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PS-00397-2022

1/9  Expediente Nº: EXP202206539 RESOLUCIÓN DE TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO POR PAGO VOLUNTARIO Del procedimiento instruido por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 13 de octubre de 2022, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a KONECTA BTO, S.L. (en adelante, la parte reclamada), mediante el Acuerdo que se transcribe: << Expediente N.º: EXP202206539 ACUERDO DE INICIO DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR De las actuaciones practicadas por la Agencia Española de Protección de Datos y en base a los siguientes HECHOS PRIMERO: D. A.A.A. (en adelante el reclamante) con fecha 17/05/2022 interpuso reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos. La reclamación se dirige contra KONECTA BTO, S.L. con NIF B62916077 (en adelante el reclamado). Los motivos en que basa la reclamación son los siguientes: la recepción de llamada comercial que promociona los servicios de MÁSMÓVIL en su línea móvil ***TELEFONO.1; manifiesta que la línea receptora está inscrita en la Lista Robinson desde el 26/12/2021; para acreditarlo aporta un correo electrónico, de fecha 26/12/2021, con el asunto: "Verificación de la Cuenta"; recibió la llamada comercial el día 17/05/2022 a las 11:09 horas, desde la línea llamante ***TELEFONO.2. Aporta captura de pantalla del registro de llamadas entrantes que acreditan la recepción de dicha llamada. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 65.4 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante LOPDGDD), el 08/06/2021 se dio traslado de dicha reclamación a XFERA MOVILES, S.A. (en lo sucesivo XFERA), para que procediese a su análisis e informase a esta Agencia en el plazo de un mes, de las acciones llevadas a cabo para adecuarse a los requisitos previstos en la normativa de protección de datos. El traslado, que se practicó conforme a las normas establecidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 2/9 Públicas (en adelante, LPACAP), fue recogido en fecha 09/06/2021 como consta en el acuse de recibo que obra en el expediente. La entidad en fecha 14/07/2021 dio respuesta señalando: “Que la numeración ***TELEFONO.2 se corresponde a la plataforma Innova para marketing Outbound de la marca MásMóvil y pertenece a la sociedad Konecta BTO, con CIF B62916077 y con domicilio social en Madrid, ***DIRECCIÓN.1, 28001. Con fecha 8 de febrero de 2018 se formalizó relación contractual entre XFERA MÓVILES, S.A.U. y KONECTA BTO, S.L. para la prestación de servicios de Telemarketing, que se encuentra actualmente en vigor, y con fecha 14 de enero de 2022 fue suscrita Adenda al referido Contrato para la inclusión de diversas obligaciones en las operaciones de captación comercial a través de televenta y comunicaciones comerciales por medios electrónicos. Dichas obligaciones, contenidas en la Adenda suscrita, son adicionales y complementarias a las establecidas en el Contrato y entre ellas, se prevén expresamente obligaciones relacionadas con listas de exclusión publicitaria, como Lista Robinson, al establecer expresamente en su cláusula tercera que: “No se realizarán llamadas aleatorias a rangos de numeración cuando no se pueda acreditar la adopción de procedimientos que obliguen a consultar Listas Robinson”. Igualmente, en su cláusula novena, se establece una serie de obligaciones que no han sido cumplidas en su totalidad por parte de Konecta BTO, y que se reproducen seguidamente: Sin perjuicio de las obligaciones asumidas en términos de calidad y nivel de servicio, las Partes acuerdan incorporar la ejecución de las siguientes obligaciones: (…)

  1. c)Con el fin de asegurar que las acciones de telemarketing objeto del presente Contrato no afectan a los derechos de los interesados, el PROVEEDOR deberá estar suscrito al Servicio de Lista Robinson gestionado por la Asociación Española de Economía Digital (Adigital), con el fin de realizar los oportunos procesos de cribado de usuarios pertenecientes a este fichero de exclusión publicitaria. (…) En el presente supuesto, el proveedor Konecta BTO, aparentemente, no ha seguido las obligaciones contractuales establecidas entre ambas partes ni ha cumplido con las instrucciones facilitadas a estos efectos por XFERA lo que supone un incumplimiento contractual que está sujeto a la oportuna penalización. Se acompaña como Documento Nº1 la Adenda suscrita con fecha 14 de enero de 2022 entre XFERA y Konecta BTO. XFERA, a fin de recabar la información correspondiente para atender el presente requerimiento de información, ha solicitado al proveedor la información sobre el contacto con el interesado hasta el último momento, sin que haya sido posible identificar el origen de esta práctica por parte de Konecta BTO. (…)” TERCERO: Con fecha 22/07/2022, de conformidad con el artículo 65 de la LOPDGDD, se admitió a trámite la reclamación presentada por la parte reclamante. FUNDAMENTOS DE DERECHO I C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 3/9 De conformidad con lo establecido en el artículo 114.1.
