciones comerciales no solicitadas por SMS de ORANGE ESPAGNE, S.A.U.., en adelante ORANGE. 2. Ha llamado al número que ofrecen para darse de baja (900******), pero el contestador automático que atiende sólo ofrece la opción de recibir información comercial de JAZZTEL. 3. Está inscrito en el servicio Lista Robinson desde enero de 2016. El denunciante aporta imágenes del terminal con los mensajes recibidos. El 18 de mayo de 2015 tiene entrada un escrito de subsanación remitido por el denunciante en el que aporta una factura de 30 de abril de 2016 emitida por PEPEMOBILE SL, imágenes del terminal con los mensajes recibidos y copia de un correo con los datos inscritos en el servicio lista Robinson. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: 1. El 8 de febrero de 2016 JAZZ TELECOM SAU, cuyo nombre comercial era JAZZTEL, fue absorbida por ORANGE. 2. El denunciante es el titular de la línea C.C.C. en la que se denuncia recibir los SMS. El servicio a la línea es prestado, al menos desde el 1 de abril de 2014, por el operador PEPEMOBILE SL. 3. Las imágenes aportadas por el denunciante muestran la recepción de los mensajes SMS en los que el origen se identifica con el texto “JAZZTEL” con las características que se indican a continuación: FECHA 28/01/2016 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid HORA TEXTO Ahora con Jazztel disfruta de la FIBRA desde solo 24.14e/m. Pagas mas? Llama al 900****** y consigue además un www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/10 SMARTPHONE +200min+1,1GB+2 meses GRATIS (No+Publi) 11/02/2016 Esta semana llévate un IPHONE a un precio increíble con la FIBRA de Jazztel. Llama al 900****** y consigue además 2 lineas de 100min+200MB GRATIS (No+Publi) 24/02/2016 Solo hoy llévate una Tablet +Smartphone GRATIS al contratar la FIBRA OPTICA de Jazztel. Llama al 900****** y consigue además 1 mes de REGALO. (No+Publi) 08/03/2016 Ahora con Jazztel disfruta de la FIBRA OPTICA desde solo 19.3e/m para siempre. Pagas mas? Llama al 900****** y consigue además el primer mes GRATIS (No+Publi) 19/04/2016 12:23 Esta semana llévate un SMARTPHONE 4G GRATIS al contratar la FIBRA de Jazztel. Llama al 900****** (No+Publi) y consigue además 200min + 1,5GB + 1 mes de REGALO. 09/05/2016 10:26 Con Jazztel llévate un SMARTPHONE 4G con 200min y 1,5GB GRATIS al contratar la FIBRA. Llama al 900****** (No+Publi) y consigue además el primer mes de REGALO. Como puede observarse, en todos los casos se indica la línea 900****** como el método de obtener más información y dejar de recibir publicidad. 4. La línea C.C.C. fue incluida en el servicio Lista Robinson el 13 de enero de 2016. Tal y como indica el artículo 14.2 del reglamento del servicio “…la inclusión de la información facilitada será eficaz en el plazo de tres meses a partir de la fecha en la que se notifique la inclusión.” por lo que la inclusión debió de haber surtido efecto el 13 de abril de 2016. 5. El 13 de julio de 2016 el subinspector actuante procede a realizar y grabar una llamada a la línea 900****** con el siguiente resultado:

  1. a)La línea es atendida por una locución que saluda con un “Bienvenido al equipo comercial de Jazztel” e informa de que la conversación podrá ser grabada.
  2. b)A continuación se le ofrece al llamante dos opciones: pulsar 1 si se es cliente o pulsar 2 si no se es.
