PS-00393-2013

1/8 - Procedimiento nº: PS/00393/2013 Mediante Acuerdo de fecha 15/7/13 se inició procedimiento sancionador nº PS/00393/2013 instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a Dº A.A.A.. por presuntas infracciones a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO Con fecha de 21//8/12 tiene entrada en esta Agencia (proveniente de la OMIC de Calpe), un escrito de D. B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara que Ia entidad Telefónica Móviles de España, S.A., de la que él era cliente, le reclama una deuda derivada del impago de facturas de una línea telefónica que él nunca contrató, cuya numeración es D.D.D., el domicilio que figura en las facturas no se corresponde con el suyo, el cargo se produjo en su cuenta corriente en la entidad bancaria 0182 y al número de cuenta terminado en 274. En enero de 2011 deja de ser cliente de telefónica y como le seguían facturando realiza una reclamación, ante lo que Telefónica, le pide disculpas y le devuelve los importes cobrados, no obstante le siguen facturando y como devuelve los recibos le solicitan el impago a través de la Asesoría Jurídica de Movistar. Puestos al habla con ellos le manifiestan que lo mejor es que solicite la baja de la línea, hecho al que se niega puesto que él no había contratado. No obstante, tras recibir otra carta con fecha 9 de julio de 2012, decide proceder a solicitar la baja de los servicio de dicha línea. Se adjunta la siguiente documentación: Copia de las facturas cargadas. Copia de los cargos realizados en la cuenta corriente referenciada. Copia de las cartas de reclamación de la deuda remitidas por Telefónica con fecha 9 de julio de 2012, por un importe de 21,24, correspondiente a dos facturas. Copia de una denuncia interpuesta con fecha 9 de agosto de 2012 ante la Comandancia de la Guardia Civil de Calpe. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 2/8 SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/06373/2012. Concluyéndose la investigación con informe de la Inspección de Datos, de fecha 18/4/13. TERCERO Por parte del Director de la Agencia Española de Protección de Datos se acordó iniciar procedimiento sancionador la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD al deducirse que, salvo prueba en contrario, TME hizo tratamiento de los datos personales del denunciante sin su consentimiento. CUARTO: Por parte de la entidad denunciada se presentó escrito de alegaciones, acompañada de documentación, que se han valorado en la resolución de este expediente QUINTO: Con fecha 10/10/13 por el instructor del expediente se abrió periodo de prácticas de pruebas practicándose las siguientes: * En relación a TME: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por D. B.B.B. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante A.A.A.., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06373/2012. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00393/2013 presentadas por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. 3. Se solicitan información sobre otras líneas que el denunciante tenga o hubiera tenido con Telefónica (en particular línea de conexión a Internet). En este supuesto que se aporte copia del contrato suscrito, incluyendo copia del DNI que acredite la identidad del denunciante, y fecha de alta y baja de las citadas líneas * En relación al denunciante: Solicitarle copia compulsada de su DNI al no figurar en el expediente SEXTO: Por parte de TME se ha contestado a la prueba practicada, con fecha 31/10/13, manifestando lo siguiente: Que el Sr. B.B.B. dispuso de dos líneas: D.D.D. y E.E.E.. Esta última línea se encuentra de baja por portabilidad. Inicialmente pertenecía a la modalidad de prepago realizando una migración a Contrato con fecha 26/08/04 al 24/08/12. Dicha línea quedó incluida en la misma cuenta de facturación que para la línea D.D.D.. Se ha C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 3/8 remitido copia del contrato de permanencia para renovación de terminales de fecha 21/11/07. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada de D. B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante), manifestando que TME, le reclama una deuda derivada del impago de facturas de una línea telefónica que él nunca contrató, 2º Consta a siguiente documentación asociada a la denuncia: * Copia de las facturas cargadas. * Copia de los cargos realizados en la cuenta corriente referenciada. * Copia de las cartas de reclamación de la deuda remitidas por Telefónica con fecha 9 de julio de 2012, por un importe de 21,24, correspondiente a dos facturas. * Copia de una denuncia interpuesta con fecha 9 de agosto de 2012 ante la Comandancia de la Guardia Civil de Calpe. 3º Consta en los sistemas de información de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U la siguiente información en relación con el denunciante: * Que figura como titular de la línea D.D.D. “contrato 24 horas”, con fecha de alta 17/04/2006 y fecha de baja: 24/08/2012 * Los datos de domicilio y correspondencia son: C/ Pintor Sorolla s/n Edif. Apolo, Bl. 6 Piso 3 Pta. 9, 03710-Calpe (Alicante) * También consta como titular de la línea E.E.E. (que el denunciante si reconoce como suya). Dicha línea proveniente de prepago migró a contrato hasta 24/08//12 4º Que la contratación de la línea C.C.C. se realizó presencialmente en un distribuidor, se ha aportado copia de un contrato en fecha en fecha 5/4/06. Aunque aparece firmado por el cliente la firma no coincide con el documento aportado relativo a “condiciones del contrato de permanencia para la renovación de terminales” de 21/11/07, ni a la rúbrica del escrito de denuncia. 5º Constan facturas emitidas y abonadas desde 01/09/06 a 01/09/12, 6º Que por parte de TME se procedió a anular las facturas emitidas a partir de 1/3/12 C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 4/8 7º Consta que el motivo de dicha anulación fue una reclamación presentada por el denunciante ante la OMIC con fecha 09/08/12. 8º Consta que la reclamación de la OMIC entró en Telefónica con fecha 14/08/12 remitiéndose contestación a dicho organismo, con fecha 27/08/12 confirmando la baja de la línea y la anulación de las facturas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, conforme a lo establecido en el artículo 37.

