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PS-00384-2013

1/17 Procedimiento Nº PS/00384/2013 RESOLUCIÓN: R/00042/2014 En el procedimiento sancionador PS/00384/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 13/08/2012 se dictó Resolución por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordando estimar el recurso de reposición RR/00503/2012 interpuesto por D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) respecto del archivo de las actuaciones de referencia E/02015/2012 acordando iniciar las presentes actuaciones previas de inspección en base a los siguientes hechos denunciados: El denunciante interpone una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo de Aragón que fue resuelto en fecha 21 de julio de 2011, estimándose parcialmente la reclamación y declarando que el denunciante debería abonar a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA,S.A. (en lo sucesivo TME) la cantidad de 170,66 €, cantidad que debía ser abonada en el plazo de 30 días. En fecha 24 de septiembre de 2011 el denunciante abona un importe de 169,66 €. Con fecha 17 de septiembre de 2011 recibe notificación de inclusión de sus datos en el fichero ASNEF informados por MOVISTAR por los importes de 72,07 € y 97,59 €, Por este motivo solicita la cancelación ante EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX), el cual le remite escrito de contestación en fecha 13 de octubre de 2011 indicando la baja cautelar de sus datos. No obstante, con fecha 5 de noviembre de 2011, recibe una nueva notificación de inclusión en el fichero ASNEF, informados por TME por el importe de 97,59 €. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a EQUIFAX y TME, teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones previas de inspección E/5198/2012 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS DE INSPECCIÓN En relación con la inclusión de datos en el fichero de morosidad Con fecha 25 de octubre de 2012, se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa a A.A.A. con DNI A.A.A. y de la respuesta recibida, en fecha de registro de entrada en esta Agencia 7 de noviembre de 2012, se desprende: Respecto del fichero ASNEF C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 Con fecha 7 de noviembre de 2012, fecha en que se realiza la consulta en el fichero ASNEF, no figura ninguna incidencia asociada al identificador A.A.A.. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES Constan tres notificaciones de inclusión, cuya entidad informante es MOVISTAR, con fechas de emisión: 12/02/2011, 17/09/2011 y 05/11/2011. En las dos primeras notificaciones figura como importe “ACUMULADO”. En la última notificación de fecha 05/11/2011 consta un importe de 97,59 €. - Respecto del fichero de BAJAS Figuran cinco bajas asociadas al denunciante respecto de las incidencias informadas por MOVISTAR.  Con fecha de alta 08/02/2011 y en baja con fecha 14/06/2011, por el motivo “F.PURA” e importe 72,07 €.  Con fecha de alta 12/09/2011 y en baja con fecha 05/10/2011, por el motivo “F.PURA” e importe 72,07 €.  Con fecha de alta 08/02/2011 y en baja con fecha 14/06/2011, por el motivo “F.PURA” e importe 133,91 €.  Con fecha de alta 12/09/2011 y en baja con fecha 13/10/2011, por el motivo “CLIENTE” e importe 97,59 €.  Con fecha de alta 02/11/2011 y en baja con fecha 08/12/2011, por el motivo “F.PURA” e importe 97,59 €. - Respecto de los derechos ARCO En el Servicio de Atención al Cliente de la entidad figura un expediente asociados a los derechos del denunciante en relación con la incidencia informada por MOVISTAR:  Con fecha 10 de octubre de 2011, el denunciante solicita la cancelación de esta incidencia, siendo contestado por la entidad, en fecha 13 de octubre de 2012, informando de la baja cautelar.  Respecto de la entidad informante TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. Con fecha 30 de octubre de 2012 se solicita a MOVISTAR información relativa al cliente A.A.A. y de la respuesta recibida en fecha 27 de febrero de 2013 se desprende lo siguiente: - Respecto de la inclusión en ficheros de morosidad 1. MOVISTAR ha aportado copia del escrito remitido por el denunciante, de fecha 17 de marzo de 2011, donde discrepa de las facturación correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2010 por un importe total de 183,98 €, que corresponde con los importes de: 72,07 €, 75,94 €, 57,97 € y -22 €. 