PS-00389-2017

1/14 Procedimiento Nº PS/00389/2017 RESOLUCIÓN: R/03368/2017 En el procedimiento sancionador PS/00389/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad LEAD CONVERSION S.L., vista la denuncia presentada por D. A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 14/03/2017, tuvo entrada en esta Agencia escrito de D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), comunicando que no ha cedido sus datos a la sociedad LEAD CONVERSION S.L. (en lo sucesivo el denunciado) pero recibe correos comerciales del mismo. Ha intentado darse de baja pero no funciona el correo electrónico que facilitan. Y, entre otra, anexa la siguiente documentación:  13/03/2017 correo electrónico con publicidad de EVO FINANCE enviado desde ***EMAIL.1 En este correo figura “esta no es una comunicación enviada directamente por EVO FINANCE. Recibe este correo porque está suscrito con el correo del usuario a la base MLESP” e informan que puede ejercitar su derechos ARCO en la dirección ***EMAIL.2, por correo postal o pulsando un enlace.  10/03/2017 correo electrónico con publicidad de NUEZ enviado desde ***EMAIL.3 En este correo figura que NUEZ no tiene los datos ni ha efectuado el envío, e informan que puede ejercitar su derechos ARCO por correo postal o pulsando un enlace.  Error en la entrega de un correo de baja enviado a la dirección B.B.B. en fecha 26 de enero de 2016.  Error en la entrega de un correo de baja enviado a la dirección ***EMAIL.2 en fecha 14 de marzo de 2017.  correo de baja enviado a la dirección ***EMAIL.4 en fecha 3 de marzo de 2017 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se realiza visita de inspección, levantando Acta de Inspección E/02795/2017/I-1 teniendo conocimiento de que: 1. Los representantes de la entidad realizan las siguientes manifestaciones: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 1.1. LEAD CONVERSION es una PYME que cuenta con 4 trabajadores. 1.2. Para el envío de correos electrónicos con información comercial de terceros, disponen de una base de datos propia, denominada MLESP, con direcciones de email de usuarios que han dado su consentimiento almacenados en la tabla ***TABLA.1. Además, en función de la campaña que se realice, contratan con terceras entidades el uso de sus bases de datos de direcciones de email, igualmente, de usuarios que han consentido recibir publicidad. Cuando utilizan una de estas bases de datos, firman un contrato de cesión temporal de uso con la entidad propietaria, en la que se deja constancia la prohibición de añadir información alguna a los registros, de copiar ni total o parcialmente la información suministrada ni incorporarla a procesos o tratamientos informáticos diferentes a los especificados y cumplida la prestación contractual proceder a la destrucción del fichero entregado. 1.3. Las direcciones de correo de los destinatarios que ejercitan su derecho a no recibir información comercial son incorporadas a una tabla denominada ***TABLA.2. Antes de realizar una campaña, siempre se cruza la base de datos de destinatarios con bajas3, de este modo, aunque la dirección de correo esté dada de alta en la base de datos adquirida a un determinado proveedor, no se remite información. 1.4. Para realizar las campañas comerciales, utilizan una plataforma de envíos denominada Doctor Sender que deja registro de las campañas realizadas y de los resultados obtenidos. Con anterioridad al propio envío de los correos electrónicos se programa la campaña (diseño, fecha de envío, etc.). Una vez realizada la campaña se pueden consultar los resultados obtenidos: número de correos enviados, número de correos rechazados, correos leídos, interacciones en la campaña y número de solicitudes de baja. 1.5. Para darse de baja en los envíos publicitarios de terceros remitidos por LEAD CONVERSION, se han establecido diversos procedimientos: Enviar un correo electrónico a la dirección ***EMAIL.2. Pulsar en un enlace al pie del correo que enlaza directamente con la plataforma de envío y el módulo de bajas. Por correo postal a la dirección de la empresa. 2. Los inspectores solicitan acceso al sistema de información de la entidad sobre el que se realizan las siguientes verificaciones: 2.1. Se realiza una consulta sobre la tabla ***TABLA.1, de correos activos, sobre la existencia del correo electrónico C.C.C. no obteniendo información. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 A la vista de esta documentación, los representantes de la entidad manifiestan que el origen de esta dirección para las campañas comerciales que se hayan realizado, se ha adquirido de una tercera entidad, si bien no pueden precisar cuál. 2.2. Se realiza una consulta sobre la tabla ***TABLA.2, de correos que han solicitado la baja, sobre la existencia del correo electrónico C.C.C., verificando que consta incluido un registro en fecha 21/03/2017. Se consulta en la plataforma de envíos si consta alguna solicitud de baja procedente del titular de la citada cuenta de correo electrónico, verificándose que en fecha 12/06/2017 hay una petición de baja. A la vista de esta información, los representantes de la entidad manifiestan que el procedimiento para dar de baja una dirección de correo en ***TABLA.2 es manual y se realiza a partir de los correos electrónicos recibidos y de las peticiones automáticas de baja realizadas en el pie del contenido del correo que conecta con la plataforma de envío. 