PS-00391-2014

1/9 Procedimiento Nº PS/00391/2014 RESOLUCIÓN: R/02901/2014 En el procedimiento sancionador PS/00391/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por D. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 02/07/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dña. A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que declara que ORANGE ESPAGNE S.A.U. (en lo sucesivo ORANGE) generó una factura con cuyo importe no estaba conforme. En fecha 13 de marzo de 2013 presentó reclamación ante la SETSI. En fecha 04/04/2013 Orange responde a la SETSI indicando que proceden a realizar un abono correspondiente al importe de 133.10€ por la factura en cuestión, pero que deben confirmar la cuenta bancaria para realizar el ingreso. Con fecha 07/06/2013 Orange comunica al fichero Asnef una incidencia por impago de 133.10 € a nombre de la reclamante. Con fecha 09/06/2013 Orange comunica al fichero Badexcug una incidencia por impago de 133.10 € a nombre de la reclamante. SEGUNDO: En fecha 17/09/2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos resolvió no incoar actuaciones inspectoras, ni iniciar procedimiento sancionador, resolución que fue recurrida en reposición, dictándose resolución estimatoria el 11/10/2013 en la que se acordaba la realización de actuaciones inspectoras E/6063/2013, en el marco de las cuales se solicita información a las entidades EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX), EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN), y FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. (en lo sucesivo ORANGE), teniendo conocimiento de los siguientes extremos conforme al informe de actuaciones de inspección E/06063/2013 que se transcribe: “ACTUACIONES PREVIAS En el fichero Asnef consta una incidencia a nombre de la afectada informada por Orange por importe de 133,10 € y fecha de alta 07/06/2013 y baja 06/11/2013 En el fichero Badexcug consta una incidencia a nombre de la afectada informada por Orange por importe de 133,10 € y fecha de alta 09/06/2013 y baja 06/11/2013 El motivo por el que se han incluido los datos de la afectada en ficheros de solvencia es el impago de una factura de fecha 26/02/2013 correspondiente al compromiso de permanencia. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 Con motivo de una reclamación presentada ante la SETSI, por atención comercial se canceló dicha factura en fecha 04/04/2013. Sin embargo cuando se gestionó la reclamación oficial, aún no figuraba registrada la devolución del cargo correspondiente a la factura, motivo por el que no se pudo realizar el ajuste de la misma. Según indican los representantes de la entidad, a día de hoy la reclamante se encuentra al corriente de pago.” TERCERO: Con fecha 26/06/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a ORANGE, por presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), y también con el 38 del RLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.

1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE formuló las siguientes alegaciones: 1. Vulneración de las normas que regulan el procedimiento ya que se estimó el recurso de reposición interpuesto por la denunciante contra la resolución que archivó su denuncia, sin que la denunciante ostentara la condición de interesado, al tiempo que no se dio traslado de citado recurso a ORANGE. 2. En cuanto a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD por informar los datos de la denunciante a ficheros de solvencia asociados a una deuda de 133,10 € que se encontraba discutida ante la SETSI, señalar que dicho organismo es manifiestamente incompetente para anular la deuda ya que ésta se correspondía únicamente a un cargo por incumplimiento del compromiso de permanencia. Por tanto la comunicación de los datos de la denunciante a los ficheros de solvencia se ajustó a los requisitos de la LOPD. ORANGE procedió a anular la factura discutida como atención comercial, ajuste que fue realizado el 12/11/2013, esto es, antes de que fuera notificado el inicio de las actuaciones de la Agencia. 3. Aplicación del artículo 45.5 de la LOPD, al concurrir causas de disminución cualificada de la culpabilidad y/o antijuridicidad de los hechos, que deben dar lugar a una minoración de la posible sanción, con base los siguientes argumentos:
2. a)Con carácter general, en las medidas implementadas por FRANCE TELECOM, reflejadas en el Acta de Inspección 952/2006, de la Agencia Española de Protección de Datos, en orden a la tutela debida de los derechos de los clientes a la protección de sus datos personales (procedimientos de alta en servicios; captación de clientes; proceso de verificación; proceso de provisión del servicio; procedimientos de baja en los servicios contratados; procedimiento de recobro y gestión de deudas). Estas medidas dificultan la comisión de infracciones como la imputada, ya que se establecen medidas de control y verificación de las altas a través de empresas verificadoras terceras, se establecen procesos para cursar de manera pronta y eficaz las bajas de manera apta para impedir las facturaciones posteriores a dicha baja, y los datos de los clientes no son C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 incorporados a ficheros de solvencia patrimonial.