  2. b)de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGT), la competencia para iniciar y resolver el presente Procedimiento Sancionador corresponde a la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: "Los procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos." II La Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo, LGT) aplicable en cuanto al fondo a este caso por estar vigente en el momento en que se cometieron los hechos, se ocupa en el Título III, Capítulo V, de los “Derechos de los usuarios finales” y les otorga, entre otros, el derecho a oponerse a las llamadas no deseadas con fines comerciales. El artículo 48 de la LGT, bajo la rúbrica “Derecho a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas”, dispone, en su apartado 1, que: “1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las comunicaciones no solicitadas los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos:
  3. a)A no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de comunicación comercial sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello.
  4. b)A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho.” En este sentido hay que señalar que el contenido y las condiciones para el ejercicio del derecho de oposición se regula en el artículo 21 del RGPD que establece: “1. El interesado tendrá derecho a oponerse en cualquier momento, por motivos relacionados con su situación particular, a que datos personales que le conciernan sean objeto de un tratamiento basado en lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1, letras
  5. e)o f), incluida la elaboración de perfiles sobre la base de dichas disposiciones. El responsable del tratamiento dejará de tratar los datos personales, salvo que acredite motivos legítimos imperiosos para el tratamiento que prevalezcan sobre los intereses, los derechos y las libertades del interesado, o para la formulación, el ejercicio o la defensa de reclamaciones. 2. Cuando el tratamiento de datos personales tenga por objeto la mercadotecnia directa, el interesado tendrá derecho a oponerse en todo momento al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 4/9 tratamiento de los datos personales que le conciernan, incluida la elaboración de perfiles en la medida en que esté relacionada con la citada mercadotecnia. 3. Cuando el interesado se oponga al tratamiento con fines de mercadotecnia directa, los datos personales dejarán de ser tratados para dichos fines. 4. A más tardar en el momento de la primera comunicación con el interesado, el derecho indicado en los apartados 1 y 2 será mencionado explícitamente al interesado y será presentado claramente y al margen de cualquier otra información. 5. En el contexto de la utilización de servicios de la sociedad de la información, y no obstante lo dispuesto en la Directiva 2002/58/CE, el interesado podrá ejercer su derecho a oponerse por medios automatizados que apliquen especificaciones técnicas. 6. Cuando los datos personales se traten con fines de investigación científica o histórica o fines estadísticos de conformidad con el artículo 89, apartado 1, el interesado tendrá derecho, por motivos relacionados con su situación particular, a oponerse al tratamiento de datos personales que le conciernan, salvo que sea necesario para el cumplimiento de una misión realizada por razones de interés público.” También ha de tenerse en cuenta que el artículo 23.4 de la LOPDGDD, que establece: “Quienes pretendan realizar comunicaciones de mercadotecnia directa, deberán previamente consultar los sistemas de exclusión publicitaria que pudieran afectar a su actuación, excluyendo del tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa al mismo. A estos efectos, para considerar cumplida la obligación anterior será suficiente la consulta de los sistemas de exclusión incluidos en la relación publicada por la autoridad de control competente. No será necesario realizar la consulta a la que se refiere el párrafo anterior cuando el afectado hubiera prestado, conforme a lo dispuesto en esta ley orgánica, su consentimiento para recibir la comunicación a quien pretenda realizarla.” III En el supuesto presente, se ha acreditado que el reclamante está incluido en la Lista Robinson y sin que conste que hubiera otorgado consentimiento alguno al reclamado para recibir llamadas comerciales. De conformidad con las evidencias de las que se dispone en el momento del presente acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción, se considera que el reclamado ha contravenido el artículo 48.1.
  6. b)de la LGT, en relación con el artículo 21 del RGPD y el artículo 23.4 de la LOPDGDD, ya que la parte reclamante señala la recepción de llamada comercial no consentida en la línea de teléfono móvil de su titularidad ***TELEFONO.1 que estaba inscrita en la Lista Robinson, el día 17/05/2022 a las 11:09 horas, desde la línea llamante ***TELEFONO.2, línea que operaba bajo la titularidad de la parte reclamada. Los hechos expuestos (la vulneración del derecho de oposición), podrían suponer la comisión por parte del reclamado, de una infracción del artículo 48.1.
