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PS-00398-2016

1/16 Procedimiento Nº PS/00398/2016 RESOLUCIÓN: R/00639/2017 En el procedimiento sancionador PS/00398/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad JAZZ TELECOM S.A.U. (actualmente ORANGE ESPAGNE, S.A.U.), vista la denuncia presentada por Dª. C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 6 de octubre de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de Dª. C.C.C. (en adelante la denunciante) en el que declaraba que, por discrepancias en la facturación realizada por JAZZ TELECOM S.A.U. (actualmente ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y en adelante JAZZTEL o indistintamente la entidad denunciada), interpuso una reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del entonces Ministerio de Industria, Energía y Turismo (SETSI) en fecha 26 de febrero de 2015, teniendo posteriormente conocimiento de la inclusión de sus datos personales en ficheros de morosidad pese a ello. Manifestaba igualmente que solicitó la cancelación de sus datos ante EQUIFAX IBERICA, S.L. (fichero común de solvencia ASNEF) y EXPERIAN BUREAU DE CREDITO S.A. (fichero BADEXCUG) en fecha 3 de julio de 2015; siendo informada de que sus datos no se encontraban incluidos en el fichero BADEXCUG y, por su parte, de que en ASNEF sus datos no podían ser cancelados ya que habían sido confirmados por la entidad informante. Junto con la denuncia se aportaba para acreditar estos hechos la siguiente documentación de relevancia: - Escrito de reclamación ante la SETSI en fecha 26 de febrero de 2015. - Escritos de solicitud de cancelación ante EQUIFAX IBERICA S.L. y EXPERIAN BUREAU DE CREDITO S.A. en fecha 3 de julio de 2015. - Escrito de contestación de EXPERIAN BUREAU DE CREDITO S.A. de fecha 7 de julio de 2015. - Escrito de contestación de EQUIFAX IBERICA S.L. de fecha 16 de julio de 2015. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/06964/2015 se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/16 detalla lo siguiente: <<En relación con la inclusión de datos en el fichero de morosidad ASNEF Con fecha 25 de noviembre de 2015, se solicita a EQUIFAX IBERICA, SL información relativa a C.C.C. con NIF F.F.F. y de la respuesta recibida, en fecha de registro de entrada en esta Agencia 9 de diciembre de 2015, se desprende: - Respecto del fichero ASNEF Con fecha 30 de noviembre de 2015, fecha en que se realiza la consulta en el fichero ASNEF, consta una incidencia a nombre de la denunciante informada por JAZZTEL por un importe de 124,85 € con fecha de alta 12/02/2015 Constan una notificación de inclusión de fecha 13/02/2015 e importe 130 €. Y figura como devuelta la carta remitida al domicilio “c/ A.A.A.” y figura “confirmada como dirección contractual”. Esta dirección no coincide totalmente con la aportada por la denunciante a esta Agencia. En el Servicio de Atención al Cliente consta un expediente respecto del ejercicio de cancelación del denunciante en el que figura la contestación, de fecha 16 de julio de 2015, indicando que una vez trasladado la solicitud a JAZZTEL no se puede realizar la cancelación ya que la entidad ha confirmado la existencia de la deuda y la permanencia de los datos en el fichero. Respecto de la entidad informante Con fecha 25 de noviembre de 2015, se solicita a JAZZTEL información relativa a C.C.C. con NIF F.F.F. y de la respuesta recibida, en fecha de registro de entrada en esta Agencia 23 de diciembre de 2015, se desprende: 1. JAZZTEL ha aportado copia de la factura de fecha 30 de junio de 2014 por importe de 130 € y manifiesta que el impago de esta factura fue el motivo por el cual se comunicaron los datos al fichero ASNEF. En dicha factura solo consta un cargo por “Cobro gastos ocasionados por cancelación servicio”. 2. JAZZTEL ha aportado impresión parcial del escrito remitido a la SETSI en relación con la reclamación interpuesta por la denunciante, de fecha 17 de marzo de 2015, en el que informan que la cliente contrató un servicio asociado a las líneas D.D.D. y E.E.E. en fecha 13/03/2014 y que dicho contrato fue anulado en fecha 24/03/2014 por su operador a solicitud del cliente. A este respecto JAZZTEL manifiesta que la denunciante no ejerció su derecho de desistimiento dentro del plazo legalmente establecido por lo que no procede la anulación del cargo por cancelación del servicio. 3. JAZZTEL manifiesta que la resolución de la SETSI le fue comunicada en fecha 4 de diciembre de 2015, procediendo a la exclusión de los datos del fichero ASNEF de la denunciante que se hizo efectiva el 10 de diciembre de 2015 y aporta impresión de pantalla al efecto. JAZZTEL ha aportado resolución de la SETSI de fecha 5 de noviembre de 2015 en la cual se estima la reclamación del denunciante y se indica al operador que debe anular los cargos facturados con posterioridad al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/16 ejercicio de desistimiento>>. TERCERO: En fecha 30 de septiembre de 2016 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por la presunta infracción del artículo 4.3, en relación con el artículo 29.4, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), y en relación con los artículos 38 y 43 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: En fecha 19 de octubre de 2016 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por el que se realizaban las oportunas alegaciones al citado acuerdo de inicio; solicitando la aplicación de distintos supuestos previstos en apartado 4 de ese mismo artículo 45, a saber: e), f),
  2. i)y j); y de manera especial lo previsto en el apartado 5.
