1/11 Procedimiento Nº PS/00389/2014 RESOLUCIÓN: R/02569/2014 En el procedimiento sancionador PS/00389/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Telefónica Móviles España SAU, vista la denuncia presentada por D.D.D. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 16/07/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D.D.D. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara que alguien, suplantando su personalidad, ha realizado la contratación de los servicios de Telefónica Móviles España SAU (en lo sucesivo TELEFONICA). Aporta copia de la siguiente documentación: - Escrito sin fecha por el que la empresa de recobros MEDINA CUADROS ABOGADOS solicita al denunciante que se ponga en contacto con la entidad, facilitándole unos teléfonos, ya que un cliente suyo les ha encargado el inicio de una reclamación. El denunciante aporta copia del sobre en el que recibió el escrito, y en el que figura su nombre y dirección, si bien no se aprecia fecha de matasellos. - Atestado de fecha 09/07/2013, en el que comparece el denunciante en el puesto de la Guardia Civil de RIVAS-VACIÁMADRID, manifestando: <<Que en la fecha de la presente diligencia, sobre las 15:00 horas; el denunciante recibe en su domicilio una notificación postal procedente de MEDINA CUADROS ABOGADOS; gabinete jurídico que representa a la compañía telefónica MOVISTAR, en la cual comunica al denunciante que se está iniciando un trámite para la reclamación de un importe adeudado por el denunciante a la citada compañía telefónica.Que el denunciante nunca ha realizado por sí mismo y de forma voluntaria un contrato con la citada compañía de telefonía; que por todo ello el denunciante entiende que alguna persona ha utilizado sus datos personales de forma ilegítima y fraudulenta.Que el denunciante no guarda sospecha de ninguna persona como autora de los hechos anteriormente descritos; pero que al ponerse en contacto el denunciante con el gabinete de abogados, le han comunicado que el domicilio que habían aportado del denunciante es en la provincia de JAEN, habiéndose desplazado a esta provincia el denunciante en el mes de enero sobre el día 25 ó 26.Que el denunciante no ha perdido o extraviado documentación personal recientemente.>> SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFONICA. Con fecha de registro 02/12/2013 se solicita a TELEFONICA información relativa al denunciante constando acuse de re ibo del ismo de fecha 4 de diciembre. No consta respuesta a dicha solicitud. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 TERCERO: Con fecha 01/07/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante e-mail de 10/07/2014 TELEFONICA solicito copia del expediente administrativo y el 15/07/2014, personada en la Agencia la representación de la entidad, le fue entregada la copia solicitada. El 16/07/2014 solicito ampliación del plazo para alegaciones, siendo concedido mediante el escrito del instructor de la misma fecha. El 01/08/2014, TELEFÓNICA presento escrito de alegaciones, formulando, en síntesis, las siguientes: en primer lugar, una somera aclaración sobre los hechos denunciados; la ausencia de infracción del artículo 6.1 de la LOPD y el archivo del expediente. QUINTO: En fecha 07/08/2014 se inició un periodo de práctica de pruebas acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/06146/2013. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por TELEFÓNICA. - Solicitar al denunciante copia de toda la documentación que obre en su poder relativa al procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubieran sido ó, cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. - Solicitar al BBVA el titular/es de la cuenta nº F.F.F., así como su fecha de apertura y cancelación, si se hubiera producido. En fechas 13/08/2014 y 18/08/2014 BBVA y el denunciante dieron respuesta a las pruebas practicadas cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 30/09/2014, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a TELEFONICA por infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de TELEFONICA mediante escrito de fecha 31/10/2014 reiteraba las alegaciones realizadas con anterioridad y, además, su disconformidad con la sanción propuesta; la aplicación del principio de proporcionalidad y subsidiariamente el artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 