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PS-00396-2015

1/11 Procedimiento Nº PS/00396/2015 RESOLUCIÓN: R/02530/2015 En el procedimiento sancionador PS/00396/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 25/08/2014 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que se pone de manifiesto los siguientes hechos: El denunciante ha recibido llamadas telefónicas de ISGF a instancias de TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U. (en adelante TELEFONICA) por una deuda generada por la línea ***TEL.1 por importe de 652,22 €, línea que el denunciante manifiesta no haber contratado. En la llamada telefónica de ISGF le indican que la deuda está asociada a su DNI y a sus apellidos aunque consta un domicilio distinto. El denunciante indica a ISGF que no es la persona que ha contratado y contacta con TELEFONICA para informar que se trata de un hecho fraudulento ya que no ha contratado, no obstante, y con fecha 29/07/2014, desde su entidad bancaria le informan que sus datos se encuentran inscritos en el fichero BADEXCUG, motivo por el cual presenta denuncia ante la Guarda Civil y solicita el acceso a EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, S.A. (en lo sucesivo EXPERIAN) por indicación de la Agencia Española de Protección de Datos, el cual remite toda la información en fecha 29/12/014. Adjunto a la denuncian se ha aportado, entre otra documentación, contestación EXPERIAN a la solicitud de acceso del denunciante y denuncia ante la Guardia Civil. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFÓNICA, En relación con la inclusión de datos en el fichero de morosidad Con fecha 27/02/2015, se solicita a EXPERIAN información relativa al denunciante y de la respuesta recibida, en fecha de registro de entrada en esta Agencia 11/03/2015, se desprende: - Respecto del fichero BADEXCUG Con fecha 03/03/2015, fecha en que se realiza la consulta en el fichero BADEXCUG, constan dos incidencias asociadas al a nombre del denunciante informadas por TELEFONICA e importe de 326,11 € en ambas incidencias. - Respecto del fichero de NOTIFICACIONES Constan dos notificaciones de inclusión informadas por TELEFÇONICA, ambas de fecha 22/09/2011 y por importe de 326,11 €. Las notificaciones han sido remitidas a un domicilio ubicado en Madrid que no corresponde con el domicilio aportado por el denunciante a esta Agencia. - Respecto del fichero de BAJAS No constan bajas asociadas a estas incidencias. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 - Respecto de los derechos ARCO En el Servicio de Atención al Cliente de la entidad consta un expediente en el cual el denunciante solicita el acceso en fecha 17/12/2014 que fue contestada en esa misma fecha. En relación con la entidad informante Con fecha 27/02/2014 se remite escrito de solicitud de información a TELEFONICA respecto del denunciante sin haber recibido hasta la fecha contestación por parte del operador. TERCERO: Con fecha 13/07/2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA por presunta infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.

  1. c)y 44.3.
  2. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de TELEFONICA mediante e-mail de 22/07/2015 solicito copia del expediente administrativo; personada en esta Agencia el representante de la misma, el 24/07/2015 se le entregó copia de los documentos solicitados. La representación de TELEFONICA, mediante escrito de 30/07/2015, formulo en síntesis las siguientes alegaciones: la aplicación del artículo 8 del REPEPOS y subsidiariamente la aplicación del artículo 45.4 y 5 de la LOPD teniendo en cuenta las circunstancias que se producen en el presente caso y que se establezca una cuantía de la sanción correspondiente a las infracciones leves. QUINTO: El 19/08/2015 se inició de un periodo de práctica de prueba acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/07610/2014. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00450/2014 presentadas por TELEFÓNICA, y la documentación que a ellas acompaña. SEXTO: Al haber reconocido TELEFÓNICA la responsabilidad en los hechos que se le imputan, se procede a elevar a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el expediente a los efectos de dictar resolución al respecto. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 20/08/2014, tiene entrada en esta Agencia escrito del denunciante manifestando que había recibido una llamada de la empresa ISGF, gestora de recobros, reclamándole una deuda de TELEFONICA; que puesto en contacto con la operadora de telefonía le informaron que a su nombre existía una deuda de 652,22 euros de la línea telefónica ***TEL.1, indicándoles el denunciante que nunca había mantenido relación contractual con TELEFONICA; posteriormente su entidad bancaria le había informado que se encontraba incluido en el fichero de morosos BADEXCUG por deuda informada por TELEFONICA (folio 1 y 2). SEGUNDO. El denunciante ha aportado copia de su DNI nº ***DNI.1, con domicilio en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 (C/......1) (Valencia) coincidente