  3. e)por darse en el presente caso un proceso de fusión por absorción. QUINTO: En fecha 24 de octubre de 2016 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: Incorporar al expediente del procedimiento arriba indicado, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección E/06964/2015, consistente en escritos de denuncia e informes de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. (fichero común de solvencia patrimonial y crédito ASNEF), de JAZZ TELECOM, S.A.U. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 22 de junio de 2016; así como las alegaciones de ORANGE ESPAGNE, S.A.U. (antes JAZZ TELECOM, S.A.U.) de fecha 18 de octubre de 2016 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. SEXTO: Con fecha 12 de enero de 2017 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. con multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 43 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. c)de dicha norma y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, de aplicación de acuerdo con lo establecido en la Disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/16 Administraciones Públicas. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. SÉPTIMO: Dicha propuesta de resolución fue notificada en efecto a ORANGE ESPAGNE, S.A.U.; presentando alegaciones a dicha propuesta en fecha 6 de febrero de 2017, reiterando las ya presentadas con anterioridad. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Que con fecha de 6 de octubre de 2015 Dª. C.C.C. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que, por discrepancias en la facturación realizada por JAZZ TELECOM S.A.U., actualmente ORANGE ESPAGNE, S.A.U., interpuso una reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del entonces Ministerio de Industria, Energía y Turismo (SETSI) en fecha 26 de febrero de 2015, teniendo posteriormente conocimiento de la inclusión de sus datos personales en ficheros de morosidad pese a ello (folio 1). SEGUNDO: Que por tal motivo solicitó la cancelación de sus datos ante EQUIFAX IBERICA, S.L., como gestora del fichero común de solvencia ASNEF, y ante EXPERIAN BUREAU DE CREDITO S.A., como responsable a su vez del fichero BADEXCUG, en fecha 3 de julio de 2015 (folios 3 y 4); siendo informada de que sus datos no se encontraban incluidos en el fichero BADEXCUG (folio 6) y, por su parte, de que en ASNEF sus datos no podían ser cancelados ya que habían sido confirmados por la entidad informante (folio 5). TERCERO: Que había presentado escrito de reclamación ante la SETSI en fecha 26 de febrero de 2015 contra JAZZTEL, con identificador de expediente núm. RC*****/15/PVD FIJO (folio 7), previa denuncia en fecha 13 de noviembre de 2014 en la Dirección General de Comercio y Consumo del Gobierno de Canarias (folios 9 a 11). CUARTO: Que la SETSI resolvió en fecha 5 de noviembre de 2015 este expediente núm. RC*****/15/PVD FIJO, estimando la reclamación de la denunciante contra JAZZTEL e indicando que: “Trasladada la reclamación, el operador emite el informe correspondiente, del cual se remite copia al reclamante, quien formula escrito de alegaciones en el que muestra su desacuerdo con el mismo” (folios 48 y 49). QUINTO: Que los datos personales de Dª. C.C.C. fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF a instancias de JAZZTEL con fecha de alta el 12 de febrero de 2015 por importe de 124,85 € por una operación de telecomunicaciones en calidad de titular (folio 22), inclusión en vigor a fecha 2 de diciembre de 2015 (folio 17). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/16 SEXTO: Que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. manifestó a esta Agencia que “durante varios meses del año 2014 y primer trimestre del año 2015 se produjeron diversas incidencias en el sistema de intercambio de información entre los operadores y la División de Atención al Usuario de Telecomunicaciones (DAUT) de la SETSI”, produciéndose por ello “diversas inexactitudes en el intercambio de información entre la SETSI y JAZZ TELECOM, S.A.U.” (folios 55 y 56). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Antes de continuar con el análisis de los hechos, indicar que de las sentencias del Tribunal Supremo sobre el RLOPD se desprende que los reproches al artículo 38.1.