2.3. Se accede a la plataforma de envíos y se consulta en qué campañas comerciales se ha incluido la dirección de correo electrónico C.C.C., no obteniendo ningún resultado. A la vista de esta información los representantes de la entidad manifiestan que una vez dado de baja se eliminan todos los registros de actividad asociados a un determinado correo electrónico. 2.4. Se accede a la plataforma de envíos para consultar qué datos constan para cada una de las dos campañas comerciales reclamadas por el afectado y recibidas en la dirección C.C.C.. Se consulta en primer lugar las campañas comerciales realizadas en nombre de EVO FINANCE, pero debido al elevado número de envíos no es posible localizar la que dio lugar al correo de fecha 13 de marzo de 2017, ya que los datos y programación de la campaña se graba en la plataforma de envíos con anterioridad y no es posible realizar búsquedas por la fecha en que efectivamente se realiza el envío masivo. Se consulta las campañas comerciales realizadas en nombre NUEZ localizando el contenido de la campaña. Se verifica que se han realizado 54247 envíos, 4576 se han leído y 17 se han dado de baja. 2.5. A petición de los Inspectores se realiza una prueba de funcionamiento del enlace de baja que figura en el cuerpo del mensaje de la campaña. Para ello, se reenvía nuevamente el correo electrónico, a la dirección del representante de la entidad. Una vez recibido el correo se selecciona el enlace y se comprueba que se obtiene un mensaje relativo a que la dirección de correo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 ha sido borrada de la lista de envíos, verificando posteriormente en la plataforma que la dirección ha sido incluida en la lista de bajas. Los representantes de la entidad manifiestan que los lunes, miércoles y viernes exportan esta lista de bajas y las incluyen en la tabla bajas3. 2.6. Se solicita a los representantes de la entidad verificar que el buzón ***EMAIL.2 está operativo, verificando que contiene correos desde el 5 de abril de 2017. Los representantes de la entidad manifiestan que anteriormente disponían de otra plataforma de correo y que al realizar el cambio no se han migrado correos antiguos. Los inspectores actuantes muestran un correo enviado a la dirección ***EMAIL.2 en fecha 14 de marzo de 2017, manifestando los representantes de la entidad que el buzón estaba activo en esas fechas y que si algún correo ha sido devuelto es por motivos ajenos a la entidad. 3. En relación con el origen del dato y el consentimiento para la recepción de información comercial de terceros, los representantes de la entidad aportan impresión de pantalla de ***URL.1 en el que hay que seleccionar que se han leído y aceptan las condiciones generales de uso. Aportan impresión de pantalla del consentimiento del usuario en el que figura que consiente expresamente la cesión de sus datos a empresas con las que pueda establecer acuerdos como Mediacomlead para el envío de comunicaciones comerciales y promocionales. Alegan que el denunciante con la cuenta de correo C.C.C. se dio de alta en ***URL.1 en fecha 09/10/2015, pero no lo acreditan pues no aportan la IP desde la que se produjo dicha alta. TERCERO: Con fecha 19 de julio de 2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador al denunciado por la presunta infracción del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma. Que a los efectos previstos en el art. 64.2
2. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
3. b)del RLOPD, la sanción que pudiera corresponde sería de 2500 Euros, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, el denunciado presentó alegaciones en las que señaló que: <<…En el hecho Primero del Acuerdo de Inicio de Procedimiento sancionados se manifiesta que la persona denunciante no ha facilitado sus datos a la entidad denunciada a lo que hay que decir, que es cierto, puesto que los datos se facilitaron el pasado día 09/10/2015 a través de la IP ***IP.1, según inscripción en ***URL.1 . Sin embargo, ***URL.1 , es titularidad de EN LA RED AUTO10, S.L. quien cedió los datos a la entidad denunciante a causa de haberlo consentido el propio denunciante al darse de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 alta en ***URL.1 , como se acredita a continuación, de modo que la cesión de los datos y el tratamiento de los mismos por la denunciada es lícito para las finalidades de envío de mensajes publicitarios: (…) Se aporta dato de IP con el que el usuario denunciante se dio de alta en ***URL.1 Se adjunta en el DOCUMENTO 1 la información del folio 56 de modo completo, añadiendo en la última fila la IP ***IP.1, ya que fue omitido en el documento del folio 56, a los efectos de impugnar lo establecido en el Hecho Segundo.3, segundo párrafo, donde dice que no se acredita