PS-00397-2013

1/15 Procedimiento Nº PS/00397/2013 RESOLUCIÓN: R/02955/2013 En el procedimiento sancionador PS/00397/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por Dña. A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 31/7/2 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara: << Han realizado alta fraudulenta mediante la contratación de voz. VODAFONE se niega a rectificar. Me atribuyen deudas que no son mías, ya que jamás he sido cliente de VODAFONE. >> SEGUNDO: Se aporta por la denunciante la siguiente documentación: * Reclamación presentada ante la SETSI fechada el 17/7/2012 por los mismos hechos, informando que ha sido incluido en los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG * Original de hoja de reclamaciones presentada por el denunciante ante VODAFONE. * Denuncia presentada ante la Guardia Civil en el que informa: <<Que a las 16:45 de la tarde recibo una llamada de teléfono con el numero ***TEL.1 de una asesoría de Madrid llamada ISGF donde se me indica que a mi nombre figura varias facturas sin pagar de la empresa Vodafone reclamándome la cantidad de 148,78 euros, diciéndome que me iba a incluir en una lista de morosos y que me iban a abrir un procedimiento judicial por ello, diciéndole que no tengo yo nada que ver con esas facturas ya que no tengo ningún tipo de contrato con ellos. Me dice también que llame a Vodafone si eso es cierto a los números ***TEL.2 o al 1444 y que ponga una reclamación por fraude, y que después la vuelva a llamar a ella, al número que primero recibí la llamada ***TEL.1. Me pongo en contacto con Vodafone tras buscar por internet el número de atención al cliente ya que no me fiaba de lo que me estaban diciendo y me cuentan que figuran las líneas siguientes a mi nombre y DNI. 1° ***TEL.3 con fecha de alta de 07/12/2009 con un saldo que debía de 148,78 euros. 2ª ***TEL.4 con fecha de alta del 21/09/2011 con un saldo que debía de 192 euros. >> * Diligencia de ampliación de la anterior denuncia, según la cual: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 <<Que ha realizado gestiones para la averiguación de lo que ocurre con la estafa que ha sufrido y le informa en su sucursal bancaria, Cajasol, que actualmente se encuentra en el ASNEF y FICHERO BADEXCUG (registros de morosos). Que se encuentra en los mismos a raíz de unas deudas contraídas con una empresa de telefonía móvil. Se aportan fotocopias documentación. Con todos los inconvenientes que conlleva así como el desprestigio personal. >> * Impresión de una consulta al fichero BADEXCUG en la que se atribuyen al denunciante una deuda de 592,80 € por telecomunicaciones. TERCERO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/06291/2012. Concluyéndose las mismas con informe de fecha 27/6/13 CUARTO El Director de la Agencia Española de Protección de Datos se acordó, con fecha 25/07/13 iiniciar procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A. Por la presunta infracción del art 6 Y 4 de la LOPD QUINTO: Se han presentado escrito de alegaciones, por parte de la entidad denunciada, con fecha 16/08/13 acompañada de documentación, que se han valorado en la resolución de este expediente SEXTO: Por el instructor del procedimiento se apertura periodo de prácticas de pruebas, incorporando la documentación y alegaciones presentadas en el procedimiento de actuaciones previas de investigación. SEPTIMO: Con fecha 08/11/13 se dictó Propuesta de Resolución por el instructor del procedimiento en el sentido que por el Director de la Agencia se sancione a VODAFONE ESPAÑA, S.A. por la infracción del artículo 6 y 4.3. SEPTIMO: Se ha presentado por parte de la entidad denunciada escrito de alegaciones a la Propuesta de Resolución, manifestando, en síntesis lo siguiente: - Que los datos facilitados eran datos reales y puestos al día pertenecientes a la Sra. A.A.A., siendo quien los facilitó en el momento de la contratación, contando la entidad con un consentimiento válidamente otorgado por la denunciante. No podía haber indicios sobre una línea fraudulenta si la misma cliente estaba haciendo gestiones sobre otra asociada a la misma información de carácter personal. - Que fue a raíz de la reclamación oficial interpuesta por la denunciante cuando la entidad procedió a cancelar las deudas y excluir los datos del fichero Asnef, por lo que no ha existido incumplimiento del art. 4.3 de la LOPD ya que los datos facilitados eran correctos y puestos al día. - Es de aplicación el art. 4.4 del REPEPOS debiéndose subsumir las sanciones en u solo hechos infractor - Subsidiariamente, aplicación del art. 45.5 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por Dña. A.A.A. contra Vodafone en relación a una alta presunta fraudulenta cuyo impago motivó que sus datos fueran incorporados a un fichero de morosidad. 