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PS-00394-2015

1/15 Procedimiento PS/00394/2015 RESOLUCIÓN: R/02403/2015 En el procedimiento sancionador PS/00394/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA SAU, vista la denuncia presentada por Don D.D.D., y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 12/08/2014 tuvo entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de denuncia presentado por la Unión de Consumidores de Cantabria (UCC) en nombre de Don D.D.D., de la que se desprende que los datos del denunciante fueron incluidos por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU (TME) en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito como consecuencia de haber asociado su NIF a la deuda de un tercero. Junto con la denuncia se aporta copia de los siguientes documentos: --- Escritos de fecha 22/01/2014 dirigidos a EQUIFAX IBÉRICA S.L. (EQUIFAX) por la UCC en representación del denunciante, ejerciendo el derecho de acceso y el de cancelación. --- Escrito de 29/01/2014 remitido por EQUIFAX a la UCC, informando de que han contestado personalmente al afectado. --- Escrito de 06/02/2014 dirigido por la UCC a MOVISTAR, reclamando en representación del denunciante la cancelación de una deuda calificada como no cierta. --- Solicitud de arbitraje dirigida a la Junta Arbitral de Consumo de Cantabria el 03/03/2014. --- Escrito de 03/03/2014 remitido por MOVISTAR en el que se señala que “con esta fecha, hemos cursado las órdenes oportunas a fin de que sea cancelada la deuda que figuraba asociada al DNI del Sr. D.D.D., por el teléfono móvil F.F.F.”. --- Resolución de 14/04/2014 de la JAC de Cantabria, por la que se archiva la solicitud de arbitraje referida ut supra, al considerarse la materia objeto de arbitraje excluida de la Oferta Pública de Sometimiento al Sistema Arbitral. En particular, se señala que las “solicitudes de arbitraje que se refieran a facturas emitidas con una antigüedad superior a los seis meses, computándose este plazo desde la fecha de la solicitud de arbitraje. En los demás casos se excluirán las solicitudes de arbitraje relativas a conflictos surgidos con anterioridad a un año, a contar desde el momento en que tuvo el hecho causante de la solicitud”. --- escrito de 03/04/2014 remitido por MOVISTAR, a través del cual la entidad rechaza el arbitraje argumentando que “no podemos aceptar el arbitraje solicitado por ser una de las materias excluidas del mismo, recogidas en la condición Segunda MATERIAS EXCLUIDAS DE ARBITRAJE en el párrafo 5° de nuestra Oferta Pública de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 Adhesión al Sistema Arbitral de Consumo con fecha de entrada en vigor 7/3/2012, en el que se indica que no podrán ser objeto de arbitraje ‘Las solicitudes de arbitraje que se refieran a facturas emitidas con una antigüedad superior a los seis meses, computándose este plazo desde la fecha de la solicitud de arbitraje. En los demás casos se excluirán las solicitudes de arbitraje relativas a conflictos surgidos con anterioridad a un año, a contar desde el momento en el que tuvo lugar el hecho causante de la solicitud.’ No obstante, les indico que una vez analizado el expediente del Sr. D.D.D. y los datos disponibles en nuestros archivos, hemos comprobado que tras atender reclamación recibida a través de la UCC por el mismo motivo que la presente, se procedió a cancelar la deuda que figuraba asociada al NIF del reclamante por la línea móvil F.F.F., tal como se les informó mediante escrito de 3-03-20’14 que les adjuntamos.” SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a Equifax y TME, y el inspector actuante eleva el siguiente informe: <<< Con fecha 16/12/2014 se solicitó a EQUIFAX IBÉRICA S.L. (en adelante EQUIFAX) información relativa a Don D.D.D., NIF E.E.E., en relación a la inclusión de sus datos personales en ASNEF por parte de MOVISTAR. De la respuesta recibida (fechada a 30/12/2014) se desprende la siguiente información de relevancia: El NIF del denunciante, E.E.E., estuvo incluido en ASNEF a instancia de MOVISTAR entre el 06/09/2010 y el 29/01/2014 como consecuencia de una deuda que llegó a ascender a 293,03 € (como último vencimiento consta 01/07/2010). El NIF aparece asociado a Don C.C.C., y la notificación de inclusión fue enviada a la C/ A.A.A., no constando como devuelta. Como motivo de la baja consta “INCONGR”. Se aportan impresiones de pantalla al respecto. EQUIFAX manifiesta que en su Servicio de Atención al Cliente constan dos expedientes asociados a esta persona: +++ 2014/12087, relativo al ejercicio de los derechos de acceso y cancelación. Con fecha 29/01/2014 se remite al afectado una carta en la que se expone que “En relación a su comunicación, de la que nos da traslado la Unión de Consumidores de Cantabria UCC - Omic, recibida en nuestras oficinas el pasado 23 de enero de 2014, solicitando ACCESO, CANCELACIÓN de los datos registrados en el fichero Asnef asociados a su Identificador, le comunicamos que tras las comprobaciones pertinentes, se ha procedido a la subsanación del error en el identificador E.E.E. a nombre de D.D.D.. Es por ello por lo que le informamos que una vez efectuada dicha Rectificación/Cancelación, no hay datos registrados asociados a su Identificador. Así mismo, le informamos que la entidad que aportó su identificador en el fichero es Telefónica Móviles España”. EQUIFAX aporta copia del expediente completo, incluyendo una impresión de pantalla que refleja el traslado a MOVISTAR de una comunicación por “error duplicidad DNI”. MOVISTAR dejó consignado en el campo destinado a observaciones que “el DNI E.E.E. en nuestra base de datos figura a nombre de B.B.B.”