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PS-00397-2015

1/11 Procedimiento Nº PS/00397/2015 RESOLUCIÓN: R/03359/2015 En el procedimiento sancionador PS/00397/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad LASTMINUTE NETWORK S.L., vista la denuncia presentada por D. B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 03/12/2014 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por D. B.B.B. (en lo sucesivo el denunciante), en la que manifiesta lo siguiente: 1. LASTMINUTE NETWORK SL, (en adelante LNSL), dispone de sus datos de carácter personal por haber realizado reservas de vuelo utilizando sus servicios. 2. El 15 de septiembre de 2012 solicitó a través de un correo electrónico cancelación de sus datos personales obrantes en los ficheros de LNSL. la 3. Casi dos años después sin haber tenido noticias de LNSL, el 7 de diciembre de 2014 recibió de nuevo publicidad de la entidad. 4. Pensando que su anterior solicitud había sido ignorada, volvió a solicitar el 8 de noviembre de 2014 la cancelación y oposición al tratamiento de sus datos. 5. A pesar de ello son numerosas las comunicaciones comerciales que LNSL le ha remitido desde esa última solicitud La denuncia aporta copia parcial de los correos electrónicos citados. Como respuesta a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia, con fecha de 24 de marzo de 2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito del denunciante en el que aporta copias completas del contenido y las cabeceras de los correos electrónicos aportados en su anterior escrito. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a las entidades LNSL y BRAVOVENTURE SPAIN S.L., teniendo conocimiento de los siguientes extremos: “HECHOS CONSTATADOS 1. El 15 de septiembre de 2012 el denunciante remitió un correo electrónico con origen en la dirección ......@yahoo.es y destino en la dirección es_protecciondedatos@ C.C.C. solicitando la cancelación de sus datos personales, oponiéndose a la cesión de dichos datos y “CESANDO TODO TIPO DE COMUNICACIÓN CONMIGO AL RECIBO DEL PRESENTE CORREO”. 2. El 8 de diciembre de 2014 el denunciante remitió un correo electrónico con origen en la dirección ......@yahoo.es y destino en la dirección es_protecciondedatos@ C.C.C. reiterando la solicitud realizada previamente. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 En esta segunda solicitud reenvía la respuesta recibida a la solicitud de 2012 en la que, con fecha de 18 de septiembre de 2012 se le informaba de que había procedido a dar de baja su dirección de correo de la lista de distribución del boletín. 3. El denunciante aporta copias de un total de 17 correos electrónicos recibidos en su cuenta de correo ......@yahoo.es y remitidos desde la cuenta es@e. C.C.C. entre el 7 de noviembre de 2014 y el 19 de marzo de 2015 Los correos aportados fueron recibidos los días 7, 11, 13, 18, 22, 25, 28 y 30 de noviembre de 2014 y los días A.A.A. y 3, 11, 17 y 19 de marzo de 2015. El denunciante aclara que entre los correos aportados con fechas 30 de noviembre de 2014 y 21 de febrero de 2015 recibió en su cuenta un total de 20 correos electrónicos más que no aporta por considerarlo una acumulación de papel innecesaria. Los correos electrónicos recibidos contienen información comercial referente a servicios comercializados a través del sitio web C.C.C.. Al pie de los correos figura un texto en el que se identifica de la entidad remitente y se proporciona un enlace para “Darte de baja de nuestras ofertas”. En los coreos electrónicos recibidos hasta el 28 de febrero de 2015 el remitente es LNSL, mientras que en los recibidos desde el 3 de marzo el remitente es BRAVOVENTURE SPAIN SL., en adelante BRAVOVENTURE. 4. La dirección IP origen de los correos electrónicos es en todos los casos ***IP.1 y ***IP.2 que corresponden a los servidores de correo electrónico mta.e. C.C.C. y mta6.e. C.C.C. El dominio C.C.C. está registrado a nombre de LASTMINUTE NETWORK LIMITED, con sede en Londres, Reino Unido. 5. Al acceder al dominio C.C.C., el navegante se ve redirigido al sitio ¡Error! Referencia de hipervínculo no válida. en donde se informa de que la entidad responsable del sitio web y de los datos personales que en éste se tratan es BRAVOVENTURE. 6. Se ha localizado una noticia1 publicada el 16 de diciembre de 2014 por el diario económico expansión en la que se da cuenta de la venta de “ C.C.C.” a Bravofly Rumbo Group. 7. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de BRAVOVENTURE remitieron un escrito en el que manifestaron, en referencia a los hechos denunciados, que: 7.1. El 2 de marzo de 2015, el grupo empresarial Bravofly Rumbo Group adquirió de Sabre Corporation todo el negocio relativo a C.C.C. en Reino Unido, Francia, Alemania, España e Italia. Como consecuencia de dicha adquisición se produjo la transmisión del negocio de LNSL a BRAVOVENTURE, siendo esta última una compañía de Bravofly Rumbo Group. La entidad aporta copia de un contrato firmado el 27 de febrero de 2015 mediante el cual el negocio de LNSL fue transferido a BRAVOVENTURE, con 1 www.expansion.com................. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 fecha efectiva de transferencia el 1 de marzo de 2015. 