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PS-00385-2013

1/13 Procedimiento Nº PS/00385/2013 RESOLUCIÓN: R/02625/2013 En el procedimiento sancionador PS/00385/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ENDESA ENERGIA, S.A.., vista la denuncia presentada por D.D.D. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 31 de agosto de 2012 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos un escrito remitido por Dña. D.D.D. en el que manifiesta que ENDESA ENERGIA le está facturando por el suministro de gas a una vivienda de la que dejó de ser inquilina hace dos años y a la que le suministraba Gas Natural Fenosa. A través de su banco tiene conocimiento de que sus datos han sido incluidos en Asnef. Adjunta la siguiente documentación: - - Copia de la última factura de Gas Natural donde figura el verdadero titular (E.E.E.): 14/02/2012 Cartas del Servicio de Atención al Cliente de Endesa. Una de ellas, de 03/09/2012, dice que se ha procedido a la corrección de la información que les consta en su base de datos. Correo electrónico remitido por la denunciante a Endesa aportando documentación acreditativa de que no es deudora (imagen que le remitió el propietario de la vivienda y titular del contrato que refleja que está al día en los pagos del servicio, imagen de la lectura del contador). Contestación de la DG de Consumo de la CM informando del inicio del procedimiento de mediación: 22/08/2012 Carta de resolución del contrato de arrendamiento al año de su celebración: 31/03/2012 Fotocopia del DNI Recibos de abonos de dos facturas a Endesa Energía de 14,93 y de 83,05 euros Imagen de Asnef de 08/02/2013, donde figura que ya “no hay datos” de la denunciante SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ENDESA ENERGIA, S.A.., teniendo conocimiento de que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 Con fecha 14 de mayo de 2012 se solicita a ENDESA ENERGIA, S.A.. la siguiente información relativa a Dña. D.D.D. y de su respuesta se desprende: - Respecto de los productos que constan a su nombre, la entidad manifiesta lo siguiente: “La Sra. D.D.D. pasó a ser cliente de Endesa Energía en el marco del proceso de desinversión impuesto por la Comisión Nacional de Competencia (CNC) como requisito para autorizar la fusión de Gas Natural SDG, ENDESA ENERGIA, S.A.. y Unión Fenosa. En este contexto se produjo una licitación fruto de la cual Endesa Energía adquirió de Gas Natural Fenosa una cartera de clientes en la Comunidad de Madrid, siendo efectivo el cambio de comercializadora a partir del 1 de marzo de 2012. Dicho proceso fue supervisado tanto por parte de la CNC como por la Comisión Nacional de Energía. Los clientes objeto de la migración fueron informados del desarrollo del proceso tanto por parte de Gas Natural Fenosa como por parte de Endesa Energía. Primeramente, Gas Natural Fenosa remitió a los clientes afectados una carta informando del cambio de compañía suministradora. Tal comunicación respondía a un modelo revisado por la CNC y que, entre otros extremos, contenía una referencia expresa a la posibilidad de ejercicio de derechos ARCO. En este escrito se señalaba expresamente que los datos del cliente serían “transferidos a Endesa con la finalidad de poder gestionar su contrato”. Por su parte, Endesa Energía envió a sus nuevos clientes un “welcome pack” que consistía en un escrito en el que se les daba la bienvenida a Endesa, se les recordaba el cambio de comercializadora producido a la vez que se indicaba un número de teléfono de información (902******) así como una página web ad hoc (www.bienvenidoaendesa.com). Este traspaso de clientes anteriormente descrito ha conllevado la necesaria transferencia de datos, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 del RLOPD que preceptúa que: “En los supuestos en que se produzca una modificación del responsable del fichero como consecuencia de una operación de fusión, escisión, cesión global de activos y pasivos, aportación o transmisión de negocio o rama de actividad empresarial, o cualquier operación de reestructuración societaria de análoga naturaleza, contemplada por la normativa mercantil, no se producirá cesión de datos, sin perjuicio del cumplimiento por el responsable de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica 1 5/1999, de 13 de diciembre” Por lo tanto, esta operación no precisaba del consentimiento de los interesados, sin perjuicio del cumplimiento del deber de información, que fue debidamente atendido conforme ha podido verificar la Agencia a raíz de las investigaciones efectuadas a raíz de diversas denuncias recibidas (Resolución R1008 80/2013 dictada en el procedimiento TD/01919/2012). Se acompaña al presente escrito como documento n° 1 impresión de pantalla de los sistemas comerciales en el que se indica -con respecto al contrato que ha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 motivado la denuncia de la interesada- que el mismo proviene de “Coral Migración”. “Coral Migración” hace referencia al proyecto por el que Endesa Energía gestionó la migración de los clientes procedentes del proceso de desinversión expuesto anteriormente, conforme tuvo oportunidad de verificar la