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PS-00390-2017

1/9 Procedimiento Nº: PS/00390/2017 RESOLUCIÓN R/02757/2017 DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO En el procedimiento sancionador PS/00390/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por D. B.B.B. y A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 6/09/2017, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., mediante el Acuerdo que se transcribe: <<…HECHOS PRIMERO: Con fechas 22 de marzo y 11 de abril de 2017 tuvieron entrada en esta Agencia sendos escritos de denuncia presentados por D. B.B.B. y D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante 1 y 2, respectivamente) en los que vinieron a manifestar que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (en lo sucesivo la entidad denunciada o simplemente ORANGE) les había remitido información comercial sin su consentimiento a través de mensajería SMS sin opción a poder realizar el derecho de oposición. Manifestaba igualmente el denunciante 1 que el SMS detallado en su denuncia se había recibido pese a que en fecha 26 de octubre de 2016 ORANGE le había informado que había procedido a la cancelación de sus datos personales. Para acreditar estos hechos, adjuntaban a su denuncia copia de la siguiente documentación:  Denunciante 1: captura de pantalla del terminal donde recibió el envío comercial fechado el 22 de marzo de 2017 y el intercambio de comunicaciones con ORANGE en que se ejercita el derecho de cancelación de sus datos como cliente mencionado más arriba.  Denunciante 2: captura de pantalla del terminal donde recibió el envío comercial fechado el 28 de marzo de 2017; ello sin haber sido cliente nunca de ORANGE, según sus manifestaciones. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se realizó la investigación correspondiente ante las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/02754/2017, y de acuerdo con la inspección realizada a ORANGE en fecha 5 de julio de 2017 (Acta de Inspección E/02754/2017/I-01), se recogen como hechos constatados los siguientes: 1. <<Los representantes de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. realizan las siguientes manifestaciones en respuesta a las cuestiones planteadas por los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 inspectores: 1.1. Las actuaciones comerciales se realizan desde dos áreas diferentes: Área de Operaciones se centra en la cartera de clientes y el Área de Ventas se centra en los potenciales clientes. Los datos de los potenciales clientes se pueden extraer de las siguientes fuentes:  Venta cruzada en la cual se intenta completar los servicios ofrecidos a un determinado cliente (ej. Cliente de fijo se intenta asociar línea de telefonía móvil).  Consultas de cobertura: campañas comerciales realizadas sobre aquellos potenciales clientes que a través de la web han consultado, en los últimos tres años, la cobertura en una determinada área si no se han opuesto expresamente a la recepción de información comercial, marcando la casilla habilitada al efecto.  Potenciales clientes que han contactado con el Nº 1414 o cualquier otro número gratuito habilitado para la contratación.  Bases de datos compradas a terceros. 1.2. Todas las campañas publicitarias por SMS se realizan desde la propia entidad, incluyendo la segmentación de potenciales clientes y el propio envío publicitario. 1.3. Para realizar campañas comerciales por SMS dispone de una Base de Datos denominada “Prospectos de Coldcalling”. Los mensajes comerciales se envían cuando se detecta una caída del tráfico generado en los teléfonos gratuitos destinados a la contratación, teniendo en cuenta el número de llamadas esperado en función del número de mensajes emitidos, utilizando además un segmento diferente de la base de datos en cada campaña. 2. Los inspectores de la Agencia solicitan al representante de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. que les permita el acceso al sistema de información, realizando sobre este las siguientes verificaciones: 2.1. Se solicita acceso al fichero de clientes de móviles de la entidad. Se realiza una búsqueda sobre los datos asociados al número C.C.C. y del número E.E.E., no obteniendo información asociada a estas líneas. 2.2. Se solicita acceso al fichero de clientes de telefonía fija de la entidad. Se realiza una búsqueda sobre los datos asociados al DNI D.D.D. [DNI del denunciante 1], obteniendo como resultado que los datos de telefonía fija de este cliente están bloqueados desde el 26/10/16 como consecuencia del ejercicio del derecho de cancelación. 2.3. Se solicita acceso a la base de datos “Prospectos de Coldcalling” realizando una consulta sobre el Nº de teléfono C.C.C. y el Nº de teléfono E.E.E. verificándose que en el origen de estos números consta “CONSULTAS COBERTURA”. A la vista de esta documentación los representantes de la entidad manifiestan que se ha realizado una consulta web de la cobertura en una determinada área facilitando este C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 número de teléfono y no habiendo marcado la casilla oponiéndose a la recepción de información comercial. 