  7. b)de la Ley LGT, recogido en su Título III, que señala que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 5/9 “1. Respecto a la protección de datos personales y la privacidad en relación con las guías de abonados, los usuarios finales de los servicios de comunicaciones electrónicas tendrán los siguientes derechos: (…)
  8. b)A oponerse a recibir llamadas no deseadas con fines de comunicación comercial que se efectúen mediante sistemas distintos de los establecidos en la letra anterior y a ser informado de este derecho”, Si bien, el citado artículo no configura tal derecho, por lo que debemos acudir a las normas de protección de datos en las que se regula el derecho de oposición: artículo 21 del RGPD, (Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27/04/2016, relativo a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al Tratamiento de Datos Personales y a la Libre Circulación de estos Datos) y artículo 23 de la LOPDGDD (Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales). Esta Infracción se encuentra tipificada como “leve”, en el artículo 78.11) de dicha norma, que considera como tal: “11. El incumplimiento de las obligaciones de servicio público, de las obligaciones de carácter público y la vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios finales según lo establecido en el Titulo III de la Ley y su normativa de desarrollo”, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 50.000 €, de conformidad con lo señalado en el artículo 79.
  9. d)de la citada LGT, que establece: “
  10. d)Por la comisión de infracciones leves se impondrá al infractor una multa por importe de hasta 50.000 euros.”. IV En el artículo 80 de la LGT se establece que: “1. La cuantía de la sanción que se imponga, dentro de los límites indicados, se graduará teniendo en cuenta, además de lo previsto en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común, lo siguiente:
  11. a)La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al que se sanciona.
  12. b)La repercusión social de las infracciones.
  13. c)El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
  14. d)El daño causado y su reparación.
  15. e)El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se impongan en el procedimiento sancionador.
  16. f)La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la información o documentación requerida.
  17. g)El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del expediente sancionador. 2. Para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus posibles cargas familiares y de las demás circunstancias personales que acredite que le afectan” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 6/9 De acuerdo con los preceptos indicados, y sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción del procedimiento, a efectos de fijar el importe de la sanción a imponer en el presente caso, se considera que procede graduar la sanción a imponer de acuerdo con los siguientes criterios que establece el artículo 80.1) y 2) de la LGT: - La consideración de la situación económica del infractor (punto 2), al tratarse de una pequeña empresa. Tras las evidencias obtenidas en la fase de investigaciones previas, se considera que procede graduar la sanción a imponer en la cuantía de 8.000 € (ocho mil euros). . Por lo tanto, a tenor de lo anteriormente expuesto, Por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, SE ACUERDA: PRIMERO: INICIAR PROCEDIMIENTO SANCIONADOR a KONECTA BTO, S.L. con NIF B62916077, por la presunta infracción del artículo 48.1.
  18. b)de la Ley LGT tipificada como “leve” en el artículo 78.11) de la citada Ley en relación con el artículo 21 del RGPD, y el artículo 23.4 de la LOPDGDD SEGUNDO: NOMBRAR como instructor a B.B.B. y, como secretario, a C.C.C., indicando que cualquiera de ellos podrá ser recusado, en su caso, conforme a lo establecido en los artículos 23 y 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). TERCERO: INCORPORAR al expediente sancionador, a efectos probatorios, la reclamación interpuesta por el reclamante y su documentación, los documentos obtenidos y generados, que forman parte del expediente. CUARTO: QUE a los efectos previstos en el art. 64.2
  19. b)de la ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la sanción que pudiera corresponder sería de 8.000 € (ocho mil euros), sin perjuicio de lo que resulte de la instrucción. QUINTO: NOTIFICAR el presente acuerdo KONECTA BTO, S.L. con NIF B62916077, otorgándole un plazo de audiencia de un mes, de acuerdo con el artículo 84.4 de la LGT, para que formule las alegaciones y presente las pruebas que considere convenientes. En su escrito de alegaciones deberá facilitar su NIF y el número de procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento. Si en el plazo estipulado no efectuara alegaciones a este acuerdo de inicio, el mismo podrá ser considerado propuesta de resolución, según lo establecido en el artículo 64.2.