. +++ 2014/14998, relativo al ejercicio de los derechos de acceso y cancelación mediante un escrito recibido por EQUIFAX el 29/01/2014. Se contesta mediante la remisión de una carta de 30/01/2014, en la que se informa de que sus datos no se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 encuentran inscritos en ASNEF. Se aporta copia del expediente. Con fecha 16/12/2014 se solicitó a MOVISTAR información relativa a Don D.D.D. NIF E.E.E., en relación a la contratación de la línea G.G.G.. El requerimiento de información fue correctamente recibido por MOVISTAR, como acredita el acuse de recibo de 18/12/2014, debidamente incorporado al expediente. A fecha de hoy MOVISTAR no ha respondido. >>> TERCERO: De todo lo actuado en la investigación previa se concluye, salvo prueba en contrario, que Telefónica Móviles España SAU (TME) realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporar a su fichero de clientes su número de DNI como titular de un servicio que no había contratado. Siguiendo con la gestión de ese contrato y sin realizar comprobaciones de la identidad con suficiente diligencia incluyeron sus datos personales asociados a una deuda que no le correspondía en Asnef, sin notificarle el requerimiento de pago previo. CUARTO: Con fecha 13/07/15 el Director de la AEPD acordó inicar procedimiento sancionador a TME por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, conforme a lo dispuesto en el 45.2 de la misma norma Notificado dicho acuerdo y tras solicitar copia de la documentación que consta en el procedimiento, TME presentó alegaciones en las que solicita la aplicación de lo establecido en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, reconociendo la culpabilidad por la incidencia que se produjo en la contratación de la línea G.G.G., habiendo sido utilizados los datos del denunciante por un tercero de mala fe al efectuar la contratación. Al graduar la cuantía de la multa que se imponga hay que tener en consideración que TME no ha obtenido beneficio alguno, sino lo contrario un perjuicio económico y actuó de forma diligente al conocer los hechos. QUINTO: Con fecha 30 de julio de 2015, se inició el período de práctica de pruebas y se acordaba: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Don D.D.D. y su documentación, los documentos generados en la tramitación de las actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05660/2014. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00394/2015 presentadas por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, SAU., y la documentación que a ellas acompaña. TME reitera el reconocimiento de la responsabilidad y la rápida resolución de la incidencia. SEXTO: Reconocidos por TME los hechos que se le imputan en el procedimiento, conforme a lo dispuesto a en artículo 8.1 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora procede elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 12/08/2014 tuvo entrada un escrito de denuncia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 presentado por la Unión de Consumidores de Cantabria (UCC), en nombre de Don D.D.D., de la que se desprende que los datos del denunciante fueron incluidos por TME, en ficheros de información de solvencia patrimonial y crédito como consecuencia de haber asociado su NIF a la deuda de un tercero (folios 1 y 2) SEGUNDO: TME reconoce que en la gestión de alta de la línea F.F.F., figuraba como titular Don C.C.C., con el número de DNI de Don D.D.D.. (folio 87) TERCERO: Don D.D.D. se dirigió a la Junta Arbitral de Consumo de Cantabria solicitando el arbitraje en los hechos denunciados. (folios 7 a 9) CUARTO: TME remitió escrito a la UCC, en fecha 3 de marzo de 2014, en el que se señala que “con esta fecha, hemos cursado las órdenes oportunas a fin de que sea cancelada la deuda que figuraba asociada al DNI del Sr. D.D.D., por el teléfono móvil F.F.F. (folio 10) QUINTO: Los datos del DNI del denunciante fueron incluidos por TME en el fichero Asnef en fecha 06/09/2010 por un importe de 293,03 €, siendo dados de baja en fecha 29/01/014 (folios 30-35) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal, en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  2. c)y 3,
  3. h)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. III El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) La LOPD recoge en diversos artículos un catálogo cerrado de excepciones al principio del consentimiento o autodeterminación del afectado en el tratamiento de sus datos y entre esas excepciones contempla a quienes son parte de una relación contractual siempre que el tratamiento sea necesario para el mantenimiento o cumplimiento del contrato, quedando acotada la dispensa del consentimiento al tratamiento necesario para tal fin. Son pues elementos característicos de este derecho fundamental, los derechos del afectado a consentir la recogida y el uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Respecto a la carga de la prueba del consentimiento, la Audiencia Nacional, en diversas Sentencias, (por todas la STAN de 27 de enero de 2011, Rec 349/2009, Fundamento de Derecho Tercero), declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. En consecuencia el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 dispensa al responsable del fichero, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999-, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a las partes de un contrato o precontrato y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento, (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). Es un hecho probado que en los ficheros de TME la línea de telefonía móvil