2.4. Se consulta el número de campañas comerciales realizadas sobre la línea C.C.C. verificándose que consta una única campaña que consta en fecha 22/3/17 y que esta campaña se ha realizado sobre 200.000 potenciales clientes. 2.5. Se consulta el número de campañas comerciales realizadas sobre la línea E.E.E. verificándose que consta una única campaña que consta en fecha 28/3/17 y que esta campaña se ha realizado sobre 230.000 potenciales clientes. 3. A petición de los inspectores actuantes se comprueba el proceso de consulta de cobertura en la web de Orange, verificándose que es necesario aportar datos relativos al área que se quiere comprobar, que es necesario aportar un número de telefonía móvil y que se debe aceptar la política de privacidad en la que consta “Si no deseas que tus datos personales sean utilizados por Orange para el envío de comunicaciones comerciales por medios electrónicos marque la casilla”. Se solicita hacer una prueba de que el número de teléfono aportado no es incluido en la base de datos “Prospectos de Coldcalling” en caso de seleccionarse esta casilla, manifestando el responsable del área comercial que el volcado a la base de datos se realiza al día siguiente y no es posible hacer la prueba de forma directa. 4. Los inspectores de datos muestran a los representantes de la entidad copia del mensaje publicitario enviado al denunciante en el que el texto es: “Disfruta del 20% de dto durante 3 meses y estrena el nuevo LG K4 desde 2eur. Llama gratis al F.F.F.”. Manifestando al respecto que el número gratuito que figura corresponde al departamento comercial para contratar la oferta publicitada. Si bien en el mensaje no consta expresamente el procedimiento para oponerse a la recepción de publicidad, en dicho número gratuito se puede ejercitar el derecho de oposición>>. Por otra parte, por escrito con entrada en esta Agencia el 10 de julio de 2017, en relación con los mensajes SMS recibidos en la línea E.E.E. durante el día 28 de marzo de 2017, la entidad PEPEMOBILE, S.L. informó que en dicha fecha, a las 11:36:09, ORANGE realizó un tipo de llamada SMS. Asimismo, por escrito con entrada en esta Agencia el 10 de julio de 2017, en relación con los mensajes SMS recibidos en la línea de destino C.C.C. durante el día 23 de marzo de 2017, la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. informó que en dicha fecha, a las 12:34:12, el teléfono de origen con código ***COD.1 realizó un tipo de llamada SMS. Y, finalmente, por escrito con entrada en esta Agencia el 24 de julio de 2017, en relación con este último mensaje SMS recibido en la línea C.C.C. durante el día 23 de marzo de 2017, la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. informó que el citado código ***COD.1 pertenece a ORANGE. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 PRIMERO: Los hechos expuestos podrían suponer una infracción por parte de la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. del artículo 21.1 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (en adelante LSSI), según el cual: “Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas”; infracción que se encuentra tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, que califica como tal: “El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave.”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 euros, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI. Asimismo, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas citada más arriba, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 40 de la LSSI: el grado de intencionalidad apreciado, por la falta de diligencia constatada (apartado a); el plazo de tiempo durante el que se ha cometido la infracción, se trata de 2 correos electrónicos comerciales no deseados, remitido con posterioridad a la solicitud de baja en el caso del denunciante 2 (apartado b); la inexistencia de perjuicios alegados por el destinatario de los mensajes y la naturaleza de esos perjuicios (apartado
  3. d)y falta de constancia de beneficios obtenidos por la comisión de la infracción (apartado e). Por consiguiente, procede imponer a ORANGE un sanción consistente en multa por importe de 6.000 € por la infracción leve del artículo 21.1 de la LSSI. SEGUNDO: Los hechos expuestos podrían suponer además una infracción por parte de la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. del artículo 21.2 de la LSSI, según el cual: “Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Por su parte, el artículo 22.1 de la LSSI establece que: “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 inclusión de una dirección de correo electrónico u otra dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección. Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. Infracción que se encuentra tipificada como grave en el artículo 38.3.
  4. d)de dicha norma, que califica como tal: “El incumplimiento significativo de la obligación del prestador de servicios establecida en el apartado 1 del artículo 22, en relación con los procedimientos para revocar el consentimiento prestado por los destinatarios”, pudiendo ser sancionada con multa de 30.001 euros hasta 150.000 euros, de acuerdo con lo establecido en el artículo 39.1.