3. b)La existencia de un simple error en la operativa de las compañías en los que se vean afectados los datos personales de sus clientes no determinan automáticamente la existencia de una infracción en materia de protección de datos. QUINTO: En fecha 13/11/204 se emitió propuesta de resolución en el sentido de archivar el procedimiento sancionador. La cual fue notificada a ORANGE en fecha 19/11/2014. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha de 02/07/2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de la denunciante en el que declara que ORANGE generó una factura con cuyo importe no estaba conforme. En fecha 13 de marzo de 2013 presentó reclamación ante la SETSI. En fecha 04/04/2013 ORANGE responde a la SETSI indicando que proceden a realizar un abono correspondiente al importe de 133.10 € por la factura en cuestión, pero que deben confirmar la cuenta bancaria para realizar el ingreso. Con fecha 07/06/2013 ORANGE comunica al fichero Asnef una incidencia por impago de 133.10 € a nombre de la reclamante. Con fecha 09/06/2013 ORANGE comunica al fichero Badexcug una incidencia por impago de 133.10 € a nombre de la reclamante. (folio 1) SEGUNDO: ORANGE emitió a la denunciante en fecha 26/02/2013 factura de la línea D.D.D. por importe de 133,10 € (110 € sin impuestos), en concepto de compromiso de permanencia asociado a la adquisición de un terminal NOKIA a precio promocional, factura que fue anulada en fecha 12/11/2013 (folios 7, 81-82, 157-160) TERCERO: En fecha 13/03/2013 D. B.B.B. presentó ante la SETSI reclamación en el que solicita a ORANGE la devolución de la factura de la línea C.C.C. por importe de 133,10 € (110 € sin impuestos) al mostrar su disconformidad con el cobro de un compromiso de permanencia asociado a la adquisición (renovación) de un terminal. En fecha 04/04/2013 ORANGE informó a la SETSI que en relación con la reclamación a nombre de D. B.B.B. donde solicita la revisión de la factura de fecha 26/02/2013 en relación con el cargo por baja anticipada de la línea C.C.C. de la cual es titular la denunciante, se iba a realizar un abono a la denunciante de 133,10 € (impuestos incluidos), así como que habían tratado de contactar sin éxito con el Sr. Delgado para conformar el número de cuenta donde poder realizar dicho abono, solicitando por tanto a través de la SETSI que se les facilite un número de cuenta bancaria donde poder realizar el ingreso a la denunciante como titular de la línea C.C.C. (folios 2-6, 62-65, 7779) CUARTO: ORANGE incluyó los datos del denunciante en el fichero asnef en fecha 07/06/2013 por un importe de 133,10 €, siendo baja en fecha 06/11/2013 (folios 15, 3461) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 QUINTO: ORANGE incluyó los datos del denunciante en el fichero badexcug en fecha 11/06/2013 por un importe de 133,10 €, siendo baja en fecha 06/11/2013 (folios 18, 85127) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Con carácter previo y respecto a la presunta vulneración de las normas procedimentales alegada por ORANGE, señalar que, tras la denuncia formulada por la denunciante, en fecha 17/09/2013 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos resolvió no incoar actuaciones inspectoras, ni iniciar procedimiento sancionador, resolución que fue recurrida en reposición por la denunciante, dictándose resolución estimatoria el 11/10/2013 en la que se acordaba la realización de actuaciones inspectoras E/6063/2013. En este punto cabe señalar que dicha resolución se fundamentó en la ausencia de indicios en relación con los hechos denunciados cuando tras la interposición del recurso pudo apreciarse que la denunciante si aportó a la denuncia documentación que arrojaba indicios sobre una presunta vulneración de la LOPD por parte de ORANGE. Asimismo dicha resolución estimatoria no determinó la apertura de un procedimiento sancionador a ORANGE, sino la apertura de actuaciones previas de inspección (art. 112 RLOPD) cuyo objeto es determinar la existencia de circunstancias concurrentes para iniciar un procedimiento sancionador, como así se determinó posteriormente cuando se efectuaron. Por tanto no cabe admitir lo alegado por ORANGE. III El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
5. c)y 3,
6. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
7. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” IV La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
8. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
9. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. V Se imputa a ORANGE en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.
10. a)del RLOPD. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
11. a)del RLOPD) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declaró nulo, por ser disconforme a Derecho, el inciso último del artículo 38.1.
12. a)del RLOPD. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, concreta los términos de la controversia planteada. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
13. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
14. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
15. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. (El subrayado es de la AEPD) Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
16. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
17. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. A la vista de tales consideraciones la Agencia Española de Protección de Datos entiende que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Por tanto, al no estar presente en esos supuestos el requisito de la “certeza de la deuda” exigido por el artículo 38.1.
18. a)del RLOPD, su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito no puede estimarse ajustada a Derecho y constituye una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. A mayor abundamiento en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 señala (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en relación con el artículo 38.1
19. a)del RLOPD “en el supuesto en que consta una reclamación administrativa instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía no concurre el requisito de la deuda cierta” (Subrayado de la AGPD) VI De conformidad con lo señalado en el artículo 4.3 de la LOPD, los datos de carácter personal que se recojan en los ficheros de solvencia han de ser exactos y responder, en todo momento, a la situación actual de los afectados. En el caso que nos ocupa, de los elementos de prueba aportados y sin realizar pronunciamientos sobre la existencia de la deuda, que en todo caso corresponderían a la jurisdicción civil, no se aprecia que se haya vulnerado la LOPD, ya que existe en un principio apariencia de deuda cierta, vencida y exigible. Es cierto que la SETSI tiene encomendada la resolución de las reclamaciones por controversias entre los consumidores y usuarios finales de servicios de comunicaciones electrónicas y los operadores, por lo que la presentación de una reclamación ante el citado organismo cuestionando la existencia de la deuda convierte a la deuda en incierta, lo que impide el acceso de tales datos a los ficheros que facilitan C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 información sobre cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Ahora bien, de los datos que obran en el expediente se infiere que el importe incluido en el fichero de solvencia patrimonial por parte de ORANGE está relacionado con una penalización por baja anticipada (asociada a un terminal) y por tanto esta reclamación no se ha deducido ante al órgano competente que en este caso sería la Junta Arbitral de Consumo. (Hechos probados sexto a noveno) ORANGE no infringió el principio de calidad del dato, (artículo 4.3 de la LOPD) en relación con el artículo 38.1.a, del RLOPD, toda vez que cuando la denunciada informó los datos personales del denunciante a los ficheros de solvencia patrimonial para ella era una deuda cierta, vencida y exigible. En consecuencia, no se advierte incumplimiento alguno de la normativa de protección de datos, puesto que los hechos constatados no evidencian conducta subsumible en el catálogo de infracciones previstas y sancionadas en el Título VII de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento PS/00391/2014. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U. y a Dña. A.A.A.. TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es