G.G.G. está vinculada al DNI del denunciante. Resulta acreditado también que TME giró facturas a nombre de Don C.C.C., y asociadas al DNI del denunciante, cuyo impago generó una deuda. La cuestión central es determinar si la denunciada contaba con el consentimiento inequívoco del titular del dato del DNI para el tratamiento realizado o si, al menos, TME adoptó las medidas que la diligencia exige a fin de acreditar que la persona de quien recabó y obtuvo el consentimiento al tratamiento era su titular; única hipótesis en la que el tratamiento que ha venido haciendo de los datos del afectado tendría amparo legal. En este sentido TME reconoce la responsabilidad en este tratamiento sin consentimiento de los datos del denunciante en la medida que no ha podido localizar el contrato que ampararía tal tratamiento de datos. La obligación que incumbe a la entidad responsable del fichero al que se incorporaron los datos de la afectada de recabar y obtener, con carácter previo, su “consentimiento inequívoco” lleva implícita una actitud diligente que se traduce en la necesidad de contrastar, a través de la documentación pertinente, la identidad de quien facilita los datos, mediante la exhibición del original del documento identificativo primero y anexando una copia del citado documento a la declaración de voluntad que quiere hacer valer, después. Llegados a este punto debemos subrayar, una vez más, que es a la denunciada a quien incumbe la carga de probar que recabó y obtuvo el consentimiento del afectado para el tratamiento de sus datos. La LOPD exige que sea el titular de los datos quien preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.
  4. h)de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba ha seguido de manera uniforme esa orientación. Ya en su Sentencia de 21 de diciembre de 2001 el Tribunal expuso que “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir,…debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004 que indica en su Fundamento de Derecho Cuarto: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). En atención a lo expuesto en los párrafos precedentes, tomando en consideración que TME no ha presentado prueba alguna que acredite la contratación por el denunciante de la línea G.G.G. que consta en sus sistemas vinculada a datos personales del denunciante, en concreto su DNI, no es posible entender prestado el consentimiento inequívoco de éste a la contratación de la referida línea. En consecuencia, la conducta de TME anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  5. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
  6. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. IV Corresponde examinar a continuación si la conducta de TME, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3.
  7. b)y si, en tal caso, la infracción es Imputable a la operadora mencionada. A) Respecto a la primera de estas cuestiones, constatado que la entidad realizó la acción típica – infracción del principio del consentimiento –, se debe verificar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC proclama el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. En ese sentido la Audiencia Nacional, Sentencia de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), expone que “...el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  8. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva...” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la Sentencia anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. Trasladando las consideraciones precedentes al supuesto que analizamos, se verifica que, en este caso, el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia demostrada por TME al tiempo de la contratación de la línea controvertida por cuanto no ha aportado prueba alguna que acredite la misma. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  9. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En consecuencia, TME, en su condición del responsable del fichero al que se incorporaron los datos personales del afectado, su DNI, vinculados a una línea de móvil sin su consentimiento, es responsable de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. V Asimismo se imputa a TME la infracción del artículo 4 de la LOPD que señala en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado” y en su apartado 4 prescribe: “Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos, en todo o en parte, o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de las facultades que a los afectados reconoce el artículo 16”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan en todo momento a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. VI El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” VII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros “Asnef” y “Badexcug” suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes a través de cinta magnética para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero siendo las entidades informantes quienes deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de cintas magnéticas que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3. d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  10. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 El propio artículo 3 en su apartado c), delimita en qué consiste el tratamiento de datos incluyendo en tal concepto “las operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por el imputado puede subsumirse o no en tales definiciones legales. En el presente caso, TME trató automatizadamente (artículo 6.1) los datos relativos al denunciante en sus propios ficheros, de los que es responsable conforme al artículo 3.