2º Consta la siguiente documentación aportada por la denunciante: * Reclamación presentada ante la SETSI fechada el 17/7/2012 por los mismos hechos, informando que ha sido incluido en los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG * Original de hoja de reclamaciones presentada por el denunciante ante VODAFONE. * Denuncia presentada ante la Guardia Civil en el que informa: <<Que a las 16:45 de la tarde recibo una llamada de teléfono con el numero ***TEL.1 de una asesoría de Madrid llamada ISGF donde se me indica que a mi nombre figura varias facturas sin pagar de la empresa Vodafone reclamándome la cantidad de 148,78 euros, diciéndome que me iba a incluir en una lista de morosos y que me iban a abrir un procedimiento judicial por ello, diciéndole que no tengo yo nada que ver con esas facturas ya que no tengo ningún tipo de contrato con ellos. Me dice también que llame a Vodafone si eso es cierto a los números ***TEL.2 o al 1444 y que ponga una reclamación por fraude, y que después la vuelva a llamar a ella, al número que primero recibí la llamada ***TEL.1. Me pongo en contacto con Vodafone tras buscar por internet el número de atención al cliente ya que no me fiaba de lo que me estaban diciendo y me cuentan que figuran las líneas siguientes a mi nombre y DN : 1° ***TEL.3 con fecha de alta de 07/12/2009 con un saldo que debía de 148,78 euros. 2ª ***TEL.4 con fecha de alta del 21/09/2011 con un saldo que debía de 192 euros. >> * Diligencia de ampliación de la anterior denuncia, según la cual: <<Que ha realizado gestiones para la averiguación de lo que ocurre con la estafa que ha sufrido y le informa en su sucursal bancaria, Cajasol, que actualmente se encuentra en el ASNEF y FICHERO BADEXCUG (registros de morosos). Que se encuentra en los mismos a raíz de unas deudas contraídas con una empresa de telefonía móvil. Se aportan fotocopias documentación. Con todos los inconvenientes que conlleva así como el desprestigio personal. >> 3º Consta en los sistemas de la entidad Experian la siguiente información relativa a la denunciante: * Constan dos notificaciones enviadas a Dña. A.A.A. como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad VODAFONE. Las notificaciones fueron emitidas con fechas 14/2/2012 y 6/3/2012, por deuda de 192,20 € y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 de 148,78 € respectivamente. * Constan dos operaciones impagadas informadas por VODAFONE con fecha de alta de 12/2/2012 y 4/3/2012 y fecha de baja de 1/4/2012 y 6/5/2012. 4º Consta en los sistemas de la entidad Equifax Ibérica la siguiente información relativa a la denunciante * Inclusiones realizadas por la entidad denunciada Alta Importe baja 16/2/12 192.20 15/9/12 8/3/12 148.78 15/9/12 5º Constan en los ficheros de la entidad denunciada la siguiente información respecto a la denunciante: * Consta cuenta cliente número ***CTA.1 asociada a la línea ***TEL.4 con fecha de alta 21 de septiembre de 2011 y fecha de desactivación definitiva el 20 de octubre de 2011. * Consta igualmente una segunda cuenta cliente número ***CTA.2 asociada a la línea ***TEL.3 con fecha de alta el 15 de octubre de 2011 y fecha de desactivación definitiva el 7 de junio de 2012. 6º No se aportado prueba de la contratación de las dos líneas realizados por teléfono. Manifestándose por la entidad denunciada que las grabaciones tuvieron lugar en las siguientes fechas: 21/9/11 línea ***TEL.4 15/10/11 Línea ***TEL.3 7º Constan así mismo los siguientes contactos mantenidos entre Vodafone y la denunciante: * En fecha 9/5/2012 se pone en contacto la denunciante con la entidad, con motivo de la llamada recibida reclamando la deuda, e informa a VODAFONE que no reconoce la línea, por la entidad se verifica que la dirección es distinta de la de contratación, negando igualmente ser titular de la cuenta bancaria de domiciliación de los recibos. * En fecha 10/5/2012 se anota que no es fraude, sino error de alta del servicio ***TEL.3, no hay consumo y respecto al terminal consta como exp. devuelta. * En fecha 31/8/2012 se recibe en VODAFONE correo electrónico por el que la SETSI traslada a la entidad la reclamación planteada por la denunciante cuyo motivo es que el cliente indica que se le reclaman importes que no reconoce, pues no reconoce los servicios de las líneas ***TEL.4 y ***TEL.3. El caso se pasa al Dto. de Fraude. * En fecha 5/9/2012 se cataloga la deuda como fraude, realizando el abono de la deuda y se informa al organismo de la anulación de los cargos y la baja del servicio C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 * En fecha 11/9/2012 se recibe correo electrónico por el que se traslada la reclamación planteada por la denunciante ante la OMIC de San Lúcar La Mayor. Se anota que se trata de un caso de fraude y se remite carta a la citada OMIC informando que la denunciante en ese momento ya no tiene ningún servicio activo en la entidad y que las cuentas de las que es titular se encuentran al corriente de los pagos. * En fecha 25/9/2012 se registra nueva entrada de la OMIC citada, anotándose que se confirme que se anule la deuda, actualmente de 1 céntimo y se envíe respuesta a Consumo. En esa misma fecha se anota que existe otra cuenta con deuda, la ***CTA.2. También esta cuenta es catalogada como fraude. Se anota que la cuenta asociada al teléfono ***TEL.3 fue catalogada como fraude, pese a lo cual se siguen reclamando la deuda. Se realizan tres abonos por importes de 115,81€, 18 € y 9 € y finalmente se resume: << Procedemos a informarle que se han realizado los trámites necesarios para que no se realice reclamación alguna de importes pendientes de pago. Se procede a emitir aviso a las agencias de solvencia patrimonial para la exclusión del titular de cualquier listado en el que pudiera estar incluido. >>. 