1/8 Procedimiento Nº PS/00390/2014 RESOLUCIÓN: R/02656/2014 En el procedimiento sancionador PS/00390/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU (TME) vista la denuncia presentada y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 12 de julio de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A., (en lo sucesivo el denunciante) declarando lo siguiente: <<Durante los pasados meses de enero, febrero y marzo me fueron denegados la concesión de una tarjeta y me solicitaron una alta fianza para realizar el cambio de operador de telefonía. Al solicitar información en el BBVA y NovaGalicia Banco, me comunicaron que estaba incluido en los ficheros de morosos con los que trabajan dichas entidades bancarias. Por otra parte desconozco si me encuentro incluido en más ficheros de este tipo. Acompaño denuncia ante la Guardia Civil para mejor conocimiento de los hechos por los cuales me dirijo a ustedes. >> Aporta diversa documentación en relación a los hechos denunciados. SEGUNDO Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/06156/13. Concluyéndose la investigación con informe de la Inspección de Datos de fecha 23/6/14 TERCERO El Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó, con fecha 01/07/14 iniciar procedimiento sancionador a TME por las presuntas infracciones de los artículos 6 y 4.3 de la LOPD. CUARTO: Se han presentado escrito de alegaciones, por parte de la entidad denunciada, con fecha 01/08/14 acompañada de documentación, que se han valorado en la resolución de este expediente QUINTO: Por el instructor del procedimiento se apertura periodo de prácticas de pruebas, incorporando la documentación y alegaciones presentadas en el procedimiento de actuaciones previas de investigación SEXTO: por el instructor del procedimiento se dictó propuesta de resolución con fecha 20/10/14 en el sentido de que por el Director de la Agencia se declarase el archivo del presente procedimiento sancionador. SEPTIMO: TME ha manifestado, con fecha 30/10/14, su conformidad con el contenido de la propuesta. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 1º Consta denuncia presentada por D. A.A.A. manifestando que fue incluido en los ficheros de morosidad por una deuda que no reconoce 2º Consta la siguiente documentación a portada junto al escrito de denuncia: * Denuncia presentada ante la Guardia Civil en fecha 30 de abril de 2013, * Escrito de fecha 12 de abril de 2013 por el que la entidad responsable del fichero BADEXCUG responde a una solicitud de acceso del denunciante informándole que consta en sus ficheros dos deudas a nombre del denunciado informadas por TME por importes de 649,51 € y 645,7 €. * Escrito de fecha 04 de abril de 2013 por el que la entidad responsable del fichero ASNEF responde a una solicitud de acceso del denunciante informándole que consta en sus ficheros dos deudas a nombre del denunciado informadas por TME por importes de 649,51 € y 645,70 €. 3º Consta en los ficheros de EQUIFAX IBERICA, SL la siguiente información en relación al denunciante: * Respecto del fichero ASNEF: No consta información respecto del denunciante en el momento del informe * Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación emitida a nombre de D. A.A.A., con fecha de emisión 03/09/2011, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 72,49 € y 68,68 € siendo la entidad informante TME. * Respecto del fichero de BAJAS: Constan dos bajas asociadas a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 30/08/2011 - 29/10/2013. El motivo consta como AMISTOSO, por importe de 649,51 € y 645,70 € respectivamente, por vencimientos impagados primero y último de fechas 01/05/2011 - 01/09/2011 en ambas deudas. 4º Consta en los ficheros de EXPERIAN BUREAU DE CREDITO la siguiente información en relación al denunciante: * Respecto del fichero BADEXCUG: No consta información en el momento del informa * Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan dos notificaciones enviadas a D. A.A.A. como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad TME. La notificaciones fueron emitidas con fecha 01/09/2011, por deuda de 72.49 € y 68.68 € respectivamente. * Respecto de fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Constan dos operaciones impagadas informadas por TME con fecha de alta de 31/08/2011 y fecha de baja de 30/10/2013. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 5º En los ficheros de TME consta D. A.A.A. con NIF F.F.F. como titular de las líneas C.C.C. y D.D.D.. Consta como domicilio del titular el siguiente: (C/.............1) Barcelona 6º Consta grabación del alta de las dos líneas 7º Que las líneas fueron dadas de alta el 21/3/11 y baja 16/8/11. 8º El denunciante se puso en contacto con TME el día 18/10/13, resolviéndose la reclamación interpuesta el día 21/10/13 procediéndose a la anulación de las deudas asociadas al denunciante. 9º Constan manifestaciones de TME en el sentido que los datos del denunciante fueron facilitados probablemente por un tercero de mala fe y ello presumiblemente para la obtención de terminales. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/06156/2013 se dictó por el Director de la Agencia, Acuerdo de Inicio de Procedimiento Sancionador (PS/3902014) al apreciarse la existencia de indicios susceptibles de motivar la imputación de una infracción. Por parte de la entidad denunciada se presentaron las siguientes alegaciones ante dicho Acuerdo: 1º Que D. A.A.A., con NIF F.F.F. ha figurado como titular de las líneas C.C.C. y D.D.D., con fecha de alta 21/3/11 y baja 16/8/11 con domicilio en C B.B.B.. Se adjunta copia de la grabación de alta de las líneas. 2º Con fecha 18/10/13 se puso en contacto con TME resolviéndose la reclamación interpuesta el dia 21/10/13 procediéndose a la anulación de la deuda asociada al reclamante. 3º Que probablemente los datos personales del denunciante fueron facilitados por un tercero de mala fe y ello, posiblemente para la obtención de terminales. Que por parte de TME se pusieron los medios necesarios para la grabación, entendiendo por tanto que la contratación de las líneas goza de veracidad suficiente y una apariencia de legitimidad 4º Que no hay infracción del artículo 4 ya que los datos de carácter personal eran exactos y puestos al día y respondían con veracidad a la situación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
- d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
- c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV El artículo 6.1 y 2 de la LOD dispone que: ”1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, Fundamento Jurídico 7 primer párrafo, “(...) consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 particular (...)”. V Se imputa a TME asimismo la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que indica: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. El artículo 44.3.