PRIMERO. Con fecha de 16/07/2013, tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que declara sentirse perjudicado por una situación fraudulenta al haber sido suplantada su personalidad por un tercero; que había recibido una carta de la empresa Medina Cuadros reclamándole una deuda derivada de una línea de telefonía móvil de TELEFONICA, cuando no ha tenido relación contractual con la citada entidad (folios 1 y 2). SEGUNDO. El denunciante ha aportado copia de su DNI con nº P.P.P., domiciliado en C.C.C., (Madrid), dirección que coincide con la del escrito de denuncia (folio 15). TERCERO. El denunciante aporta copia de la carta de Medina Cuadros en la que se indica “Hemos recibido una expediente por uno de nuestros clientes para que iniciemos de forma inmediata su reclamación. Le informamos que es costumbre de este despacho el intentar acuerdo amistosos previo a la vía judicial ya que entendemos que en un gran número de ocasiones existen malos entendidos entre las partes implicadas, por lo que siempre damos la posibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes para evitar tanto los gastos procesales que se generan, como las molestias propias de la vía ejecutiva”. Asimismo le pedían que se pusiera en contacto para informarle adecuadamente por tratarse de un asunto de su interés (folio 6). CUARTO. Consta Diligencia de Comparecencia del denunciante ante el puesto de la Guardia Civil de Rivas-Vaciamadrid (Madrid), de 09/07/2013, manifestando que había recibido una notificación de Medina Cuadros, gabinete jurídico que representa a TELEFONICA comunicándole que se estaban iniciando un trámite para la reclamación de un importe adeudado a la citada compañía; que el denunciante nunca ha realizado contrato con la citada operadora de telefonía, por lo que entiende que una tercera persona ha utilizado sus datos personales de manera ilegítima y fraudulenta; que el denunciante no sospecha de ninguna persona como autora de los hechos; que el gabinete de abogados le ha comunicado que el domicilio que les habían aportado del denunciante es de la provincia de Jaén; que el denunciante no ha perdido o extraviado documentación personal (folio 7). QUINTO. En el periodo de actuaciones previas se requirió a TELEFONICA información relativa al denunciante y a pesar de que consta el acuse de recibo, no se recibió respuesta alguna. En las alegaciones al acuerdo de inicio TELEFONICA ha aportado impresiones de pantalla de las que se desprende que en sus ficheros informatizados consta el siguiente producto vinculado al denunciante: - Línea asociada al número N.N.N., contratada a través de internet, constando como fecha de alta 12/03/2013. - Como datos personales figuran el nombre y apellidos, su nº de DNI, teléfono de contacto O.O.O. y cuenta e-mail H.H.H.; como datos de la línea móvil consta tarifa habla y navega 75: 75 euros/mes, gasto mínimo: 30 euros; como datos del domicilio C/ J.J.J., I.I.I., Madrid; como datos bancarios F.F.F. (folios 47 a 51). SEXTO. BBVA, en escrito de fecha 19/08/2014 ha informado que como titular de la cuenta nº F.F.F. figura G.G.G., con NIE L.L.L., con fecha de apertura 30/01/2012 y cancelación 17/01/2014 (folio 65). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 SEPTIMO. El denunciante ha aportado copia de la factura K.K.K., relativa al nº M.M.M., de fecha 15/07/2014 por un importe de 54,92 euros, enviada a su cuenta e-mail por TELEFONICA. Como nombre y apellidos figura E.E.E. y como dirección de facturación A.A.A. Trujillo La Libertad (folio 62 y 63). OCTAVO. TELEFONICA no ha podido acreditar el consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos, ni aportar documentación alguna, grafica o sonora, de la contratación de la línea de telefonía móvil asociada al número N.N.N.. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TELEFONICA en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negociad entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quien posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 TELEFONICA no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento inequívoco de la denunciante para el tratamiento de sus datos, materializado en la contratación de una línea de telefonía móvil asociada al número N.N.N., línea que no había sido contratada por el denunciante, emitiéndole facturas, atribuyéndole hasta dos domicilios y un nombre que no le correspondían y, además, la titularidad de una cuenta que correspondía a una tercera persona como domicilio de cobro. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a TELEFONICA tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. III TELEFONICA ha alegado que probablemente los datos del denunciante fueron facilitados por un tercero de mala fe. Hay que señalar que el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, entre otras las de fecha 05/07/98 y 02/03/99, viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 05/07/98 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. En similares términos se pronuncian las Sentencias de 17/12/97, 11/03/98, 02/03/99 y 17/09/99. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14/02/02, 20/09/02, 13/04/05 y 18/05/05. Pues bien, en el presente caso TELEFONICA no ha actuado con la diligencia que le era exigible pues trató los datos del denunciante sin su consentimiento, asociándolos con la línea de telefonía móvil asociada al número N.N.N., línea que no había sido contratada por el afectado; tratamiento para el que TELEFONICA no estaba habilitada pues no tenía su consentimiento inequívoco, emitiéndole facturas y, además, asociando a sus apellidos un nombre que no era el suyo (folio 62) y dos domicilios que no le correspondía (sin que lo haya justificado) y, además, atribuyéndole la titularidad de una cuenta bancaria en el BBVA como domicilio de cobro, que pertenecía a un tercero. Hay que recordar a la representación de la denunciada que corresponde a TELEFONICA como responsable del tratamiento adoptar las medidas adecuadas para la perfecta identificación de sus clientes, sin que pueda constituir elemento alguno de atenuación de la responsabilidad, sino el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas, que como la denunciada, trabajan con grandes volúmenes de datos personales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 Por último, TELEFONICA señala que hasta que tiene conocimiento de la situación producida el contrato se había celebrado, existiendo el consentimiento del denunciante. La Audiencia Nacional ha señalado con reiteración en numerosas sentencias que la negativa del denunciante, en el sentido de no haber suscrito ningún contrato con la entidad denunciada, traslada a ésta última la carga de probar la indicada contratación, y por ende el consentimiento para el tratamiento de sus datos personales. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de diciembre de 2001, que señala: “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D.... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Asimismo, la Audiencia Nacional en Sentencia de 01/02/2006, señaló, en cuanto a la prueba de la existencia de un consentimiento inequívoco, lo siguiente: “Es necesario tomar en consideración que lo que la Ley Orgánica 15/99 exige es que el consentimiento para el tratamiento de datos sea prestado de modo inequívoco, adjetivo que debe predicarse tanto de la forma de prestarse (que se preste de forma inequívoca y que no existan dudas sobre que el titular de los datos ha consentido en el tratamiento de los mismos) como de la acreditación de que se ha prestado (que no existan dudas de que el interesado ha consentido en la prestación de su consentimiento)”. IV De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
- b)tipifica como infracción grave “
- b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. En le presente caso, TELEFONICA ha incurrido en la infracción descrita, ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante sin contar con su consentimiento, materializado en la contratación de la línea asociada al número N.N.N., emitiéndole factura a su nombre, asociando sus datos domicilios erróneos y considerando de su titularidad un cuenta que no era suya a efectos de cobro, lo que supone una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
- b)de la citada Ley Orgánica. V El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
- a)El carácter continuado de la infracción.
- b)El volumen de los tratamientos efectuados.
- c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
- d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
- e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
- f)El grado de intencionalidad.
