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PS-00395-2015

1/14 Procedimiento Nº PS/00395/2015 RESOLUCIÓN: R/02435/2015 En el procedimiento sancionador PS/00395/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. , y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 18 de agosto de 2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara que tras iniciar el día 14/11/2013 un proceso de reclamación ante OMIC (arbitraje) y aceptado a trámite, ORANGE ESPAGNE SAU ( en adelante ORANGE ) la ha incluido en un fichero de morosos. Declara haber seguido recibiendo cartas informando de que sus datos están incluidos en ASNEF y que, finalmente, en el laudo dictado se refleja que no debe la cantidad reclamada por ORANGE. Aporta, entre otra, copia de la siguiente documentación: - Justificante de solicitud de arbitraje de fecha 14/11/2013 - Justificante de admisión a trámite de fecha 11/02/2014 - Carta de Orange de 07/03/2014 dirigida a la Junta Arbitral donde indican que han realizado las gestiones oportunas para excluirla de cualquier archivo de solvencia económica. - Justificante citación Junta Arbitral de fecha 10/06/2014 - Notificaciones de inclusión en Asnef de fechas 19/12/2013 y 31/05/2014 siendo la cantidad informada de 215,90 euros - Carta de Orange de 14/07/2014 dirigida a la Junta Arbitral donde indican que la deuda es de 215,90 euros. - Laudo Junta Arbitral de Consumo de fecha 17/07/2014 estimando parcialmente las pretensiones de la afectada, fijando la deuda en 34,40 euros - Justificante de pago efectuado de 34,40 euros de fecha 29/07/2014. - Justificantes de cartas certificadas enviadas a Asnef. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., y EQUIFAX IBERICA SL teniendo conocimiento de que: Solicitada información a EQUIFAX IBERICA SL de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: - Respecto del fichero ASNEF: No consta información activa relativa a la afectada en el momento de realizar las comprobaciones. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Constan cinco notificaciones emitidas a nombre de la afectada por incidencias C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 informadas por ORANGE, todas con importe impagado de 215,90 euros: fechas de emisión 30/11/2013, 19/12/2013, 15/02/2014, 31/05/2014 y 17/06/2014. - Respecto del fichero de BAJAS: Constan las bajas de tres incidencias todas del importe citado, 215,90 euros y fecha del vencimiento 18/07/2013: operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 29/11/2013 – 02/02/2014. operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 13/02/2014 – 28/02/2014. operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 30/05/2014 – 20/06/2014. Se ha requerido a ORANGE para que aporte acreditación documental sobre los motivos que justifiquen la inclusión de los datos personales de la afectada en los ficheros de solvencia, a pesar de la existencia de una reclamación ante Junta Arbitral. A este respecto los representantes de ORANGE ha manifestado lo siguiente : “Doña A.A.A., fue cliente de esta mercantil con un servicio de Telefonía Fija y ADSL asociado a la línea ***TEL.1. La Sra. A.A.A. reclama ante la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad Valenciana, que se proceda a la anulación de la factura de fecha 29/07/2013, por importe de 215,90€, emitida en virtud de dicha contratación, con motivo de penalización por baja anticipada, alegando que por motivo de una incidencia técnica tuvo que solicitar la baja en el servicio, habida cuenta del incumplimiento del Compromiso de Permanencia que había aceptado durante la formalización del contrato. Pues bien, la Notificación de la Junta Arbitral mencionada con anterioridad, se recibe en las oficinas de esta mercantil con fecha de entrada 20/02/2014 y la misma es tramitada con fecha 07/03/2014. Según el informe de comunicaciones de deuda al fichero, los datos de la cliente fueron incluidos con fecha 12/02/2014 y excluidos, a título cautelar, con fecha 26/02/2014, habida cuenta de la entrada de la citada reclamación. Una vez se realizaron las comprobaciones oportunas, se concluye que la Sra. A.A.A. tramitó el desistimiento del contrato fuera del plazo establecido para ello, por lo que la reclamación se entiende como no procedente, no habiendo lugar a la anulación de la factura solicitada por la reclamante. En este sentido se envía escrito de contestación al citado Organismo. Con posterioridad, el 13/06/2014, se recibe Citación de la Junta Arbitral, la cual se tramita con fecha 16/07/2014. En esta ocasión, los datos de la cliente, que habían sido incluidos nuevamente en el citado fichero con fecha 29/05/2014, fueron excluidos con fecha 20/06/2014, no volviendo a ser comunicados con posterioridad.” TERCERO: Con fecha 13 de julio de 2015, el Director de la Agencia de Protección de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad ORANGE ESPAGNE SAU por la presunta infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la citada Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3. c), de dicha norma, y que puede ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE ESPAGNE SAU mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 6 de agosto de 2015, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del presente expediente sancionador y, con carácter subsidiario, la imposición de las sanciones que pudieran corresponderle con arreglo a la escala prevista para las infracciones leves, a tenor de los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: 1.