  20. f)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 7/9 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 de la LPACAP, en caso de que la sanción a imponer fuese de multa, podrá reconocer su responsabilidad dentro del plazo otorgado para la formulación de alegaciones al presente acuerdo de inicio; lo que llevará aparejada una reducción de un 20% de la sanción que proceda imponer en el presente procedimiento. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida en 6.400 € (seis mil cuatrocientos euros), resolviéndose el procedimiento con la imposición de esta sanción. Del mismo modo podrá, en cualquier momento anterior a la resolución del presente procedimiento, llevar a cabo el pago voluntario de la sanción propuesta, lo que supondrá la reducción de un 20% de su importe. Con la aplicación de esta reducción, la sanción quedaría establecida 6.400 € (seis mil cuatrocientos euros), y su pago implicará la terminación del procedimiento. La reducción por el pago voluntario de la sanción es acumulable a la que corresponde aplicar por el reconocimiento de la responsabilidad, siempre que este reconocimiento de la responsabilidad se ponga de manifiesto dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento. El pago voluntario de la cantidad referida en el párrafo anterior podrá hacerse en cualquier momento anterior a la resolución. En este caso, si procediera aplicar ambas reducciones, el importe de la sanción quedaría establecido en 4.800 € (cuatro mil ochocientos euros). En todo caso, la efectividad de cualquiera de las dos reducciones mencionadas estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. En caso de que optara por proceder al pago voluntario de cualquiera de las cantidades señaladas anteriormente (6.400 o 4.800 euros), deberá hacerlo efectivo mediante su ingreso en la cuenta nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A., indicando en el concepto el número de referencia del procedimiento que figura en el encabezamiento de este documento y la causa de reducción del importe a la que se acoge. Asimismo, deberá enviar el justificante del ingreso a la Subdirección General de Inspección para continuar con el procedimiento en concordancia con la cantidad ingresada. El procedimiento tendrá una duración máxima de nueve meses a contar desde la fecha del acuerdo de inicio o, en su caso, del proyecto de acuerdo de inicio. Transcurrido ese plazo se producirá su caducidad y, en consecuencia, el archivo de actuaciones; de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la LOPDGDD. Por último, se señala que conforme a lo establecido en el artículo 112.1 de la LPACAP, contra el presente acto no cabe recurso administrativo alguno. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 8/9 >> SEGUNDO: En fecha 3 de noviembre de 2022, la parte reclamada ha procedido al pago de la sanción en la cuantía de 4800 euros haciendo uso de las dos reducciones previstas en el Acuerdo de inicio transcrito anteriormente, lo que implica el reconocimiento de la responsabilidad. TERCERO: El pago realizado, dentro del plazo concedido para formular alegaciones a la apertura del procedimiento, conlleva la renuncia a cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción y el reconocimiento de responsabilidad en relación con los hechos a los que se refiere el Acuerdo de Inicio. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 114.1.
  21. b)de la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones (en lo sucesivo LGTel) y según lo establecido en los artículos 47, 48.1, 64.2 y 68.1 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD), es competente para iniciar y resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos. Asimismo, el artículo 63.2 de la LOPDGDD determina que: "Los procedimientos tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos se regirán por lo dispuesto en el Reglamento (UE) 2016/679, en la presente ley orgánica, por las disposiciones reglamentarias dictadas en su desarrollo y, en cuanto no las contradigan, con carácter subsidiario, por las normas generales sobre los procedimientos administrativos." Por último, la Disposición adicional cuarta "Procedimiento en relación con las competencias atribuidas a la Agencia Española de Protección de Datos por otras leyes" establece que: "Lo dispuesto en el Título VIII y en sus normas de desarrollo será de aplicación a los procedimientos que la Agencia Española de Protección de Datos hubiera de tramitar en ejercicio de las competencias que le fueran atribuidas por otras leyes." II Terminación del procedimiento El artículo 85 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en lo sucesivo, LPACAP), bajo la rúbrica “Terminación en los procedimientos sancionadores” dispone lo siguiente: “1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda. 2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es 9/9 improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción. 3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente.” De acuerdo con lo señalado, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la terminación del procedimiento EXP202206539, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la LPACAP. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a KONECTA BTO, S.L.. De conformidad con lo establecido en el artículo 50 de la LOPDGDD, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa según lo preceptuado por el art. 114.1.
  22. c)de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 de la referida Ley. 936-040822 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.aepd.es sedeagpd.gob.es

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