  3. c)Dado que el denunciante no lo es, el Subinspector actuante selecciona la opción 2, momento en el cual se ofrecen dos nuevas opciones: pulsar 1 si se desea información comercial o pulsar 2 “si acabas de contratar y deseas conocer el estado de tu pedido”
  4. d)Dado que se supone que el denunciante no ha contratado con ORANGE , el Subinspector actuante selecciona la opción 1, momento en el cual se ofrecen tres nuevas opciones: pulsar 1 si se desea información sobre oferta combinada de Internet y móvil, pulsar 2 si se desea información sobre la oferta de futbol, pulsar 3 si se desea información sobre Internet o telefonía fija, pulsar 4 si se desea información sobre la fibra óptica y pulsar 5 si se desea contratar sólo línea de móvil. Ninguna de las opciones ofrecidas a través de la línea 900****** el 13 de julio de 2016 permite oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales por medios electrónicos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/10 6. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de ORANGE adelantan el 27 de julio de 2016 copia de un escrito de respuesta en el que en referencia a los mensajes descritos previamente se manifiesta que: 6.1. “Orange se encuentra revisando actualmente el origen de la base de datos utilizada para el envío de los SMS comerciales al C.C.C.. Tan pronto como dispongamos de dicha información, se la haremos llegar a esa Agencia en el marco del presente expediente”. 6.2. Tras su inclusión en el servicio Lista Robinson, la línea C.C.C. fue incluida en el fichero Robinson de ORANGE el 26 de mayo de 2016. Aportan impresión de pantalla del registro en el fichero Robinson de ORANGE en el que se muestra como fecha de alta la citada fecha. 6.3. La línea C.C.C. no ha sido cliente de Jazztel. 6.4. Al llamar al número 900******, cualquier usuario puede solicitar al agente que atienda la llamada la oposición al tratamiento de sus datos con fines comerciales, por lo que consideran que se está dando cumplimiento a lo dispuesto al respecto en la normativa en materia de protección de datos. TERCERO: En fecha de 02/08/2016 por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se acordó iniciar procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U.., con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por la presunta infracción del artículo 21.1 y 2, de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
  5. d)de la citada Ley. CUARTO: Notificado el Acuerdo de Inicio, ORANGE ESPAGNE, S.A.U.., presentó en fecha de 07/09/2016, tras haber solicitado ampliación de plazo, escrito de alegaciones, en las que manifestaba, en síntesis lo siguiente: -No consta que el operador de telecomunicaciones que presta servicio a la línea 6 C.C.C. PEPEMOBILE, S.L., haya confirmado la recepción de dichos sms a la referida línea. La imputación se base en imágenes aportadas por el denunciante. Se solicita la confirmación por parte del operador. -Esta adherido al sistema de lista Robinson de AIDIGITAL. Por lo que la posible infracción es consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dicho procedimiento y no debida a una falta de diligencia. -Concurren varias circunstancias atenuantes a ser tenidas en cuenta para graduar la posible sanción que correspondiera aplicar:  Ausencia de intencionalidad al ser hecho aislado y consecuencia de anormal funcionamiento.  Plazo durante el que se ha venido cometiendo la infracción, únicamente ha recibido 2 SMS desde que su inclusión se hizo efectiva en Robinson.  La naturaleza de los perjuicios es la recepción de los SMS  Ausencia total de beneficios obtenidos por la comisión de la infracción.  Aplicación de lo dispuesto en el artículo 39 bis
  6. e)de la LSSI al haberse C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/10 producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso.  El denunciante ya era cliente de JAZZTEL ahora ORANGE  Doctrina de la AEPD en otros casos similares se ha impuesto multa de 2.900 euros. QUINTO: Como diligencia de prueba se acordó por el Instructor del procedimiento las siguientes:  Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ORANGE ESPAGNE, S.A.U.., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02475/2016.  Se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00383/2016 presentadas por ORANGE ESPAGNE, S.A.U.., y la documentación que a ellas acompaña.  Se incorpora como prueba documental, la información recibida de PEPEPHONE.COM ( PEPEMOBILE, S.L.) en fecha de 7/11/2016 a solicitud del Instructor y por petición de ORANGE ESPAGNE, S.A.U., en relación con los SMS recibidos en la línea C.C.C. del denunciante. SEXTO: En fecha de 2/12/2016 por el Instructor del Procedimiento se emitió Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE, S.A.U.. con multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción del artículo 21.1 y 2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
  7. d)de dicha norma, otorgando un plazo de quince días hábiles para la formulación de alegaciones, siendo notificada en fecha de 7/12/2016. SEPTIMO: De las actuaciones han resultado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS UNO.- En las fechas que a continuación se detallan se recibieron SMS de carácter comercial remitidos por JAZZTEL (ORANGE en la actualidad) a la línea del denunciante: 28/01/2016, 11/02/2016, 24/02/2016, 08/03/2016, 19/04/2016, 09/05/2016. En todos ellos se incluía el texto (No+Publi) indicando el número 900******. DOS.- ORANGE manifestó durante las actuaciones previas de inspección que el (…) El número C.C.C. no ha sido cliente de JAZZTEL tal y como puede observarse en al siguiente copia de pantalla del sistema CRM de la compañía (…) adjuntando captura de pantalla al efecto mostrando el resultado de búsqueda NO EXISTEN CLIENTES. (Folio 19). El denunciante niega haber sido cliente de JAZZTEL (folios 38 y 39). TRES.- Al llamar al número proporcionado en los SMS – 900****** – reproduce C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/10 locuciones con varias opciones comerciales, ninguna de ellas ofrece un medio para oponerse a la recepción de comunicaciones comerciales (Folio 14 CD). CUATRO.- El número de teléfono del denunciante donde se han recibido los SMS fue incluido en el Servicio de Lista Robinson en fecha de 13/01/2016. (Folio 13). CINCO.- ORANGE manifestó durante las actuaciones previas de inspección que en fecha de 06/05/2016 incluyeron la línea del denunciante en su lista Robinson. Adjuntando captura de pantalla. (Folios 21-22). FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  8. d)e
  9. i)y 38.4 d),
  10. g)y