con el que figura en el escrito de denuncia (folio 3). TERCERO. Consta que el denunciante formuló denuncia ante el Puesto de la Guardia Civil de Massamagrell (Valencia), el 29/07/2014, declarando los mismos hechos que en el escrito de denuncia presentado en la AEPD (folio 4 y 5). CUARTO. EXPERIAN en escrito de fecha 11/03/2015, como responsable del fichero BADEXCUG, ha informado que constan dos incidencias asociadas al identificador ***DNI.1 correspondiente al denunciante, por operaciones de telecomunicaciones: ******1 y ******2, en calidad de titular, informadas por TELEFONICA, con fechas de alta 21/09/2011 sin que figure baja, por dos deudas impagadas de 326,11 euros cada una (folios 26, 27, 33 a 42). Las citadas incidencias fueron notificadas a la dirección: (C/......2) (Madrid) (folio 32). QUINTO. Consta que el denunciante ejercitó ante EXPERIAN, como responsable del fichero BADEXCUG, el derecho de acceso respecto de sus datos incluidos en el fichero el 17/12/2014; en la misma fecha la empresa le respondía que tras realizar las comprobaciones pertinentes sus datos de carácter personal se encontraban incluidos en el fichero BADEXCUG, informados por TELEFONICA como consecuencia de dos operaciones, producto telecomunicaciones, por dos importes impagados de 326,11 euros, siendo las fechas de alta 21/09/2011. También le informaban que sus datos habían sido consultados por IBERCAJA, CAIXA POPULAR y ORANGE (folios12 y 13). SEXTO. TELEFONICA manifiesta que en sus sistemas constan los siguientes productos vinculados al denunciante: - Línea ***TEL.2, planazo sin horario, con fecha de alta 07/02/2011 y baja 19/07/2011. - Línea ***TEL.1, planazo sin horario, con fecha de alta 07/02/2011 y baja 19/07/2011. Como domicilio figura (C/......2); como datos bancario figura cuenta en BBVA (folios 54 y 55). TELEFONICA ha señalado que “Debemos indicar a esa Agencia que, mi representada reconoce que no ha sido posible la localización de los contratos suscritos” (folio 72). SEPTIMO. TELEFONICA ha reconocido su responsabilidad en los hechos y que se aplique el artículo 8 del REPEPOS, en relación con el artículo 45.5
  3. d)de la LOPD (folio 46). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 8.1 del Real Decreto 1398/93, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, dispone: "Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento, con la imposición de la sanción que proceda." En aplicación del anterior precepto y teniendo en cuenta que TELEFONICA ha reconocido la responsabilidad en los hechos acaecidos, procede resolver el procedimiento iniciado. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 III En primer lugar, se imputa a TELEFONICA en el presente procedimiento sancionador una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. TELEFONICA no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento inequívoco de la denunciante para el tratamiento de sus datos de carácter personal, materializado en la vinculación a dos contratos de telefonía móvil asociados a los números ***TEL.2 y ***TEL.1, emitiéndole facturas por cada uno de ellos, sin que hubiera mantenido relación contractual con la citada entidad. La propia entidad denunciada en escrito de fecha 30/07/2015 ha señalado que: “Debemos indicar a esa Agencia que, mi representada reconoce que no ha sido posible la localización de los contratos suscritos” (folio 72). Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento de la denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a TELEFONICA tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 IV En segundo lugar, se imputa a TELEFONICA la vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. En el presente caso, ha quedado acreditado que TELEFONICA informó al fichero de solvencia BADEXCUG dos incidencias asociadas a los datos de carácter personal del denunciante, por dos operaciones de telecomunicaciones: ******1 y ******2, en calidad de titular, con fechas de alta 21/09/2011, por dos deudas impagadas de 326,11 euros cada una, deudas que no eran ciertas, vencidas ni exigible pues el denunciante no mantenía relación contractual con la citada entidad, como así lo reconoce la propia operadora de telefonía, al no aportar los contratos suscritos. TELEFONICA como acreedor e informante de dichos datos a los ficheros de, debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, TELEFONICA debió haberse asegurado que los datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado, antes de instar la inclusión en el fichero de obligaciones dinerarias, dada las repercusiones personales que conlleva estar incluido y permanecer en ese tipo de ficheros. Por último, TELEFONICA ha vinculado los datos del denunciante a un domicilio que no le corresponde, C/ Lago Titicaca, 8,5 B, 28032-Madrid, sin que tampoco haya acreditado la citada vinculación. Todos estos hechos son contrarios al principio de calidad de datos y, por tanto, contravienen lo dispuesto en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, tipificada en el artículo 43.3.