1. d)en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD). II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/08043/2012, se determinó que, salvo prueba en contrario, TME hizo tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco, reclamándole una deuda relativa a un servicio de telefonía que declara no haber contratado, sin que por parte de la operadora se no haya remitido documentación relativa a la presunta contratación TME manifiesta que el denunciante, desde la fecha de alta de la línea, en el 2006, ha estado abonando todas las facturas emitidas hasta 1/3/12, y por lo tanto durante seis años ha tenido conocimiento efectivo de que estaba abonando un servicio habiendo quedado acreditado en la inspección realizada que el contratante facilitó sus datos para la contratación del servicio, sino que además dicha línea provenía de una portabilidad que fue confirmada por el operador donante El denunciante ha manifestado que no contrató dicha línea suponiendo que los cargos efectuados a su cuenta provenían de la línea de conexión a Internet que tenía con la entidad. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 5/8 Conforme al artículo 3.
2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV Se imputa en primer lugar a TELEFONICA MOVILES en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 6/8 Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En este caso, en los ficheros de la entidad denunciada figuran dos líneas de teléfono, una E.E.E., que el denunciante reconoce como suya y que migró a contrato el 26/07/04 y fue de baja el día 24/08/12, y la línea D.D.D., que no reconoce pero de la que se aporta un contrato firmado. Por el consumo de esta línea se facturaron servicios desde 01/09/06 a 01/09/12. Siendo anulada la línea y devueltos los cargos desde 1/3/12. Pero abonándose en su cuenta corriente los cargos derivados de dicha línea desde 01/09/06, al creer que se trataban del mantenimiento de la línea de conexión a Internet que tenía con Movistar. Se observa que los cargos mensuales tiene un importe variable desde 01/09/06 a 01/12/10 y un importe fijo de 10,62€ desde 1/05/11 hasta 01/09/12. Debe tenerse en cuenta que el artículo 3.
4. h)de la Ley Orgánica 15/1999 define que el consentimiento del interesado como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.”, de lo cual se desprende la necesaria concurrencia para que el consentimiento pueda ser considerado conforme a derecho de los cuatro requisitos enumerados en dicho precepto. En definitiva el consentimiento debe ser: :
5. a)Libre, lo que supone que el mismo deberá haber sido obtenido sin la intervención de vicio alguno del consentimiento en los términos regulados por el Código Civil.
6. b)Específico, es decir referido a una determinada operación de tratamiento y para una finalidad determinada, explícita y legítima del responsable del tratamiento, tal y como impone el artículo 4.2 de la Ley Orgánica 15/1999.
7. c)Informado, es decir que el afectado conozca con anterioridad al tratamiento la existencia del mismo y las finalidades para las que el mismo se produce. Precisamente C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 7/8 por ello el artículo 5.1 de la Ley Orgánica impone el deber de informar a los interesados de una serie de extremos que en el mismo se contienen.
8. d)Inequívoco, lo que implica que no resulta admisible deducir el consentimiento de los meros actos realizados por el afectado (consentimiento presunto), siendo preciso que exista expresamente una acción u omisión que implique la existencia del consentimiento. De las características del consentimiento no se infiere necesariamente su carácter expreso en todo caso, razón por la cual en aquellos supuestos en que el legislador ha pretendido que el consentimiento deba revestir ese carácter, lo ha indicado expresamente; como sucede con los datos especialmente protegidos regulados en el art 7 de la LOPD. En el resto de las circunstancias el consentimiento puede ser tácito, ahora bien para que este consentimiento pueda considerarse inequívoco deben existir unas serie de indicios de los que puede deducirse con suficiente base que el interesado ha prestado su consentimiento para el tratamiento der sus datos. Indicios que pueden expresarse tanto en acciones como en omisiones. En el caso que nos ocupa el denunciante era ya cliente de TME por la línea E.E.E., figurando además, en los ficheros de la compañía, como titular de la línea D.D.D. que no reconoce como suya. Sin embargo por el tráfico de dicha línea se abonó en su cuenta corriente facturas desde 01/09/06 hasta 01/09/12, anuladas desde 01/03/12. Puede considerarse que aunque no se observa coincidencia entre la rúbrica del contrato firmado relativo a esta última línea, con la firma del documento “condiciones del contrato de permanencia para la renovación de terminales” relativo a la línea que reconoce como suya. El hecho que durante 6 años se cargara en su cuenta corriente los importes derivados del consumo de la línea D.D.D., sin haberse opuesto a los mismos, implica la existencia de una legitimación del tratamiento en base a la existencia de un consentimiento tácito por parte del denunciante que no se opuso, dentro de un plazo razonable de tiempo a tal tratamiento. El abono de una serie de facturas como indicio suficiente de un consentimiento presunto del denunciante en el tratamiento de sus datos ha sido confirmado en la Audiencia Nacional en diversas sentencias que han estimado esa circunstancia como causa que exonera la presunta culpabilidad de la entidad denunciada. (Entre ellas, SAN de 16/04/09, de 04/06/09, 12/11/09, 03/03/11 y 12/01/12) Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, Por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 8/8 Se ACUERDA: 1. PROCEDER AL ARCHIVO de las presentes actuaciones. 2. NOTIFICAR la presente resolución a Telefónica Móviles España S.A. y a D. B.B.B. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es