  11. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II En el presente caso se imputa la comisión de la infracción por parte de ORANGE ESPAGNE, S.A.U.., del artículo 21.1 y 2 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), según el cual 1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección.” III C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/10 Establece el art. 49.4 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, (…) 4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento. (…) El artículo 14.2 del Reglamento del Servicio de Lista Robinson establece que la inscripción será efectiva en el plazo de 3 meses desde su inscripción. IV De los hechos probados se acredita que se remitieron seis comunicaciones comerciales que vulneran el citado precepto – confirmados por el operador de telecomunicaciones que da servicio a la línea del denunciante- , en la medida que no se ha acreditado ni la autorización previa y expresa, ni la existencia de una relación comercial previa. Asimismo en cuanto al medio de oposición no puede entenderse prestado con adecuación a los requisitos de la norma, por lo que también se estima su vulneración. Por su parte, en cuanto a la oposición establecida en el art. 49.3 del RDLOPD, y la previsión del Servicio de Lista Robinson, en el mes de enero de 2016 se incluyeron los datos del denunciante en el citado fichero de exclusión, y ORANGE ESPAGNE, S.A.U, manifestó que consulta periódicamente dicho servicio por estar suscrito, asimismo hay que tener en cuenta que no es hasta el 26/05/2016 cuando se marcan para su exclusión en el fichero de oposición de la propia entidad. Por todo ello, se deduce que no consultó el fichero de AIDIGITAL – Lista Robinson- o no le dio la efectividad requerida, pues no es hasta el mes de mayo cuando lo marca en sus sistemas. No obstante lo anterior, y sin perjuicio del plazo de 3 meses que prevé el reglamento interno de lista Robinson, no sería de aplicación dicho plazo puesto que la entidad denunciada no estira legitimada, en ningún caso, con independencia de la inscripción en Lista Robinson de AIDIGITAL. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  12. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, a su envío insistente o sistemático a un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/10 mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
  13. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción de carácter grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4
  14. d)de la LSSI, calificado como infracción leve. VI Según establece el art. 39.1, apartados
  15. b)y c), de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa de 30.001 hasta 150.000 € y las leves, con multa de hasta 30.000 €, fijando los criterios para su graduación los artículos 39 bis 1 y 40 de la misma norma, que disponen lo siguiente: “Artículo 39 bis Moderación de sanciones 1. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el artículo 40.
  17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. “Artículo 40 Graduación de la cuantía de las sanciones La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/10
  21. a)La existencia de intencionalidad.
  22. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  23. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  24. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  25. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  26. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida.
  27. g)La adhesión a un código de conducta o a un sistema de autorregulación publicitaria aplicable respecto a la infracción cometida, que cumpla con lo dispuesto en el artículo 18 o en la disposición final octava y que haya sido informado favorablemente por el órgano u órganos competentes. En el presente caso y de acuerdo con lo alegado por ORANTE ESPAGNE, S.A.U, debe hacerse las siguientes consideraciones. No es de aplicación el art. 39 bis e), por cuestiones formales y materiales. La primera en la medida en que la graduación de la sanción ha de producirse dentro del intervalo de las infracciones leves, por lo que no hay escala inferior que determinar. En segundo término, la fusión de las compañías se produce en fecha de 8/02/2016 y los SMS ocurren hasta el mes de mayo, por lo que ya serian atribuibles a la entidad absorbente. En cuanto a los parámetros de graduación, y la intencionalidad,( apartado
  28. a)hay que diferenciar las dos obligaciones que requiere el citado art. 21 de la LSSI. En cuanto a la autorización y origen de los datos del número de teléfono o la existencia de una relación comercial previa, debe tenerse en cuenta que la intencionalidad está sobradamente acreditada y la falta de diligencia que es exigible, pues en el envío de los SMS, subyace un proceso previo de obtención de la identidad del destinatario, inclusión en una lista de distribución y envío en sí, sin que se haya verificado ninguno de los requisitos. En cuanto al medio de oposición, también consta el elemento subjetivo en la comisión de la infracción, por cuanto el diseño de los medios de oposición responde únicamente a la voluntad de la entidad denunciada, sin que cumpla las exigencias del precepto. Asimismo tampoco aplica adecuadamente las obligaciones derivadas de la inclusión del denunciante en el servicio de Lista Robinson de AIDIGITAL tal como se analiza en el Fundamento de Derecho IV, lo que aumenta el desvalor de la acción típica y del resultado y por tanto el reproche sancionador. Asimismo debe tenerse en cuenta el plazo durante el tiempo que se ha venido cometiendo la infracción (apartado
  29. b)es desde el mes de enero hasta el mes de mayo donde se producen los hechos y en concreto se recibe una media de un SMS cada mes, salvo en el mes de febrero que son dos SMS. Por otra parte no es de aplicación la “doctrina de la AEPD”, que trae la entidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/10 denunciada como aplicable, ya que no estamos ante dos envíos, sino ante seis, con las circunstancias anteriormente señaladas. Por lo expuesto, procede la imposición de una sanción en la cuantía de 10.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U.., por una infracción del artículo 21.1 y 2de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4
  30. d)de la LSSI, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la citada norma. SEGUNDO: Notificar la presente resolución a A.A.A.. ORANGE ESPAGNE, S.A.U.., y a TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 123 de la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/10 Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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