  5. b)de la LSSI. Asimismo, tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas citada más arriba, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el art. 40 de la LSSI: el grado de intencionalidad apreciado, por la falta de diligencia constatada (apartado
  6. a)y el plazo de tiempo durante el que se ha cometido la infracción, se trata de 2 campañas publicitarias con envío masivo de correos electrónicos (apartado b). Por consiguiente, procede imponer a ORANGE un sanción consistente en multa por importe de 60.000 € por la infracción grave del artículos 21.2 y 22.1 de la LSSI. Por lo tanto, de acuerdo con lo señalado, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid 1. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, (RLOPD) por la presunta infracción del artículo 21.1 de la LSSI; infracción tipificada como leve en el artículo 38.4.
  7. d)de la citada Ley. 2. INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del RLOPD por la presunta infracción de los artículos 21.2 y 22.1 de la LSSI; infracción tipificada como grave en el artículo 38.3.
  8. d)de la citada Ley. 3. NOMBRAR como Instructor a D. (…) y Secretario a D. (…), indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), y de acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del RLOPD. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 4. INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por la persona denunciante y su documentación; los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección durante la fase de investigaciones; así como el informe de actuaciones previas de Inspección E/02754/2017, todos ellos parte del expediente. 5. QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  9. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre y art. 127 letra
  10. b)del RLOPD, las sanciones que pudiera corresponder, sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, sería de un importe total de sesenta y seis mil euros (66.000 €), esto es:  seis mil euros (6.000 €) por la infracción leve del artículo 21.1 de la LSSI y  sesenta mil euros (60.000 €) por la infracción grave de los artículos 21.2 y 22.1 de la LSSI. 6. NOTIFICAR el presente Acuerdo a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., indicándole expresamente su derecho a la audiencia en el procedimiento y otorgándole un plazo de DIEZ DÍAS HÁBILES para que formule las alegaciones y proponga las pruebas que considere procedentes, de acuerdo con lo preceptuado en el apartado
  11. f)del artículo 127 del RLOPD. Asimismo, de conformidad con los artículos 64.2.
  12. f)y 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), se le informa de que si no efectuara alegaciones en plazo a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución. También se le informa de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.1 LPACAP, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, equivalente en este caso a:  mil doscientos euros (1.200 €) por la infracción leve del artículo 21.1 de la LSSI; con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en cuatro mil ochocientos euros (4.800 €), resolviéndose el procedimiento en relación con esta infracción con la imposición de esta sanción y  doce mil euros (12.000 €) por la infracción grave de los artículos 21.2 y 22.1de la LSSI; con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en cuarenta ocho mil euros (48.000 €), resolviéndose el procedimiento en relación con esta infracción con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 85.2 LPACAP, lo que supondrá una reducción de un 20% del importe de la misma equivalente en este caso a:  mil doscientos euros (1.200 €) por la infracción leve del artículo 21.1 de la LSSI; con la aplicación de esta reducción, la sanción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 quedaría establecida en cuatro mil ochocientos euros (4.800 €), , y cuyo pago implicará la terminación del procedimiento en relación con esta infracción con la imposición de esta sanción y  doce mil euros (12.000 €) por la infracción grave de los artículos 21.2 y 22.1 de la LSSI; con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en cuarenta ocho mil euros (48.000 €), y cuyo pago implicará la terminación del procedimiento en relación con esta infracción con la imposición de esta sanción. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción total por las dos infracciones quedaría establecido en treinta y nueve mil seiscientos euros (39.600 €). En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (4.800 € y 48.000 € o 3.600 € y 36.000 €, respectivamente), de acuerdo con lo previsto en el artículo 85.2 referido, le indicamos que deberá hacerla efectiva mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del PS/00390/2017 y la causa de reducción del importe de la sanción a la que se acoge, y enviando el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento de acuerdo con la cantidad ingresada. De conformidad con lo establecido en el artículo 43.1, párrafo segundo, de la LSSI, la competencia para resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno…>> SEGUNDO: En fecha 4/10/2017 la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 39.600 (3.600 + 36.000) euros haciendo uso de las reducciones previstas en el Acuerdo de inicio, que conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad. TERCERO: En fecha 26/09/2017 tuvo entrada en esta Agencia escrito de la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., de fecha 20/09/2017, en que reconoce expresamente su responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. II El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. PS/00390/2017, de SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, el presente Acuerdo se hará público, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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