Agencia en el curso de las actuaciones de inspección que concluyeron con la resolución de archivo dictada en el expediente E/05600/2012. En dicha imagen se constata la fecha de alta 13/02/2012 y de baja 26/06/2012. - Respecto a las facturas, la entidad manifiesta: Con motivo de la reclamación interpuesta por la interesada, se ha verificado que, al migrar sus datos, había una solicitud de cambio de titularidad a favor de D. F.F.F. pendiente de resolución y que no fue objeto de migración. Conforme lo anterior, se ha procedido a anular las facturas generadas a partir del 15 de febrero de 2012 (fecha en la que debía de haber tenido lugar el cambio de titular). Aportan copia de las facturas. Fueron remitidas a la dirección: B.B.B.. - Aportan copia de la reclamación interpuesta por la interesada ante la Dirección General de Consumo de la Comunidad de Madrid el 17/07/2012 así como la contestación efectuada por ENDESA ENERGIA, el 29/05/2013, en la que se comunica lo siguiente: “A raíz de la reclamación de Dña. D.D.D. se ha verificado que al migrar sus datos, no lo hizo una solicitud pendiente de cambio de titularidad a nombre de D. F.F.F., que sería el correcto titular desde el 15/02/2012. Verificada la incidencia anterior en la migración se ha procedido a anular las facturas generadas a partir del 15/02/2012 por el contrato a nombre de D D.D.D. (referencia ***REF.1) y a la emisión de las facturas correspondientes a nombre de D. F.F.F. (referencia de su contrato ***CONTRATO.1)”. Con fecha 14 de mayo de 2013 se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa a Dña. D.D.D. y de la respuesta recibida se concluye lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: No consta información. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación emitida a nombre de D.D.D. con fecha de emisión 18/10/2012, por un producto de OTROS, por un importe de 83,05 euros y siendo la entidad informante ENDESA ENERGIA, S.A.. - Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 16/10/2012 – 08/02/2013. El motivo consta como CLIENTE, el importe es de 83,05 euros y por vencimientos impagados primero y último de fechas 16/06/2012 – 16/06/2012. TERCERO: Con fecha 15 de julio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ENDESA ENERGIA, S.A. ENDESA ENERGIA, S.A.., por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ENDESA, mediante escrito que tuvo entrada en la AEPD el 12 de agosto de 2013 formuló alegaciones en las que solicitó el archivo de las presentes actuaciones. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: - La Sra. D.D.D. pasó a ser cliente de Endesa Energía en el marco del proceso de desinversión impuesto por la Comisión Nacional de Competencia (CNC) como requisito para autorizar la fusión de Gas Natural SDG, ENDESA ENERGIA, S.A.. y Unión Fenosa (en adelante GNF). - En este contexto se produjo una licitación fruto de la cual Endesa Energía adquirió de GNF una cartera de clientes en la Comunidad de Madrid, siendo efectivo el cambio de comercializadora a partir del 1 de marzo de 2012. - Las facturas no acreditan que se trate del mismo punto de suministro que el dado de alta por mi mandante puesto que no figura claramente la dirección del punto de suministro ni el CUPS a diferencia de las facturas emitidas por Endesa en el que se identifica claramente en la parte superior izquierda de la factura bajo el rótulo “Datos del Suministro”. - Endesa actuó según las comunicaciones recibidas de Gas Natural que era la responsable de ese fichero de clientes y que comunicó a la Sra. D.D.D. como titular del contrato, según la documentación obrante en el expediente administrativo y la que se acompaña al presente escrito. - GAS NATURAL FENOSA solicitó un cambio de titularidad de E.E.E. a favor de D.D.D. con fecha 15 de febrero de 2012 (con posterioridad a las facturas que aporta la denunciante y con anterioridad al envío de los ficheros a mi representada). - No obstante lo anterior, a raíz de la reclamación efectuada por la interesada, mi mandante procedió a tramitar la anulación de las facturas emitidas a nombre de la interesada y a facturar el suministro a nombre de E.E.E. así como a solicitar la baja de la factura en ASNEF (conforme se ha acreditado), llegando a pasar a fallido parte de la deuda. QUINTO: Con fecha 20 de agosto de 2013 se abrió el período de prueba, acordando practicar las siguientes diligencias probatorias: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por D.D.D. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ENDESA ENERGIA, S.A.., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06809/2012. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00385/2013 presentadas por ENDESA ENERGIA, S.A.., y la documentación que a ellas acompaña. No se estima determinante el resto de documentación solicitada ya que la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 documentación aportada por las partes se considera suficiente para dictar la resolución. SEXTO: Con fecha 24 de septiembre de 2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ENDESA ENERGIA, S.A.., con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción de los artículos 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  2. c)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 28 de octubre de 2013 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de ENDESA ENERGIA, S.A.., a la Propuesta de Resolución en las que reiteran los argumentos expuestos en el curso del expediente, centrándose principalmente en que: La Agencia imputa la inexactitud de datos a Endesa cuando claramente ésta ha probado que no era responsable, ya que la responsable es GNF. La propuesta de resolución vulnera el principio de proporcionalidad, la denunciada realiza una comparativa con otras sanciones a grandes empresas. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: La denunciante Dña. D.D.D. con NIF G.G.G. (folio 118) manifiesta que siendo arrendataria y estando el contrato de gas (que era con GAS NATURAL) a nombre del arrendador, ENDESA puso el contrato de gas a su nombre y la facturó, cuando lo único que constaban eran sus datos como contacto, y además incorporaron sus datos al fichero de solvencia patrimonial ASNEF. (Folios 1 al 6). SEGUNDO: Queda acreditado que ENDESA trató los datos personales de la denunciante por un contrato de gas con fecha de alta el 13/02/2012 y baja el 26/06/2012.(folio 143) TERCERO: Queda acreditado que la última factura anterior a la fecha de alta del contrato de gas con fecha de emisión 14 de febrero de 2012 estaba a nombre del arrendador y fue emitida por Gas Natural. (folio 4) CUARTO: El contrato de arrendamiento de la denunciante se resolvió con fecha 31 de marzo de 2012 (folio 10) QUINTO: La entidad denunciada manifiesta que se emitieron 3 facturas a nombre de la denunciante: (Folio 179) Factura del 13/02/2012 a 20/02/2012 por 14,93 euros Factura del 20/02/12 a 26/04/2012 por 83,05 euros Factura del 26/04/2012 a 26/06/2012 por 54,33 euros C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 Constan copias de dichas facturas a nombre de la denunciante (folios 193 a 195) SEXTO: El cambio efectivo de comercializadora de Gas Natural Fenosa a Endesa con fecha 1 de marzo de 2012 fue como consecuencia de un proceso de desinversión supervisado por la Comisión Nacional de la Competencia y la Comisión Nacional de Energía. (folio 175) SEPTIMO: Existe una carta de ENDESA de fecha 3 de septiembre de 2012 respondiendo a la reclamación de la denunciante en la que la entidad denunciada, en referencia a los datos personales relacionados con el suministro que efectúan, comunica a la denunciante lo siguiente:“A.A.A.”. El contrato referido de la reclamación es el que consta en la base de datos de la empresa (folio 17 en relación con el 143) OCTAVO: ENDESA informó al fichero ASNEF los datos personales de la denunciante por un saldo deudor de 83,05€ con fecha de alta el 16 de octubre de 2012 y de baja el 8 de febrero de 2013.(folio 88). El importe coincide con una de las facturas emitidas (folio 185) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  4. c)y 3,
  5. h)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” III Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a Endesa Energía ENDESA ENERGIA, S.A.. deben hacerse las siguientes consideraciones: A) Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  7. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  8. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I” B) Las normas jurídicas reproducidas ponen de manifiesto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C) En el asunto que nos ocupa resulta probado que ENDESA comunicó al fichero de solvencia patrimonial ASNEF una incidencia asociada a los datos personales de la denunciante por un importe de 83,05 euros. La incidencia se dio de alta el 16 de octubre de 2012 y de baja el 8 de febrero de 2013 (como se hace constar en el hecho probado octavo). Es necesario destacar la grave falta de diligencia demostrada por la entidad denunciada que habiendo reconocido un error en el tratamiento de datos de la denunciante con fecha 3 de septiembre de 2012 (hecho probado séptimo), sin embargo incluyó posteriormente los datos personales de la denunciante en un fichero de solvencia patrimonial por un importe de 83,05 euros. (hechos probados séptimo y octavo). La denunciada manifiesta que el error se produjo antes de la migración el 1 de marzo de 2012, sin embargo la inclusión en el fichero se realizó con posterioridad a la migración: el 16 de octubre de 2012, teniendo conocimiento ENDESA que se había producido dicho error y habiéndoselo comunicado a la denunciante en carta fechada el 3 de septiembre de 2012. En las alegaciones la propuesta de resolución Endesa manifiesta que la Agencia imputa la inexactitud de datos a Endesa cuando claramente ésta ha probado que no era responsable, ya que la responsable es GNF. Sin embargo fue ENDESA quién incluyó los datos personales de la denunciante en un fichero de solvencia patrimonial, después de informar a la denunciante que corregía dicho error en los datos personales del suministro. (hechos probados séptimo y octavo) Visto lo anterior la conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  9. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  10. c)“Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. IV El artículo 44.3.