  5. c)de la citada Ley Orgánica. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros ASNEF y BADEXCUG suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de TELEFONICA. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados a los ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  6. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  7. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por TELEFONICA puede subsumirse o no en tales definiciones legales. TELEFONICA instó la incorporación a los ficheros de solvencia los datos del denunciante en virtud de deuda que no respondía con veracidad a la situación actual del afectado. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables de los ficheros de solvencia. Conforme a lo expuesto, TELEFONICA ha decidido, sobre la finalidad del tratamiento (la calificación del denunciante como deudor), el contenido de la información (los datos relativos a la deuda y al deudor asociados al denunciante), y el uso del tratamiento (la incorporación de los datos del denunciante a ficheros comunes de información sobre solvencia patrimonial y crédito al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo), por lo que es responsable de que la información suministrada no responda al principio de calidad de datos recogido en el artículo 4 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Además, todo lo anterior lo ha realizado sin que los datos comunicados y mantenidos en los ficheros fueran exactos, pues la deuda informada y asociada a los datos del denunciante no le correspondía, pues este no era deudor de la entidad ya que no mantenía relación contractual con la misma, según ha quedado acreditado. Tampoco el domicilio que figura en los sistemas de la entidad le corresponde. Ello supone una clara vulneración del principio de calidad de datos, de la que debe responder TELEFONICA por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos es que TELEFONICA es responsable de la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la LOPD en los términos del artículo 43, en relación con la definición del artículo 3.
  8. d)y
  9. c)de la citada Ley Orgánica. VI De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  10. b)tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. A su vez, el artículo 44.3.
  11. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 En el presente caso TELEFONICA ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado dichos principios, consagrados en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, cuando informó al fichero de solvencia BADEXCUG los datos del denunciante por deudas que no le correspondían, al quedar acreditado que no mantenía relación contractual con la entidad en relación con la línea de telefonía móvil ***TEL.2 y ***TEL.1 emitiéndole facturas, y que encuentran su tipificación en los artículos 44.3.
  12. b)y 44.3.
  13. c)de la citada Ley Orgánica. VII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  14. a)El carácter continuado de la infracción.
  15. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  16. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  17. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  18. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  19. f)El grado de intencionalidad.
  20. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  21. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  22. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  23. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  24. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  25. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  26. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  27. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11
  28. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. TELEFONICA ha solicitado la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD en relación con el apartado
  29. d)del mismo, aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda en gravedad a la considerada en este caso y graduando la sanción en atención a los criterios establecidos en el artículo 45.4 ausencia de intencionalidad, beneficio obtenido y perjuicios producidos, etc. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, TELEFONICA ha vulnerado los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, al tratar los datos personales del denunciante sin su consentimiento, materializado en la vinculación a las líneas de telefonía móvil asociadas a los números ***TEL.2 y ***TEL.1, cuando ha quedado acreditado que no había mantenido relación contractual con la citada entidad, emitiéndole facturas por las que se generaron deudas cuyo impago provocó la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero BADEXCUG, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. Además, asociado al denunciante figura un domicilio que no le corresponde. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
  30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad, procediendo establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Por lo que atañe a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, TELEFONICA ha invocado la concurrencia de algunos de los criterios establecidos en el artículo 45.4 de la LOPD. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  31. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec. 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la citada operadora hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a título de simple negligencia. En cuanto a la ausencia de beneficios, circunstancia prevista en el apartado
  32. e)del artículo 45.4, tampoco puede aceptarse a la vista de los hechos acaecidos; es cierto que no ha existido beneficio, pero la pretensión de cobrar dos deudas a través del procedimiento de empresas de recobro como señala el denunciante y la inclusión en fichero de morosos de sus datos no hace sino revelar la verdadera intención de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 entidad que no era sino sacar un beneficio económico de la situación con respecto a una persona que no tenía relación contractual con TELEFONICA. Además, no se aprecia la concurrencia de circunstancias atenuantes en la conducta de la sancionada, de entre las previstas en el artículo 45.4 de la LOPD, que aconsejen la reducción de las sanciones impuestas. Por otra parte, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en los siguientes apartados del artículo 45.4 de la LOPD:
  33. a)El carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a TELEFONICA, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007),
  34. c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  35. d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de la mayor operadora de telefonía del país, por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción (apartado a), la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), se imponen dos multas de 20.000 € por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD de las que TELEFONICA debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MNOVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  36. c)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  37. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MOVILES ESPAÑA S.A.U., y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en CAIXABANK, S.A., o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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