- Inexistencia de hecho alguno tipificable referente al artículo 4.3 de la LOPD: - La notificación de la Junta Arbitral se recibió en las oficinas de ORANGE el 20 de febrero de 2014, esto es, con posterioridad a la inclusión de los datos de la denunciante en el fichero ASNEF en fecha 12 de febrero de 2014 y se canceló cautelarmente el 26 de febrero de 2014, por lo que dicha conducta a priori está fuera de la tipicidad de los artículos presuntamente infringidos. - Si bien es cierto que los datos de la cliente, habían sido incluidos nuevamente en el citado fichero con fecha 29 de mayo de 2014, fueron excluidos con fecha 20 de junio de 2014, no volviendo a ser comunicados con posterioridad. - En los supuestos como éste, en los que se discute la cuantía de la deuda que motiva la inclusión de los datos en un fichero de solvencia patrimonial, el Tribunal Supremo ha considerado que la inexactitud de una cuantía puede servir como base para la reclamación de una rectificación de los datos pero no para sostener la infracción del artículo 4 de la LOPD. 2.- Ausencia de la culpabilidad. Del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador PS/00395/2015 no se deduce que la Administración competente haya llevado a cabo ninguna alegación destinada a probar la concurrencia, de dolo o negligencia por parte de ORANGE. QUINTO: Con fecha 7 de agosto de 2015 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante ORANGE ESPAGNE S.A.U.,y EQUIFAX IBERICA S.L. y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05337/2014. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00395/2015 presentadas por ORANGE ESPAGNE S.A.U., y la documentación que a ellas acompaña. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 SEXTO: Con fecha 24 de agosto de 2015 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a ORANGE ESPAGNE S.A.U., con multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción de los artículos 4.3 en relación con el 29.4 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 11 de septiembre de 2015 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de ORANGE ESPAGNE S.A.U., a la Propuesta de Resolución en las que reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente y solicita la aplicación, en su caso, de la escala relativa a las infracciones leves, conforme al artículo 45.5 de la LOPD basándose en las siguientes alegaciones: - Falta de culpabilidad Con carácter subsidiario graduación de la sanción por un importe menor OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: La denunciante Dña. A.A.A. con NIF ***NIF.1 manifiesta que sus datos han sido incluidos en un fichero de solvencia patrimonial, estando pendiente de resolución una reclamación planteada ante la Junta Arbitral de Consumo. (Folios 1 a 3) SEGUNDO: Queda probada la existencia de una relación negocial entre el denunciante y la entidad denunciada y que fruto de esa relación se facturó y se originó una deuda, derivada de la línea de telefonía ***TEL.1 (folios 17 y 18; 67 a 72) TERCERO: Queda acreditado que con fecha 5 de febrero de 2014 la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad Valenciana admite a trámite la solicitud de arbitraje presentada por la denunciante frente a Orange España S.A.U (folio 8) CUARTO: Orange manifiesta que en fecha 20 de febrero de 2014, recibe notificación de la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad Valenciana y que en respuesta se envían alegaciones el 7 de marzo de 2014. (folios 6 y 7) QUINTO: Queda acreditado que los datos de la afectada fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF, durante los siguientes periodos por una incidencia de importe 215,90 euros: - del 13/02/2014 al 28/02/2014. - del 30/05/2014 al 20/06/2014. (folios 53 y 51) SEXTO: Con fecha 16 de julio de 2014 la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 Valenciana dictó Laudo Arbitral ESTIMANDO PARCIALMENTE las pretensiones de la denunciante frente a Orange. (folios 21 a 22) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  2. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  3. c)y 3,
  4. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14
  5. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” III La Audiencia Nacional, en diversas sentencias (entre otras, SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006), ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  6. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  7. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados, correspondiendo al acreedor la responsabilidad de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 regula los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito y distingue dos hipótesis. En la primera, los datos son obtenidos de registros y fuentes accesibles al público o del interesado, quien presta su consentimiento a la inclusión. En la segunda, contemplada en el artículo 29.2 de la LOPD, los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias se facilitan al fichero por el “acreedor o por quien actúa por su cuenta o interés”. De tal manera que es la condición de acreedor del que comunica los datos lo que le legitima para efectuar dicha comunicación. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de los clientes del fichero de morosidad. IV C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 Se imputa a ORANGE en el expediente sancionador que nos ocupa una infracción del artículo 4.3 de la LOPD en relación con el artículo 29.4 de la citada norma y con el artículo 38.1.