  11. c)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. Constatado que ENDESA realizó la acción típica – infracción del principio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 calidad del dato-, debemos analizar si está presente el elemento subjetivo de la culpabilidad, esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación, en este caso, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  12. c)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La citada Sentencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia, e indica a este respecto: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la grave falta de diligencia demostrada por ENDESA en el cumplimiento de las obligaciones que le impone la normativa de protección de datos, toda vez que comunicó al fichero Asnef los datos personales de la afectada teniendo conocimiento ENDESA que se había producido un error en el tratamiento de dicho dichos datos y habiéndoselo comunicado a la denunciante, en carta fechada el 3 de septiembre de 2012, con anterioridad a la inscripción en el fichero de solvencia patrimonial y con posterioridad a la migración de Gas Natural a Endesa. (hechos probados sexto, séptimo y octavo). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  13. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes de los ficheros de morosidad. Los datos personales del denunciante figuran en los propios ficheros de la operadora y, adicionalmente, son comunicados a las entidades responsables de los ficheros de solvencia patrimonial. Por ello, la imputación de la infracción de la LOPD, (artículo 4.3) debe dirigirse contra ENDESA, toda vez que esta entidad es la responsable del fichero en el que figuraban los datos personales de la afectada y quien decidió sobre su tratamiento, incluida la comunicación de éstos al fichero de solvencia patrimonial Asnef. V El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  14. a)El carácter continuado de la infracción.
  15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  19. f)El grado de intencionalidad.
  20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente supuesto, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados
  29. d)y
  30. e)del referido artículo y por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Así mismo impide la aplicación del artículo 45.5
  31. b)el hecho de la inclusión en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF a la denunciante con posterioridad al reconocimiento del error en el tratamiento de sus datos personales por un plazo de casi cuatro meses, según consta de los datos que obran en el expediente y que han quedado suficientemente acreditados en los hechos probados. Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 el artículo 45.4 de la LOPD, estimamos que en el presente caso concurren varias circunstancias que operan como agravantes. Nos referimos a las siguientes: El importante volumen de negocio de ENDESA, (apartado d, del artículo 45.4), toda vez que estamos ante una de las grandes empresas del sector energético en España por cuota de mercado y a la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal, (apartado c,), pues la actividad empresarial de ENDESA exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. Al tener la infracción imputada la consideración de infracción grave, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del artículo 45 procede imponer una multa cuyo importe esté comprendido entre 40.001 € y 300.000 €. En el presente caso, habida cuenta de que no concurren circunstancias que permitan aplicar el efecto jurídico previsto en el artículo 45.5 de la LOPD y valoradas la circunstancias agravantes que concurren, contempladas en el artículo 45.4, se estima procedente imponer una multa de 50.000 € por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD de la que es responsable Endesa Energía ENDESA ENERGIA, S.A.. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ENDESA ENERGIA, S.A.., por la infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  32. c)de dicha norma una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a D.D.D. . ENDESA ENERGIA, S.A.., y a TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, ENDESA ENERGIA, S.A.. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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