8* Se ha aportado copia del expediente en papel que consta en la entidad y que recoge las reclamaciones efectuadas por el afectado y se observa lo siguiente: * Mediante carta de fecha 24/9/2012 VODAFONE informa a la OMIC del Ayuntamiento de San Lúcar La Mayor: << Procedemos a informarle que se han realizado los trámites necesarios para que no se realice reclamación alguna de importes pendientes de pago. Se procede a emitir aviso a las agencias de solvencia patrimonial para la exclusión del titular de cualquier listado en el que pudiera estar incluido. >>. * Mediante carta de fecha 29/11/2012 VODAFONE informa a la SETSI: <<Queremos informar, una vez verificados los hechos que nos expone en el escrito, se ha constatado que los servicios reclamados por la Sra. A.A.A., no ha solicitado su alta, por lo que se ha procedido a la baja de los servicios y a la anulación de las cuentas Vodafone y sus importes que constaban pendiente de pago. Por ello, a día de hoy, los servicios se encuentran dados de baja y las cuentas Vodafone asociadas, al corriente de pagos. >> 9º Que se han emitido facturas desde el 26/9/2011 hasta el 22/6/2012, realizándose abonos rectificativos en fechas 22/10/2012. Aportan copia de las facturas emitidas. Actualmente, la deuda contraída se encuentra anulada. 10º Se ha remitido el listado de las facturas emitidas, comprobándose que ninguna de ellas fue abonada. 11º Consta que ambas cuentas fueron catalogadas como fraudulentas por el Departamento de Fraude de Vodafone C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/06291/2013, se determinó que, salvo prueba en contrario, VODAFONE ESPAÑA, S.A. no ha acreditado la existencia del consentimiento del denunciante para el Tratamiento de sus datos personales, facturándole por el uso de dos líneas de móvil cuya contratación no se ha acreditado. Con la consecuencia que los datos del denunciante, que fueron informados a un fichero de morosidad, no fueran exactos y respondieran con veracidad a su situación. VODAFONE manifiesta que no ha infringido el art. 6 de la LOPD ya que el tratamiento de los datos personales de la denunciante estaban basados en el consentimiento otorgada por la misma a través del canal de televenta, siendo la Sra. A.A.A. quien los facilitó en el momento de la contratación ya que en ese momento no existían indicios en relación con si dicho servicio estaba siendo contratado o no de manera fraudulenta. Se añade que durante el tiempo en que Vodafone estuvo enviando facturas las mismas no fueron devueltas y en ningún caso se tuvo noticia alguna sobre una posible incorrección de los datos lo que hacía suponer que los mismos eran del todo correctos. Que en todo caso resultaría de aplicación el artículo del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora subsumiendo ambas infracciones en una sola. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 la LOPD IV Debe analizarse, en primer lugar, si ha existido infracción del art. 6.1 de la LOPDEl mencionado artículo dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Se deduce de lo anterior que el tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. En este caso, en los ficheros de la entidad denunciada figuran dos cuentas asociadas a la denunciante: * La cuenta ***CTA.1 asociada a la línea ***TEL.4, de fecha de alta 21/9/11 y fecha de desactivación definitiva 20/10/11 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 * La cuenta ***CTA.2, asociada a la línea ***TEL.3, de fecha de alta 15/10/11 y fecha de desactivación definitiva 7/6/12 En la respuesta remitida por la entidad denunciada a la SETSI, con fecha 5/9/12, se informa que ambas han sido catalogadas como fraude. La denunciante no reconoce dichas líneas ya que manifiesta que nunca ha sido cliente de Vodafone y por consiguiente no ha contratado las mismas. No aportándose por la entidad denunciada copia de los contratos ni grabación relativa a los servicios contratados que se realizaron a través del canal televenta. Existe pues un falta de diligencia de Vodafone ya que dio de alta unas líneas, sin controlar ni realizar un mínimo trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar y por ende de que sus datos personales sean tratados. Siendo necesario, en definitiva, que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente, verificar si ha prestado su consentimiento al contrato del servicio ofertado y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. Es necesario analizar si dan los elementos de culpabilidad necesarios para imputar una presunta infracción del artículo 6 por parte de la entidad denunciada. A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21/09/2005, Recurso 937/2003, que establece, “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 1139/2001) que la comisión de la infracción prevista en el artículo 44.3.
4. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del Art. 130 de la Ley 30/1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” del Art. 130.1 de la Ley 30/1992, permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” Asimismo, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “... basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. Por tanto, es a Vodafone a quien le corresponde adoptar las medidas adecuadas para la perfecta identificación de los clientes, sin que pueda constituir elemento alguno de atenuación de la responsabilidad, sino el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas, que como la denunciada, trabajan con grandes volúmenes de datos personales y, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas base para la apreciar disminución de la culpabilidad. En definitiva, se ha producido por parte de Vodafone un tratamiento de los datos del denunciante, sin su consentimiento y por consiguiente sin tener habilitación para el mismo. No actuando no actuó con la diligencia debida al no comprobar la identidad de la persona que contrataba con ella y la exactitud de los datos recabados Por consiguiente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 no se ha acreditado el consentimiento del denunciante para la contratación de las líneas ***TEL.4 y ***TEL.3. Por lo procede imputarse responsabilidad a la entidad denunciada por infracción del art 6 de la LOPD. V El artículo 44.3.
5. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Vodafone, a través de sus empleados o agentes, ha realizado un contrato, sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En el caso que nos ocupa han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
6. b)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 4.3 de la LOPD, referente a la “calidad de los datos”, establece: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. El artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999 señala en sus apartados 2 y 4: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos en la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
7. c)y 3,
8. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 tratamiento de datos personales que le conciernen”. Por su parte, el R.D. 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo RLOPD), en su artículo 38 y bajo la rúbrica “Requisitos para la inclusión de los datos” dispone: “1. Solo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
9. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).” Se deduce por tanto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. No se discute en este supuesto la existencia de un requerimiento previo sino la certeza de la deuda. VII Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. En este caso Vodafone incorporó a sus sistemas informáticos datos personales de la denunciante (nombre, apellidos, NIF,) asociados a una línea de telefonía móvil de las que no era titular; pues la operadora, no ha probado que la afectada hubiera prestado el consentimiento inequívoco que la Ley exige para el tratamiento de sus datos. Por ello, el tratamiento posterior de esos datos, materializado en la emisión de una factura por unos servicios que el denunciante no contrató determinó que la operadora le imputara una deuda que, respecto al denunciante, no era cierta, ni vencida ni exigible. Posteriormente, comunicó a los ficheros de solvencia patrimonial una incidencias asociadas a los datos personales del denunciante que fueron incluidos por TME en los ficheros Asnef y Badexcug vinculados a una deuda a la que era ajena al denunciante; deuda que no era cierta, ni vencida ni exigible desde la perspectiva del afectado por cuanto no tenía la condición de deudor ya que no había prestado su consentimiento para el alta de la línea controvertida. Por ello la información comunicada por TME a los ficheros de morosidad no se ajustó al principio de exactitud y veracidad, esencia del principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
10. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
11. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VIII Se alega por la entidad denunciada la existencia de un concurso de infracciones y solicita la aplicación del artículo 4.4 del R.D. 1398/1993 de modo que ambas conductas infractoras sean objeto de una sola sanción. El artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 dispone: “ En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. La Audiencia Nacional en Sentencia de 28 de enero de 2009 (Rec 151/2007) se pronunció en un supuesto análogo al que nos ocupa rechazando la existencia del concurso medial invocado. El Fundamento Jurídico quinto de la citada Sentencia indica lo siguiente: “ Basta con señalar que el artículo 4.4 del Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, exige, para la aplicación del concurso medial, una necesaria derivación de unas infracciones respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, tal es el sentido que ha de conferirse a la expresión reglamentaria de que <<una infracción derive necesariamente la comisión de otra>>. Solo en tal caso puede seguirse la consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. Lo que no concurre en el caso examinado pues ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra. Ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, en un caso el consentimiento (artículo 6.1 de la Ley 15/1999), y, en otro, la calidad el dato (artículo 4.3 de la citada LO), para la salvaguarda del poder de disposición del titular de los datos personales que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.” Frente al argumento expuesto en el escrito de alegaciones, basta señalar que la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se le imputa no deriva necesariamente de la del artículo 6.1 de la citada norma, puesto ambas pueden cometerse con independencia. Cometida la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, La entidad denunciada optó por incluir los datos de la denunciante en el fichero de morosidad; conducta distinta e independiente de la anterior que es fruto de la libre voluntad de la entidad denunciada. IX El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
12. a)El carácter continuado de la infracción.
13. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
14. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
15. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
16. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
17. f)El grado de intencionalidad.
18. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
19. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
20. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de IIS datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
21. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
22. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
23. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
24. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
25. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
26. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La entidad denunciada solicita de forma subsidiaria la aplicación del art. 45.5 pues existe una ausencia o cualificada disminución de la culpabilidad y antijuricidad del hecho además de apreciarse la ausencia de intencionalidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 En este supuesto la denuncia presentada entró en la Agencia con fecha 31/7/12. Manifestándose en la misma que había presentado reclamación, por los mismos hechos ante la SETSI con fecha 17/7/12. Constan diversos contactos con Vodafone: el primero de 9/5/12. Con fecha 5/9/12 por parte de la entidad denunciada se remite escrito a la SETSI en el sentido que las líneas han sido catalogadas como fraude. Produciéndose la baja en el fichero Asnef el dia 15/9/12. En el momento de la solicitud de información de esta Agencia a Vodafone (16/11/12) esta entidad ya había cesado el tratamiento sin consentimiento de los datos de la denunciante. Para establecer la responsabilidad lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
27. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. Pues bien en este caso a pesar que se ha acreditado la existencia de una vulneración, por parte de la entidad denunciada, del principio del consentimiento establecido en el art. 6 de la LOPD, y de la calidad del dato establecido en el artículo 4 se deduce que ha existido una cualificada disminución de la culpabilidad basada en lo siguiente: La denunciante presentó reclamación ante la OMIC del Ayuntamiento de San Lucar de Barrameda el 28/5/12 y ante la SETSI con fecha 17/7/12, contestándose por parte de Vodafone a la OMIC, con fecha 24/09/12 y ante la SETSI, con fecha 29/11/12, manifestando que se ha procedido a dar de baja a los servicios no contratados por Dña. A.A.A.. Constando como fecha de desactivación de las líneas la de 20/10/11 y 7/6/12 y fecha de baja de los datos informados al fichero de morosidad la de 15/9/12. Sin embargo al no haberse aportado copia de las grabaciones relativas a los servicios supuestamente contratados, hace que en este caso sólo podamos hablar de una diligencia de tipo medio que no obstante valora el hecho que por parte de Vodafone, una vez tenido conocimiento de la presunta contratación irregular de las líneas de móviles C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 asociadas a los datos personales de Dña. A.A.A., se procediera a subsanar la situación en un tiempo relativamente breve. Por tanto las anteriores circunstancias permiten que según lo establecido en el citado art. 45.5 pueda aplicarse la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, siendo procedente imponer, por la infracción imputada, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, En el presente caso, teniendo en cuenta que tras la reclamación interpuesta la entidad denunciada evitó todo tratamiento de datos y se regularizó la situación considerando también que la regularización se produjo como consecuencia de la detección de la irregularidad por la entidad, que sólo reaccionó tras la reclamación, por lo que, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, respecto de la infracción del artículo 6.1 y 4.3 de la LOPD se impone una multa de 30.000 € por cada una de las infracciones cometidas Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
28. b)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A por una infracción del artículo 4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.c de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA, S.A. y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es