que el denunciante se diese de alta en ***URL.1 , porque no se aporta IP, la cual existe y se aporta en el mismo formulario ahora completo, siendo la IP la siguiente: ***IP.1 (…) MEDIOS DE PRUEBA DOCUMENTAL: Que se solicite a EN LA RED AUTO10, S.L., con domicilio en el folio 40, que Informe acerca de lo siguiente: I. Si ***URL.1 se comprende en los portales a que se refiere el contrato de 01/01/2016 que tiene suscrito con LEAD CONVERSION, S.L. II. Si el usuario C.C.C. se dio de alta en el formulario de ***URL.1 , fecha e IP desde la que lo hizo. III. Si el usuario C.C.C. tuvo que aceptar las condiciones legales de uso antes de continuar con el registro, y si se da posibilidad de consultarlas previamente. IV. Si en las condiciones generales de uso aparece autorización de cesión a LEAD CONVERSION, S.L…>> QUINTO: En fecha 18/09/2017, se acordó por el Instructor del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que acordó practicar las siguientes pruebas: 1. Incorporar al expediente del procedimiento arriba indicado, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección que forman parte del expediente E/02795/2017. Asimismo, se dan por reproducidas a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento PS/00389/2017 presentadas por LEAD CONVERSION S.L. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. 2. Solicitar a la entidad EN LA RED AUTO10, S.L. que informe de los siguientes puntos de conformidad con lo solicitado por la entidad denunciada: “…I. Si ***URL.1 se comprende en los portales a que se refiere el contrato de 01/01/2016 que tiene suscrito con LEAD CONVERSION, S.L…” 3. Remitir al denunciante copia de los documentos 54 a 56 solicitando nos informe si dio de alta sus datos en la ***URL.1 el 9/10/2015. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 SEXTO: Con fecha 9/10/2017 el denunciante remite escrito comunicando: <<…En respuesta a su solicitud de información sobre el procedimiento PS/00389/2017, les informo de que no tengo constancia de haber dado de alta mis datos en ***URL.1 el 9/10/2015 ni en ninguna otra fecha. Me sorprendería mucho haberlo hecho pues, si bien puedo ver algún partido importante de la selección, no sigo habitualmente el fútbol. Tampoco tengo ningún correo de confirmación de dicho dominio, ni que contenga dichas palabras clave (y en general tengo la política archivar mis correos, pero no borrarlos, salvo que sean pura publicidad), y tampoco he encontrado en el día mencionado ningún correo proveniente de ningún dominio que pudiera tener alguna relación con el dominio citado. Todo ello me lleva a concluir que el origen de mis datos muy probablemente no fue el informado, si bien es difícil asegurar al 100% algo sucedido hace ya un tiempo considerable. En cualquier caso, mi denuncia se debió a las dificultades que dicha empresa ponía para poder comunicar la baja de datos y parar el envío de correos y, cuando por fin logré comunicárselo, que reiterada y sin duda deliberadamente ignoraron mis peticiones…>> SÉPTIMO: Con fecha 10/10/2017 el denunciado remite escrito comunicando: <<…Que por error en anteriores alegaciones se hizo constar que ***URL.1 es titularidad de EN LA RED AUTO10, S.L., cuando no lo es tal, sino que es titularidad de INCONDICIONALES SPORT SL, con quien LEAD CONVERSION, S.L. tiene un contrato, que se adjunta en DOCUMENTO 1 y a quien deben entenderse las diligencias de prueba solicitadas. Por tanto, se interesa que sea entendida INCONDICIONALES SPORT SL como titular de ***URL.1 y se interesa como…>> OCTAVO: Con fechas 13 y 16 de octubre de 2017 se accede a las condiciones generales de uso de la web ***URL.1 en octubre de 2015, así como información sobre ***URL.1 y ***URL.2. NOVENO: Con fecha 16/10/2017 se remitió escrito a INCONDICIONALES SPORT S.L. para que informe de los siguientes puntos de conformidad con lo solicitado por la entidad denunciada: <<…I. Si ***URL.1 se comprende en los portales a que se refiere el contrato de 01/01/2016 que tiene suscrito con LEAD CONVERSION, S.L…>> Dicho escrito le fue notificado a través del Servicio de Notificaciones Electrónicas, siendo rechazado el 26/10/2017. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 No obstante el 16/11/2017 tiene entrada en esta Agencia escrito de la citada entidad dando contestación al mismo. DECIMO: Con fecha 11/10/2017 se inicia el trámite de Audiencia de acuerdo con el art. 82 de la Ley 39/2015, lo que le fue notificado al denunciado a través del servicio de notificaciones electrónicas, al haber rechazo automáticamente la misma el 21/10/2017. UNDECIMO: Con fecha 30/11/2017 se formuló propuesta de resolución, proponiendo el archivo del presente procedimiento, lo que le fue notificado al denunciado a través del servicio de notificaciones electrónicas, al haber rechazo automáticamente la misma el 10/12/2017. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 14/03/2017, tuvo entrada en esta Agencia escrito del denunciante, comunicando que ha recibido:  10/03/2017 correo electrónico con publicidad de NUEZ enviado desde ***EMAIL.3 En este correo figura que NUEZ no tiene los datos ni ha efectuado el envío, e informan que puede ejercitar su derechos ARCO por correo postal o pulsando un enlace.  