2. Con fecha 25 de mayo de 2011 tuvo entrada en MOVISTAR la notificación de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 solicitud de arbitraje presentada por el denunciante en relación con la discrepancia en las mencionadas facturas y por los importes detallados. En fecha 1 de julio de 2011, MOVISTAR remite escrito de contestación a la Junta Arbitral donde pone de manifiesto que el denunciante mantiene una deuda de 183,98 € y en fecha 2 de agosto de 2011, se recibe en MOVISTAR la notificación de la resolución del Laudo, que se ejecutará en el plazo de un mes desde la notificación donde se estima parcialmente la reclamación del denunciante y se indica que éste debe abonar el importe de 170,66 €. MOVISTAR manifiesta, y aporta impresión de pantalla, que en cumplimiento del Laudo procede a la rectificación de la factura por importe de 57,97 € emitiendo una factura rectificativa quedando la misma reducida a un importe de 21,65. Por este motivo, una vez ejecutado el Laudo, el denunciante mantenía una deuda de 169,66 €, correspondientes a dos facturas del mes de noviembre de 2010 por un importe de 72,07 y 75,94 € y al importe de la rectificación de 21,65 €. 3. MOVISTAR ha aportado impresión de pantalla donde figura el abono de estas tres facturas: La factura por importe de 72,07 € figura abonada con fecha 26 de septiembre de 2011, y las facturas correspondientes a los importes de 75,94 y 21’65 € (total 97,59) figuran abonadas en fecha 29 de noviembre de 2011. MOVISTAR manifiesta que los datos del denunciante en el fichero ASNEF por la factura por importe de 72’07 € se mantuvieron hasta el 14/06/2011 y la incidencia correspondiente a la suma de 75,94 y 21,65 € (total 97,59) se mantuvieron hasta el 8 de diciembre de 2011. El denunciante ha aportado a la Agencia acreditación del abono de 169,66 € en fecha 24 de septiembre de 2011 y MOVISTAR no ha informado del motivo por el cual queda reflejado dicho pago en sus sistemas en fechas diferentes (26 de septiembre y 29 de noviembre). “ TERCERO: Con fecha 19/07/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TME, por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.0001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME formuló las siguientes alegaciones: 1. Nulidad de actuaciones por infracción de los artículos 58 y 59 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común (en lo sucesivo LRJPAC) al no notificársele la interposición de un recurso de reposición contra la resolución de archivo de actuaciones E/02015/2012. . 2. Nulidad de pleno derecho de los actos de la Agencia conforme a lo dispuesto en el artículo 62.1.
  2. c)de la LRJPAC al no notificársele la resolución del recurso de reposición interpuesto por la denunciante contra la citada resolución de archivo de actuaciones. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 3. Falta de competencia de la Agencia para dirimir cuestiones acerca de la deuda cuando derivan de una interpretación de las facturas relativas a contratos suscritos por los denunciantes. 4. Presunción de inocencia 5. Aplicación del principio de graduación de las sanciones. 6. Subsidiariamente, aplicación del artículo 45.5 de la LOPD QUINTO: En fecha 17/12/2013 se emitió propuesta de resolución en el sentido de sancionar a TME con multa de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. SEXTO: Notificada la propuesta TME reiteró las alegaciones formuladas al acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, añadiendo que la inclusión y mantenimiento de los datos del denunciante en el fichero asnef fueron correctas, si bien debido a una incidencia puntual no se imputó el pago efectuado por el denunciante a la totalidad de la deuda, motivo por el cual se le mantuvo incluido en el fichero de solvencia. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fecha 14/12/2011 el denunciante presentó denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos en la que manifestaba que TME incluyó sus datos en los ficheros asnef y badexcug en relación con una deuda que había abonado conforme a lo señalado en un laudo dictado por la Junta arbitral de consumo de Aragón (folios 1-2) SEGUNDO: TME emitió al denunciante las siguientes facturas de la línea C.C.C.: - factura fecha 01/10/2010: 75,94 €, impagada, y abonada el 24/09/2011. factura fecha 01/10/2010: 72,07 €, impagada, y abonada el 24/09/2011. factura fecha 01/12/2010: 57,97 €, impagada y anulada por factura de fecha 25/08/2011 (- 57,97 €) factura fecha 25/08/2011: 21,65 €, pagada el 24/09/2011. Asimismo TME emitió en fecha 02/11/2010 una factura por importe de – 22 € correspondiente al importe del terminal devuelto por el denunciante (folios 89-91, 93-97, 98-100) TERCERO: En fecha 15/02/2011 TME recibió reclamación del denunciante manifestando que se le reclamaba el pago de 183,98 € por el impago de varias facturas, algunas de ellas incluían el pago de un servicio de SMS de suscripción, cuando en reiteradas ocasiones había solicitado la desconexión, en concreto en el mes de octubre de 2010 (folios 76-77) CUARTO: En fecha 22/03/2011 el denunciante formuló solicitud de arbitraje frente a TME en la que manifestaba que era titular de la línea C.C.C., y Solicitaba la devolución de 22 € pagados al adquirir un terminal que devolvió dentro del plazo establecido para ello, así como la rectificación de las facturas descontando las cantidades correspondientes a los SMS de suscripción (folio 74-82) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 QUINTO: En fecha 25/05/2011 TME recibió notificación de la solicitud de arbitraje presentada por el denunciante y mediante carta fechada el 01/07/2011 respondió a la Junta Arbitral de Consumo de Aragón señalando que no existía ninguna incidencia que hubiera afectado a los consumos o suscripciones reclamados, por lo que consideraban correctas las facturas emitidas (folios 83-85) SEXTO: En fecha 21/07/2011 la Junta arbitral de consumo de Aragón dictó Laudo señalando que el denunciante debía abonar a TME la cantidad de 170,66 € (en la forma y procedimiento que TME le comunicara), correspondientes a los importes íntegros de las facturas de fecha 01/11/2010, núms. ***FACTURA.1 (72,07 €) y ***FACTURA.2 (75,94 €), correspondientes a períodos de facturación anteriores a su petición de desconexión, y a la factura de fecha 01/12/2010 nº ***FACTURA.3 de la que se descuenta el importe del servicio “Pago Movistar” (quedando en un importe de 22,66 €). El Laudo fue recibido por TME el 02/08/2011 (folios 86-88) SEPTIMO: El denunciante abono a TME en fecha 24/09/2011 la cantidad de 169,66 € OCTAVO: Los datos del denunciante fueron incluidos por VODAFONE en el fichero asnef conforme se detalla - Alta 08/02/2011 por importe de 72,07 €, y baja 14/06/2011, nueva inclusión el 12/09/2011 por importe de 72,07 €, y baja el 05/10/2011 - Alta 08/02/2011 por importe de 133,91 € y baja 14/06/2011. - Alta 12/09/2011 por importe de 75,94 €, que fue actualizado a 97,59 € en octubre de 2011, y baja 13/10/2011, tras solicitud de cancelación. Nueva alta por importe de 97,59 € el 02/11/2011 y baja el 08/12/2011 (folios 32-68) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Como cuestión previa debe analizarse la nulidad de pleno derecho de las actuaciones llevadas a cabo por la Agencia que alega TME al no habérsele notificado, ni la interposición por el denunciante de recurso de reposición contra el archivo del expediente E/02015/2012, ni la resolución del citado recurso, lo que supone una grave infracción del procedimiento administrativo y que provocó la indefensión de TME al no poder actuar como interesado en el procedimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 El relato cronológico de los hechos acredita que el denunciante presentó denuncia el 14/12/2011 a la cual se le asignó el número E/02515/2012, denuncia que fue archivada por resolución de fecha 23/05/2012. Frente a dicha resolución de archivo de su denuncia, el denunciante interpuso recurso de reposición que fue estimado por resolución de fecha 13/08/2012 acordando, ahora sí, la realización de actuaciones de investigación en el marco del expediente de actuaciones previas E/5198/2012. Respecto a la condición de interesado, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) dispone: “Artículo 31. Concepto de interesado. 1. Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
  4. a)Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.