  11. c)citado. Adicionalmente decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación (artículo 4.3 en relación al 29.2) a ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de datos como es su incorporación a una cinta magnética cuyo destino es, también, ser tratada automatizadamente por el responsable del fichero de solvencia, siendo dados de alta en el fichero “Asnef” en fecha 06/09/2010. De lo expuesto se deduce que TME ha sido responsable del tratamiento de datos en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa al denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, el imputado no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información, y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello sin que los datos comunicados fueran exactos pues la deuda no era no cierta ni exigible al denunciante. Ello supone una vulneración del principio de calidad de datos de la que debe responder TME por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra al fichero de solvencia patrimonial y crédito. En estos ficheros de solvencia es determinante para la búsqueda de datos el número del DNI, ya que puede haber coincidencia en el nombre y apellidos, pero no en el DNI. Estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  12. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 impagada .” En el presente caso, se ha comprobado que TME incluyó en el fichero “Asnef” los datos personales de una persona de la que no ha acreditado contara con el consentimiento para su tratamiento, y sin que existiera una relación contractual que la eximiera del consentimiento y habilitara para tratar sus datos y facturarle por un servicio cuyo impago motivó dicha inclusión, sin que adeudara cantidad alguna. Por lo tanto, se aprecia infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, por incluir los datos personales de la denunciante en ficheros de solvencia patrimonial y crédito, sin ser deudora de dicha entidad. Este proceder es especialmente grave cuando acontece respecto a ficheros de morosidad por las consecuencias negativas que conllevan para el afectado. Ello exige, si cabe, una mayor diligencia por parte de quien introduce datos erróneos en ficheros de este tipo. IX El artículo 44.3.
  13. c)de la LOPD en su redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (Disposición final quincuagésimo sexta), tipifica como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. TME, al margen de tratar los datos personales del denunciante sin su consentimiento, los informó al fichero “Asnef” en relación con una deuda que no eran exigible a é, por cuanto no ha acreditado que el denunciante contratara la línea G.G.G., y por tanto nada debía a la operadora. Esto es, ha facilitado una información que no es exacta ni responde a la situación actual del denunciante, por lo que se ha vulnerado el principio del consentimiento y de calidad de datos previsto en el artículo 4 de la LOPD. La conculcación de este principio supone la comisión de la infracción grave prevista en el transcrito artículo 44.3.c). X El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  14. a)El carácter continuado de la infracción.
  15. b)El volumen de los tratamientos efectuados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15
  16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  19. f)El grado de intencionalidad.
  20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  29. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...” TME reconoce su responsabilidad en los hechos imputados por lo que cabe la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD, por lo que procede imponer multas cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 € en aplicación de lo previsto en el apartado 5 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave, pero sancionarse con arreglo a los importes de las sanciones leves (art. 45.1 LOPD). En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular: - “La vinculación de la actividad de TELEFÓNICA con la realización de tratamientos de datos de carácter personal”, apartado c), pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. -“El importante volumen de negocio”, apartado
  30. d)del artículo 45.4 de la LOPD, ya que TELEFÓNICA es uno de los tres grandes operadores del país por cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. - “El grado de intencionalidad”, apartado f), expresión que debe entenderse en el sentido de grado de culpabilidad. Es destacable en ese sentido la grave falta de diligencia demostrada por la operadora en la conducta que es objeto de valoración en el expediente. - La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, apartado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15
  31. g)del artículo 45.4 de la LOPD. A este respecto es conocida por la entidad la imposición de reiteradas sanciones firmes por vulneración de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. Valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4 de la LOPD cuya presencia ha quedado acreditada, a lo que se añade que antes de presentar el denunciante el arbitraje ante la UCC Telefónica dio de baja los datos comunicados al fichero Asnef, procede sancionar a TME con dos multas de 10.000 € cada una por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a Telefónica Móviles de España SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  32. b)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad Telefónica Móviles de España SAU, por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  33. c)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO NOTIFICAR la presente resolución a Telefónica Móviles de España SAU y a Don D.D.D. D.D.D.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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