- c)de la LOPD, tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” Resulta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de TME. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. VI En este supuesto la asociación indebida de las líneas C.C.C. y E.E.E. con el DNI del denunciante motivó, al existir una deuda derivada de unos impagos de unas facturas, que aquel figurase en los ficheros de solvencia patrimonial asociado a una deuda que no le correspondía De lo que se deduce que TME ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común, lo que implica que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD, y por tanto deba considerarse infringido el art. 4.3 de la LOPD. VII No obstante a la vista de la documentación obrante en el expediente aportada por la entidad denunciada debe de procederse al archivo del presente expediente sancionador por ausencia del elemento subjetivo de culpabilidad, necesario en la actuación de la entidad denunciada para ejercer la potestad sancionadora. Se contiene en la denuncia una supuesta contratación inconsentida por parte de la denunciante de las líneas número C.C.C. y D.D.D. realizada por TME. No obstante, se ha aportado por esta entidad una grabaciones telefónicas, en las que se acepta, por quien dice llamarse A.A.A. con DNI F.F.F. la contratación de dichas líneas. Esta circunstancia dota a dicha contratación, por parte de la entidad denunciada, de una apariencia de veracidad que elimina el elemento subjetivo de culpabilidad necesario para ejercer la potestad sancionadora. No cabe apreciar culpabilidad alguna en la actuación de esta entidad, que actuó con la creencia de que la persona con la que contrataba era quien decía ser y se identificaba como tal. Respecto de la ausencia de culpabilidad, puede traerse a colación la SAN 29/10/2009, Rec. 797/2008 que, en un supuesto análogo al que nos ocupa, afirma que: “OCTAVO En cuanto al fondo, se alega que el 31 de octubre de 2003 quien dijo ser D.yyy y exhibió documentación que le acreditaba como tal adquirió bienes en el establecimiento Lamas Bolaño Subastas SA, pactando un pago fraccionado, haciendo efectivo el primer pago en el momento de la compra y generando un derecho de crédito a favor de la citada empresa por los restantes; que Lamas Bolaño cedió el derecho de crédito a la recurrente en el marco del contrato de afiliación que tenían suscrito, cesión a la que mostró su conformidad el citado Sr, autorizando la inclusión de sus datos personales en los ficheros de la entidad demandante. Ante el impago por parte de quien dijo ser D. yyy del resto de los pagos -prosigue la actora- y tras haberle requerido por escrito la deuda en el domicilio que constaba en el documento de compra, se incluyeron sus datos en los ficheros Asnef y Badexcug, sin que ni en el momento de la contratación ni en el de la inclusión de sus datos en los ficheros existiera circunstancia alguna que pudiera hacer pensar que se tratara de una C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 operación irregular” VIII Se manifiesta por TME que probablemente los datos personales de la denunciante fueron facilitados por un tercero de mala fe y ello, presumiblemente, para la obtención de terminales. A lo anterior cabe añadir que la entidad denunciada actuó de manera diligente en la adopción de las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la denunciante. En este sentido cabe hacer mención a la Sentencia de la Audiencia Nacional 29/04/2010, Rec. 700/2009, que indica lo siguiente: “La cuestión que se suscita en el presente caso, a la vista del planteamiento de la demanda, no es tanto dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleó o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con la que suscribió el contrato de financiación. En conclusión, se ha solicitado para la concesión del crédito para identificar a la persona con la que se contrataba copia del DNI, lo que evidencia que de acuerdo con el criterio seguido por esta Sala, se adoptaron las medidas necesarias para la comprobación de la identidad de la contratante y los datos que figuran en dicho DNI se corresponden con la titular del contrato. La utilización de dicho DNI, al parecer por una persona distinta de su auténtica titular, es una cuestión objeto de investigación en el ámbito penal, a raíz de la denuncia formulada por la Sra. xxx. Además, a raíz de contactar con la citada Sra. y a la vista de lo por ella manifestado, la recurrente dio de baja de forma inmediata sus datos y cesó de reclamarle cantidad alguna. Por todo lo cual, a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, considera la Sala que la recurrente adoptó las medidas adecuadas tendentes a verificar la identificación de la persona con la que contrataba, no apreciando falta de diligencia en su actuación, procediendo en consecuencia dejar sin efecto la sanción impuesta por vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 LOPD.” La diligencia en la actuación de TME se observa también en el hecho de que las facturas emitidas fueron anuladas al detectar el Departamento de Fraude un posible uso indebido de las líneas. Circunstancia que queda acreditada por la documentación aportada. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos Se ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente resolución a Telefónica Móviles España S.A. y a D. A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es