  5. b)Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
  6. c)Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. 2. Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales, serán titulares de intereses legítimos colectivos en los términos que la ley reconozca. 3. Cuando la condición de interesado derivase de alguna relación jurídica transmisible, el derecho-habiente sucederá en tal condición cualquiera que sea el estado del procedimiento.” Respecto a la nulidad de pleno derecho la LRJPAC dispone: “Artículo 62. Nulidad de pleno derecho. 1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: ...
  7. e)Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.” En este punto señalar que ninguna condición de interesado podría ostentar TME en el recurso de reposición interpuesto por el denunciante y su posterior resolución por cuanto no se trata de un procedimiento administrativo, sino del recurso interpuesto contra el archivo de su denuncia cuya estimación determinó la apertura de actuaciones de investigación para aclarar los hechos denunciados, sin que quepa admitir que TME se encontrara en situación de indefensión por cuanto en las actuaciones de investigación ninguna infracción a la LOPD se le imputa, sino que es posteriormente, una ver determinada la posible existencia de una conducta infractora por parte de TME cuando se acordó la apertura del presente procedimiento sancionador, en el cual TME ostenta la condición de interesada y conforme a la misma ha efectuado las alegaciones oportunas en defensa de su derecho. Con el mismo razonamiento no cabe admitir que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 los citados actos dictados por la Agencia lo hayan sido prescindiendo del procedimiento legalmente establecido. En conclusión no cabe admitir la nulidad de las presentes actuaciones alegada por TME. III TME alega la falta de competencia de la Agencia Española de Protección de Datos, alegación que debe ser desestimada, ya que una cosa es el cumplimiento de la normativa de naturaleza netamente civil por parte de TME, y otra bien distinta que tales actuaciones conlleven un tratamiento de datos de carácter personal, de manera que deban observarse los requisitos recogidos en nuestra legislación de protección de datos, de cuyo cumplimiento vela la Agencia Española de Protección de Datos y cuya conculcación sanciona. El artículo 37 de la LOPD atribuye a la Agencia Española de Protección de Datos, entre otras, las funciones de “
  8. a)velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y controlar su aplicación…”, y “
  9. g)ejercer la potestad sancionadora en los términos previstos en el Titulo VII de la presente Ley…”. La Sentencia de 21/03/2007 de la Audiencia Nacional, señala, en su Fundamento de Derecho Segundo, “Comienza el recurrente la defensa de su pretensión alegando la incompetencia de la Agencia de Protección de Datos ya que la controversia versa sobre la existencia o no de un determinado contrato y esta cuestión es de naturaleza esencialmente civil y, por consiguiente, sustraída a su competencia, según dispone el art. 37 de la LOPD. En realidad el Director de la Agencia de Protección de Datos no ha resuelto sobre la procedencia o improcedencia de la deuda, sino que su resolución se centra en considerar infringidos determinados preceptos de la LOPD, anudando como consecuencia a dichas infracciones la imposición de una sanción. Basta leer la parte dispositiva de la resolución impugnada para constatar lo que se acaba de afirmar. Y sin duda es plenamente competente para dictar esa resolución. Otra cosa es que para ejercer su competencia haya de realizar valoraciones fácticas o jurídicas cuya naturaleza podríamos calificar de prejudicial, y sobre las que no podría adoptar una decisión definitiva con efectos frente a terceros. Si el principio de calidad del dato recogido en la LOPD exige que los datos tratados por un tercero referidos a una persona sean exactos y veraces, la Administración encargada específicamente de hacer cumplir esta normativa, a los solos efectos de considerar cumplido infringido este principio puede hacer una valoración de exactitud y veracidad de un determinado dato, en este caso de la certeza de una deuda, sin que ello signifique un apartamiento de sus normas de competencia.” Esta Agencia no se pronuncia sobre aspectos del contrato suscrito entre la denunciante y TME, sino sobre el cumplimiento del principio de calidad de datos por porte de la entidad en el caso concreto de los datos de la denunciante incluidos en sus ficheros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 Por tanto, debe desestimarse esta alegación de TME. IV Se imputa a TME en el presente la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  10. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  11. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  12. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  13. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  14. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  15. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  16. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEF-EQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  17. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  18. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  19. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  20. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  21. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  22. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  23. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. V En este caso TME incorporó a su sistema de información de clientes los datos del denunciante como titular de una línea de teléfono. Posteriormente, informó de unas supuestas deudas al fichero de morosidad asnef pese a existir una reclamación al respecto, para dirimir su certeza. Recordemos que tal como consta acreditado en el expediente, en fecha 25/05/2011 TME recibió solicitud de arbitraje del denunciante en relación con la deuda C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 derivada del impago de facturas de la línea C.C.C.. La solicitud de arbitraje concluyó con un laudo recibido por TME en fecha 02/08/2011 en el que se señalaba que el denunciante debía abonar a TME el importe de 170,66 €, importe de correspondía a la suma de 75,94 € (factura 01/10/2010), 72,07 € (factura 01/10/2010) y 21,65 € (cantidad resultante del ajuste de la factura de fecha 01/12/2010 por importe de 57,97 €). El denunciante abonó dicha cantidad a TME en fecha 24/09/2011, pese a lo cual TME continuó manteniendo datos inexactos en el fichero asnef por cuanto los datos del denunciante permanecieron asociados a una deuda ya pagada hasta fecha el 13/10/2011 en que fueron dados de baja, no por TME, sino a instancias del denunciante al solicitar al fichero asnef su cancelación, y posteriormente volvieron a ser incluidos en fecha 02/11/2011 permaneciendo hasta su baja el 08/12/2011. Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, toda vez que TME incluyó y mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros asociados a una deuda ya saldada, y posteriormente, los comunicó al ficheros de solvencia asnef sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. VI Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  24. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  25. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TME puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda (incierta a la postre por decisión arbitral); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  26. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que TME ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de TME respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad mantuvo sus datos personales en el fichero asnef pese a que la deuda ya había sido pagada, y, es más, tras darlos da baja el 13/10/2011, volvió a incluirlos el 02/11/2011 permaneciendo hasta su baja el 08/12/2011. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder TME por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que TME es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con el artículo 38 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartado c), también de la citada Ley Orgánica. VII C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. Por otra parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - al decir en su Exposición de Motivos (punto 17) que “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  27. c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata también en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. La inclusión como moroso del denunciante en asnef en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, TME ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  28. c)de la citada Ley Orgánica. VIII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  29. a)El carácter continuado de la infracción.
  30. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  31. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  32. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  33. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  34. f)El grado de intencionalidad.
  35. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  36. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  37. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  38. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  39. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17
  40. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  41. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  42. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  43. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  44. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” Las alegaciones y pruebas obrantes en el procedimiento no acreditan que TME regularizara la situación de manera diligente por cuanto a pesar de tener conocimiento del pago de la deuda en fecha 24/09/2011, mantuvo los datos del denunciante en el fichero asnef hasta fecha 13/10/2011 en que fueron dados de baja a instancias del propio denunciante al solicitar al fichero asnef su cancelación. Al margen de lo anterior TME volvió a incluir los datos del denunciante en el fichero asnef en fecha 02/11/2011, en relación con una deuda que estaba pagada desde el 24/09/2011, y mantuvo tal inclusión hasta fecha 08/12/2011. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 Por todo ello, procede imponer, por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, la ausencia de beneficios obtenidos y el volumen de negocio de la misma cifrado en el año 2011 en unos ingresos totales 5.647,08 millones de Euros procede la imposición una multa de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4, de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  45. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A. y a D. A.A.A. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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