7.2. Les consta que el usuario solicitó la cancelación de sus datos personales el 15 de septiembre de 2012. La solicitud, debido a un error puntual y no intencionado, no se resolvió de la forma correcta ya que se dejó activada la finalidad de remisión de boletines informativos. 7.3. Les consta que la solicitud remitida por el denunciante el 8 de noviembre de 2014 fue recibida y que personal de LNSL solicitó la cancelación de los datos. Es probable que los comentarios de carácter político incluidos en la solicitud junto con la situación en la que se hallaba en aquel momento la compañía, inmersa en un proceso de venta, distrajeran la atención del equipo en la gestión de la solicitud. La entidad aporta copia de los correos remitidos por personal de LNSL para la gestión de la solicitud el mes de noviembre de 2014. 7.4. Han procedido a la cancelación de los datos del denunciante y adoptado medidas para que no se produzcan este tipo de incidentes, siendo informado de ellos el denunciante a través de un correo electrónico. 7.5. Como consecuencia de este error humano la entidad se encuentra en estos momentos en proceso de revisión de los procedimientos internos implantados por LNSL con el fin de asegurar que este tipo de incidentes no se vuelvan a repetir. 7.6. Los ficheros inscritos en el Registro General de Protección de Datos en los que figuraba LNSL como titular fueron modificados de tal forma que a partir del 8 de abril de 2015 es BRAVOVENTURE quien figura como responsable de los mismos.” TERCERO: Con fecha 22 de julio de 2015, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a LASTMINUTE NETWORK S.L. por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo, LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

  1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
  2. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, LASTMINUTE NETWORK S.L. no efectuó alegaciones por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, se eleva el expediente a la resolución de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. HECHOS PROBADOS PRIMERO: En fechas 15/09/2012 y 08/11/2014, mediante el envío de sendos correos electrónicos desde su dirección ......@yahoo.es a la dirección es_protecciondedatos@................., el denunciante solicitó a LASTMINUTE NETWORK S.L. la cancelación de sus datos personales y el cese de toda comunicación por parte de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 dicha entidad. Dicha baja fue confirmada por LASTMINUTE NETWORK S.L. en fecha 18/09/2012. La entidad reconoce haber recibido el correo del denunciante de fecha 08/11/2014. SEGUNDO: En fechas 21y 26 de febrero de 2015 el denunciante recibió en su dirección de correo ......@yahoo.es sendos correos electrónicos comerciales remitidos por LASTMINUTE NETWORK S.L. FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 38.3 c),
  3. d)e
  4. i)y 38.4 d),
  5. g)y
  6. h)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el artículo 43.1 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de imputación pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por el citado Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. A su vez, el apartado
  7. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
  8. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
  9. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
  10. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
  11. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
  12. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
  13. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto, ha quedado acreditado que, en fechas A.A.A. de 2015 LASTMINUTE NETWORK S.L. remitió sendos correos electrónicos comerciales a la dirección de correo electrónico del denunciante ......@yahoo.es a pesar de que con fecha 18/09/2012 dicha entidad había conformado al denunciante la baja en sus ficheros, y pese a haber recibido del denunciante en fecha 08/11/2014 un nueva petición de baja de sus datos en los ficheros de la entidad. Por lo tanto, para el envío de los citados 2 correos electrónicos publicitarios, LASTMINUTE NETWORK S.L. no contaba con el consentimiento previo y expreso del denunciante, toda vez que se enviaron con posterioridad a que éste hubiera solicitado la cancelación de sus datos y que ésta fuera confirmada por la entidad, y con posterioridad a su nueva petición de baja de sus datos de fecha 08/11/2014. Por ello, los 2 correos electrónicos enviados por LASTMINUTE NETWORK S.L con posterioridad al 18/09/2012, incumplían la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no autorizadas o solicitadas establecida en el artículo 21.1 de la LSSI, ya que se trataba de envíos publicitarios no consentidos por su destinatario, quien había manifestado a la citada entidad su voluntad de no continuar recibiendo publicidad circunstancia perfectamente conocida por dicha entidad. V Respecto a la culpabilidad de conducta de la imputada, no cabe duda de que la culpabilidad constituya nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  14. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado” En este orden de ideas si bien, en el presente caso, no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la entidad imputada, sin embargo, si se aprecia la existencia de responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa, ya que LASTMINUTE NETWORK S.L no mostró, con anterioridad a la realización de los dos envíos no consentidos objeto de estudio, la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles para asegurarse, en tanto que empresa habituada al envío de comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica a sus clientes, que dichos correos electrónicos publicitarios cumplían con las exigencias derivadas del artículo 21.1 de la LSSI de tal modo que respondieran a una solicitud previa o estuvieran expresamente autorizados por el destinatario de los mismos. Por todo lo cual, la AEPD considera que a la entidad imputada le era exigible otra conducta diferente de la que observó, habida cuenta que no adoptó todas las precauciones necesarias en orden a asegurarse que los procedimientos instaurados para tramitar las bajas en el envío de comunicaciones publicitarias funcionaban correcta y efectivamente, considerándose que el argumento de la buena fe resulta insuficiente en atención a la diligencia que le resulta exigible como empresa habituada a la remisión C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 de envíos publicitarios por medios de comunicación electrónica, debiendo, por tanto, velar por el cumplimiento de los derechos de los destinatarios de tales mensajes recogidos en la LSSI, causa por la que debió actuar con más prudencia para justificar la legalidad de su conducta. VI De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
  15. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o su envío insistente o sistemático a un mismo destinatario del servicio cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21.” “4. Son infracciones leves:
  16. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del art. 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo a diferentes destinatarios, o insistente o sistemático a un mismo destinatario, de comunicaciones comerciales no solicitadas, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A la vista de los hechos que han resultado acreditados en la instrucción del procedimiento sancionador, el presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
  17. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío a la denunciante por parte de LASTMINUTE NETWORK S.L de dos comunicaciones comerciales (correos electrónicos), en concreto en fechas A.A.A. de 2015, sin cumplir los requisitos recogidos en el artículo 21.1 de la LSSI, toda vez que dichas comunicaciones no habían sido solicitadas o expresamente autorizadas por el denunciante con posterioridad a haber manifestado a dicha empresa, su voluntad de ser no continuar recibiendo publicidad, circunstancia, además conocida por dicha entidad En conclusión, LASTMINUTE NETWORK S.L ha vulnerado la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no solicitadas realizadas a través de SMS establecida en el artículo 21.1 de la LSSI, conducta que, en el caso analizado, encuentra su tipificación en el artículo 38.4.
  18. d)de dicha norma. VII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
  19. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán sancionarse con multa de hasta 30.000, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  20. a)La existencia de intencionalidad.
  21. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
  22. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
  23. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
  24. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
  25. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En aplicación los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, se estima que en este supuesto opera como agravante el hecho de que la entidad imputada envió tres correos electrónicos comerciales a una persona que previamente había solicitado el cese en los envíos comerciales. Paralelamente, se valoran como circunstancias atenuantes la ausencia de intencionalidad en la comisión de la infracción, y la falta de constancia de que la remisión de los envíos no autorizados haya ocasionado perjuicios relevantes al denunciante o generado algún tipo de beneficios o facturación a la empresa imputada como remitente de los mismos. Por lo tanto, al haber quedado acreditado el elemento subjetivo de culpabilidad por parte de LASTMINUTE NETWORK S.L en la comisión de la infracción imputada, se estima que la imposición de una sanción de 1.500 € resulta adecuada a la gravedad de los hechos imputados con arreglo a lo previsto en los artículos 39.1.
  26. c)y 40 de la LSSI. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad LASTMINUTE NETWORK S.L, por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
  27. d)de la LSSI, una multa de 1.500 € (mil quinientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
  28. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a LASTMINUTE NETWORK S.L., y a D. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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