  8. a)del RLOPD. La obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999 implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  9. a)del RLOPD) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. Al hilo de esta cuestión resulta conveniente hacer una breve referencia a la STS de 15 de julio de 2010, que declaró nulo, por ser disconforme a Derecho, el inciso último del artículo 38.1.
  10. a)del RLOPD. El Fundamento de Derecho decimocuarto de la Sentencia, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, concreta los términos de la controversia planteada. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  11. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el artículo 1
  12. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  13. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. (El subrayado es de la AEPD) Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen, se evidencia, por una parte, que es la inconcreción de que adolece la redacción del último inciso del artículo 38.1.
  14. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia del artículo 38.1.
  15. a)del RLOPD de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3. de la Ley Orgánica 15/1999. A la vista de tales consideraciones la Agencia Española de Protección de Datos entiende que la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Por tanto, al no estar presente en esos supuestos el requisito de la “certeza de la deuda” exigido por el artículo 38.1.
  16. a)del RLOPD, su inclusión en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito no puede estimarse ajustada a Derecho y constituye una infracción del artículo 4.3 de la LOPD. A mayor abundamiento en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 señala (tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010) en relación con el artículo 38.1
  17. a)del RLOPD “en el supuesto en que consta una reclamación administrativa instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía no concurre el requisito de la deuda cierta” (Subrayado de la AGPD) En el caso que nos ocupa hay que señalar que el denunciante interpuso una reclamación ante la Junta Arbitral de Consumo, siendo admitida a trámite ésta solicitud de arbitraje el día 5 de febrero de 2014 por la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad Valenciana y teniendo Orange conocimiento de su existencia el 20 de febrero de 2014 (hechos probados tercero y cuarto) No obstante la entidad denunciada teniendo conocimiento de la interposición de la reclamación arbitral del denunciante incluyó nuevamente sus datos personales en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF. (hecho probado quinto) En conclusión, de la documentación que obra en el expediente se acredita que Orange informó los datos personales del denunciante al fichero de solvencia patrimonial ASNEF asociados a una deuda que no era cierta, ya que constaba una reclamación administrativa (ante la Junta Arbitral de Consumo) instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda. Por tanto siguiendo la doctrina expresada por el Tribunal Supremo al existir dicha reclamación no podemos considerar esa deuda irrefutable, incontestable e indiscutible. Orange alega que en los supuestos como éste, en los que se discute la cuantía de la deuda que motiva la inclusión de los datos en un fichero de solvencia patrimonial, el Tribunal Supremo ha considerado que la inexactitud de una cuantía puede servir como base para la reclamación de una rectificación de los datos pero no para sostener la infracción del artículo 4 de la LOPD. Respecto a ello volver a reseñar lo establecido en este fundamento jurídico, señalando así mismo que no puede solicitar una rectificación de cantidad cuando se está dirimiendo una reclamación administrativa o judicial ya que la solución es incierta. Señalar así mismo que es la entidad denunciada la que toma la decisión de incluir en el fichero de solvencia patrimonial una cantidad discutible y que ello comporta una grave falta de diligencia como se ha expresado. Cuando la actividad de la entidad denunciada es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto. Por tanto se aprecia una grave falta de diligencia de una entidad que por el volumen de datos tratados y su especialización debería actuar con un especial cuidado. Orange debe tener una diligencia plena tanto a la hora de mantener la exactitud y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 veracidad de los datos de sus clientes, como a la hora de comunicar a los ficheros de solvencia patrimonial deudas que deben de ser efectivamente ciertas, vencidas y exigibles. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  18. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  19. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. V Debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  20. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. En el supuesto que nos ocupa el elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta en la falta de diligencia observada por Orange manteniendo los datos personales del denunciante en ficheros de solvencia patrimonial con posterioridad a tener conocimiento de una reclamación administrativa ante la Junta Arbitral de Consumo por parte de la denunciante. Esto implica una falta de diligencia notoria. Orange alega la ausencia de la culpabilidad y diligencia debida en el comportamiento de Orange, pues del acuerdo de inicio del procedimiento sancionador no se deduce que la Administración competente haya llevado a cabo ninguna alegación destinada a probar la concurrencia, de dolo o negligencia por parte de ORANGE. A ello hay que responder que uno de los trámites esenciales del procedimiento sancionador es la propuesta de resolución, que se regula en el artículo 18 del citado Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que dispone: En este sentido hay que señalar que “1. Concluida, en su caso, la prueba, el órgano instructor del procedimiento formulará propuesta de resolución en la que se fijará de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o personas que resulten responsables, especificándose la sanción que propone que se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso , por el órgano competente para iniciar el procedimiento o por el instructor del mismo; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad”. Por tanto es la propuesta de resolución, como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2003, la que contiene los hechos que se consideran probados y su exacta calificación jurídica, determina la infracción que, a su juicio, aquellos constituyen, y la persona o personas que resulten responsables, además de la sanción propuesta. B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  21. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. VI Invoca Orange la vulneración del principio de presunción de inocencia que garantiza el artículo 24.2 de la C.E. La STC de 20 de febrero de 1989, de la que trascribimos el siguiente párrafo señala: “....En definitiva la aplicación del principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y comprobado la existencia de una prueba de cargo clara acreditativa de los hechos que motivan esa imputación”, ( el subrayado es de la AEPD). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 Por el contrario, en el caso que nos ocupa la existencia de una prueba de cargo clara y acreditativa de los hechos que motivan la imputación contra Orange está fuera de toda duda, por lo que debe rechazarse el alegato sobre la vulneración del principio mencionado. VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, dispone: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  22. a)El carácter continuado de la infracción.
  23. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  24. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  25. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  26. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  27. f)El grado de intencionalidad.
  28. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  29. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  30. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  31. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  32. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  33. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  34. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  35. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  36. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 El apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite fijar "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Orange ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD y la aplicación del principio de proporcionalidad. Las circunstancias mencionadas no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados c),
  37. d)y
  38. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar, siempre, por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos, como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras, en Sentencia de 26 de noviembre de 2008. No obstante, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, la circunstancia prevista en el apartado
  39. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 30 de mayo de 2012 citada con anterioridad establece que “lo resuelto por la Junta Arbitral puede ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuridicidad”. Por tanto hemos de tener en cuenta lo resuelto por la Junta Arbitral de Consumo en el momento de ponderar la sanción ya que ESTIMA PARCIALMENTE la reconvención solicitada por la parte reclamada en lo que se refiere a los conceptos línea más servicio de internet más llamadas facturados a la reclamante por importe de 34.40 euros IVA incluido. Así mismo se da la razón a la denunciante en lo que se refiere al compromiso de permanencia, ya que no se la informó a la reclamante de la penalización por incumplimiento de dicho compromiso. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de Orange (apartado d, del artículo 45.4), dado que estamos ante uno de los operadores del país con más cuota de mercado, hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de Orange con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurre la contemplada en el apartado
  40. b)del artículo 45.5 de esta norma, se sanciona a ORANGE ESPAGNE S.A.U. con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U., por una infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  41. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 en relación con el 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE S.A.U., y a A.A.A. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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