13/03/2017 correo electrónico con publicidad de EVO FINANCE enviado desde ***EMAIL.1 En este correo figura “esta no es una comunicación enviada directamente por EVO FINANCE. Recibe este correo porque está suscrito con el correo del usuario a la base MLESP” e informan que puede ejercitar su derechos ARCO en la dirección ***EMAIL.2, por correo postal o pulsando un enlace.  Error en la entrega de un correo de baja enviado a la dirección B.B.B. en fecha 26 de enero de 2016.  Error en la entrega de un correo de baja enviado a la dirección ***EMAIL.2 en fecha 14 de marzo de 2017.  correo de baja enviado a la dirección ***EMAIL.4 en fecha 3 de marzo de 2017 SEGUNDO: En la Inspección realizada al denunciado consta que “…Los inspectores solicitan acceso al sistema de información de la entidad sobre el que se realizan las siguientes verificaciones: Se realiza una consulta sobre la tabla ***TABLA.2, de correos que han solicitado la baja, sobre la existencia del correo electrónico C.C.C., verificando que consta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 incluido un registro en fecha 21/03/2017…” TERCERO: La entidad denunciada a lo largo del procedimiento sancionador ha comunicado: “…los datos se facilitaron el pasado día 09/10/2015 a través de la IP ***IP.1, según inscripción en ***URL.1 ...” FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
4. d)e
5. i)y 38.4 d),
6. g)y
7. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. La LSSI, en su artículo 21.1, prohíbe de forma expresa “el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”. Es decir, se desautorizan las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en apartado 2 del citado artículo 21, que autoriza el envío de comunicaciones comerciales cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
8. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
9. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
10. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. El concepto de comunicación comercial, de acuerdo con la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, engloba todas las formas de comunicaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por otro lado, la LSSI en su Anexo
11. a)define “Servicio de la Sociedad de la Información” como “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios”. Añade el referido apartado que el envío de comunicaciones comerciales es un servicio de la sociedad de la información, siempre que represente una actividad económica. Según el apartado
12. d)del citado Anexo, destinatario es la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información” De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
13. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV El artículo 19 de la LSSI establece: “Régimen jurídico. 1. Las comunicaciones comerciales y las ofertas promocionales se regirán, además de por la presente Ley, por su normativa propia y la vigente en materia comercial y de publicidad. 2. En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales.” Así mismo el art. 16.1 de la LOPD regula: “Derecho de rectificación y cancelación. 1. El responsable del tratamiento tendrá la obligación de hacer efectivo el derecho de rectificación o cancelación del interesado en el plazo de diez días.” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 V Descrito el marco normativo aplicable a las comunicaciones comerciales remitidas a través de medios electrónicos, se debe destacar que la LSSI dispone en su artículo 21.1 lo siguiente: “Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. En el presente supuesto y en relación con los correos recibidos por el denunciante el 10 y el 14 de marzo de 2017, ha de tenerse en cuenta que el denunciado ha informado que el dato del denunciante (dirección de correo electrónico C.C.C.) fue incorporado el 9/10/2015 a través de la web ***URL.1 en los ficheros de la entidad INCONDICIONALES SPORT S.L. a través de la IP ***IP.1. Por otro lado, teniendo en cuenta que en la información legal de la citada web en octubre de 2015 se informaba: <<…Fanscup, es una comunidad virtual de aficionados a clubes de fútbol en todo el mundo. De acuerdo con las obligaciones previstas en la Ley 34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante LSSICE), ***URL.2 pone a su disposición la siguiente información: Incondicionales Sports SL, titular del dominio ***URL.2, así como de los diferentes dominios de sus comunidades futbolísticas, con domicilio en (...) El presente aviso legal regula el acceso y el uso del servicio de los sitios web (en adelante, el 'Sitio Web') que Fanscup pone a disposición de los usuarios de Internet interesados en los servicios y contenidos de la comunidad virtual de Fanscup (en adelante, los 'Usuarios') (…) Consentimiento del usuario La cumplimentación y envió de los formularios electrónicos en los portales de FansCup, supone el consentimiento expreso del usuario para que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 45.1.