- g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
- h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
- i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
- j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
- a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
- b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
- c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
- d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. ) Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En el supuesto examinado, TELEFONICA ha solicitado el archivo del expediente, que a la luz de la denuncia y de los hechos considerados probados hay que rechazar. El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 En el caso examinado, de las actuaciones practicadas ha quedado acreditado que TELEFONICA vulneró el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento, materializado en la contratación de la línea de telefónica móvil asociada al número N.N.N., línea que no había sido contratada por el afectado, quien no ha tenido relación contractual alguna con la citada entidad; tratamiento para el que TELEFONICA no estaba habilitada pues no tenía su consentimiento inequívoco, emitiéndole facturas y, además, asociando a sus apellidos un nombre que no era el suyo (folio 62) y dos domicilios que no le correspondían (folios 50 y 62) y, además, atribuyéndole la titularidad de una cuenta bancaria en el BBVA como domicilio de cobro, que pertenecía a un tercero (folio 65), por lo que su actuación ha de ser merecedora de sanción. Por tanto, no se dan las citadas circunstancias, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados b, c),
- d)y
- e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en Sentencia de 26 de noviembre de 2008). Tampoco se aprecia una actuación diligente a la hora de regularizar la situación creada. Con posterioridad al inicio del presente procedimiento consta el envío por TELEFONICA a la cuenta e-mail del denunciante de un recibo factura nº K.K.K., relativa al nº M.M.M., de fecha 15/07/2014 por un importe de 54,92 euros, como titular figura E.E.E. y como dirección de facturación A.A.A., Frente a la Sanidad Trujillo La Libertad; señala el denunciante que “Les he contestado varias veces reiterando que no se correspondía a mi identidad, pero me sigue mandado. Les adjunto la última factura de mes de julio pero sin necesita tener todas las facturas, no tengo ningún inconveniente de enviárselas” y quien, como ya se ha indicado, no mantiene relación contractual alguna con la citada entidad (folio 61). TELEFONICA ha invocado la concurrencia de algunas de las circunstancias previstas en el artículo 45.4 de la LOPD a efectos de graduar la sanción a imponer. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
- f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a título de simple negligencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado h), relativa a la ausencia de perjuicios para la denunciante, tampoco puede aceptarse. Basta con una remisión al relato de los hechos y a la denuncia para verificar su existencia. Hay que señalar que con motivo de los hechos acaecidos la denunciante tuvo que acudir a la Guardia Civil para denunciar los hechos acaecidos. Por otro lado, la entidad le ha atribuido la condición de deudor, cuando nada debía a la entidad. La propia Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, red. 429/2009, se ha pronunciado señalando que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados”. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
- i)del citado artículo relativo a los procedimientos implantados con el fin de garantizar el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos, hay que señalar que en este caso los implantados no han sido efectivos y, todo hace indicar, que no se trató de una anomalía del funcionamiento de los citados procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos a la vista de los hechos considerados probados y que demuestra falta de diligencia. En este sentido la Audiencia Nacional en sentencia de 24/01/2014 señala que “…, omisiones que ponen de relieve lo inadecuado de los procedimientos implantados…. El hecho de que a raíz de estas actuaciones se haya suscrito un contrato con Experian al objeto de asegurarse un mejor cumplimiento de las obligaciones impuestas por los artículos 38 y 39 RLOPD y, la acreditación de su realización frente a terceros, no puede tener los efectos atenuatorios que ella pretende, pues es obligación de la citada entidad la implementación de las medidas adecuadas a tal fin. Téngase en cuenta que la recurrente es una entidad que por su actividad está en permanente contacto y trata gran volumen de datos de carácter personal, por lo que le es exigible una especial diligencia en el tratamiento de datos personales conforme reiterado criterio de esta Sala”. En cuanto a la ausencia de beneficios, la LOPD prevé en el artículo 45.4 circunstancias tanto agravantes como atenuantes de la responsabilidad y, es por ello, que al margen de que en la conducta de la empresa pudiera apreciarse como atenuante de su conducta la circunstancia prevista en el apartado
- e)la ausencia de beneficios como consecuencia de la comisión de la infracción, la concurrencia de las circunstancias agravantes que se expresan en el párrafo siguiente justifican la sanción a imponer, plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad. Por otra parte, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en los siguientes apartados del artículo 45.4 de la LOPD:
- c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
- d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de la mayor operadora de telefonía del país, por cuota de mercado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), se impone imposición multa de 50.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que TELEFONICA debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad Telefónica Móviles España SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a Telefónica Móviles España SAU y a D.D.D.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es