14. b)del RLOPD, Fanscup pueda utilizar sus datos personales para el envió de Newsletters y comunicaciones comerciales y promocionales, actuando en nombre propio o realizando una cesión de sus datos a empresas con las que concluyan acuerdos de colaboración, como pueda ser Mediacom Lead, mediante carta, teléfono, correo electrónico, SMS/MMS, o por otros medios de comunicación electrónica equivalentes, relacionadas con los sectores de: (…) Servicios financieros: •Finanzas •Banca Privada •Bolsa e Inversiones •Brokers C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 •Crédito: Préstamos e Hipotecas •Cuentas y Tarjetas de Crédito •Fondos de Inversión •Hipotecas •Renting / leasing •Seguros…>> Se debe considerar que Incondicionales Sports SL contaba con el consentimiento del denunciante para la cesión a Mediacom Lead, para el tratamiento por parte de dicha entidad denunciada, de su dato personal (su dirección de correo electrónico) en la remisión de publicidad de entidades financieras y seguros. VI Los hechos denunciados versan sobre la falta de consentimiento a la recepción de los correos recibidos el 10 y 13 de marzo de 2017, tras haber remitido, de acuerdo con las manifestaciones del denunciante el 3 de marzo de 2017 solicitud de baja. No obstante en el presente caso el denunciado ha negado haber recibido dicha solicitud de baja y la documentación aportada por el denunciante no acredita su recepción. El denunciado ha comunicado que los datos del denunciante han sido dados de baja desde el 21/03/2017. Así mismo, el denunciado ha comunicado que en el registro de usuarios registrados en la web ***URL.1 figura la dirección de correo electrónico del denunciante con alta realizada desde la IP ***IP.1, con fecha de alta 09/10/2015. VII En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que en el ámbito administrativo sancionador son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad de los principios de presunción de inocencia. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990 considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta "que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio". De acuerdo con este planteamiento, el artículo 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece que “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas, así como, cuando una Ley les reconozca capacidad de obrar, los grupos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos, que resulten responsables de los mismos a título de dolo o culpa.” El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 24/1997, ha establecido que “los criterios para distinguir entre pruebas indiciarías capaces de desvirtuar la presunción de inocencia y las simples sospechas se apoyan en que: La prueba indiciaría ha de partir de hechos plenamente probados. Los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria (SSTC 174/1985, 175/1985, 229/1988, 107/1989, 384/1993 y 206/1994, entre otras).” Asimismo, se debe tener en cuenta en relación con el principio de presunción de inocencia lo que establece el artículo 53.2.
15. b)de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: “Además de los derechos previstos en el apartado anterior, en el caso de procedimientos administrativos de naturaleza sancionadora, los presuntos responsables tendrán los siguientes derechos: (…)
16. b)A la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.” En definitiva, la aplicación del principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y comprobado la existencia de una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan esta imputación. A la luz de las consideraciones precedentes y de la documentación que obra en el presente procedimiento no cabe apreciar en los hechos denunciados vulneración de la normativa de la LSSI, por lo que procede el archivo del presente procedimiento sancionador. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR a LEAD CONVERSION S.L. con ***CIF.1, el presente procedimiento. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a LEAD CONVERSION SL. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es