  6. a)no se deben a su legalidad, digamos intrínseca, sino a la indeterminación de su dicción, porque la sentencia que se pronuncia sobre el recurso interpuesto de ASNEFEQUIFAX, que es la que se reproduce en las restantes (y que es la única en que existe realmente estimación del recurso –en los otros casos la estimación es “por extensión”-) en este tema concreto manifiesta que el artículo 38.1.
  7. a)entiende que obviamente una deuda litigiosa no puede ser considerada “cierta” a los efectos de garantizar la calidad de los datos, pero que tal y como está expresado el artículo, cualquier reclamación, planteada por cualquiera de las partes implicadas en la relación contractual, y sobre cualquier aspecto, incluso cuando no afectase a esa “certeza” de la deuda, ampararía el no incluir el dato en el fichero. Es decir, lo litigioso sí debería impedir esa inclusión, pero sólo si afecta a la “certeza” de la deuda y la plantea el deudor. Teniendo en cuenta estos razonamientos, cumpliendo la sentencia, en realidad se cumpliría lo que dice con una eventual reforma o interpretación de este artículo al decir: Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada y respecto de cuya existencia o cuantía no haya entablado el deudor reclamación judicial, arbitral o administrativa. Resulta conveniente pues hacer una breve referencia a dicha STS de 15 de julio de 2010 que declara la nulidad, por ser disconforme a Derecho, del inciso último del artículo 38.1.
  8. a)del R.D. 1720/2007. El Fundamento de Derecho decimocuarto, en el que se examina y valora la impugnación del citado precepto, precisa cuáles son los términos de la controversia planteada en relación a éste. Manifiesta la STS que “procede indicar que la exigencia al inicio del apartado 1
  9. a)del artículo 38 de que la deuda sea “cierta” responde al principio de veracidad y exactitud recogido en el artículo 4.3 de la Ley 15/1999(…) Siendo el adjetivo <cierto> sinónimo de irrefutable, incontestable, indiscutible, etc,..el tema de debate se circunscribe a si es posible sostener con éxito que, en aquellos casos en que se hubiera entablado con respecto a la deuda un procedimiento de los expresados en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/16 artículo 1
  10. a), puede hablarse de una deuda cierta antes de que recaiga resolución firme o se emita, en los supuestos previstos en el Reglamento de los Comisionados, el informe de correspondiente”. La Sala Tercera del TS contesta a esta pregunta indicando que lo relevante es “decidir si el apartado 1
  11. a)del artículo responde a la previsión legal del artículo 4.3, y la respuesta debe ser negativa en atención a la defectuosa redacción del precepto reglamentario por una inconcreción en su texto no sólo de aquellos procedimientos que justifican la no inclusión en los ficheros de las deuda a que aquellos se refieren, sino también porque esa vaguedad permite considerar que incluso cuando la reclamación se formule por el acreedor exista la imposibilidad de inclusión de los datos en el fichero”. Termina manifestando que el conflicto de intereses debe resolverse “exigiendo una mayor concreción en el precepto reglamentario que pondere los intereses en presencia en atención a las circunstancias concretas”. Del tenor literal de los fragmentos de la STS de 15 de julio de 2010 que se reproducen se evidencia, por una parte, como ya se ha indicado más arriba, que es la inconcreción del texto del último inciso del artículo 38.1.
  12. a)del RLOPD lo que justifica su anulación y por otra, que el Tribunal estima ajustada a Derecho la exigencia de este artículo 38.1.
  13. a)de que la deuda sea “cierta”, adjetivo que es sinónimo de irrefutable e indiscutible y que es consecuencia del principio de veracidad y exactitud que consagra el artículo 4.3 de la LOPD. A tenor de las consideraciones precedentes procede estimar que la impugnación de una deuda cuestionando su existencia o certeza, ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales competentes para declarar la existencia o inexistencia de la misma a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impedirá que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme; y por tanto, la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. III Se imputa a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  14. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  15. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. Por otra parte, el artículo 5 del Reglamento general de protección de datos, Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/16 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 94/46/CE, en su apartado 1.
  16. d)establece que los datos personales serán: “exactos y, si fuera necesario, actualizados; se adoptarán todas la medidas necesarias todas las medidas razonables para que se supriman o rectifiquen sin dilación los datos que sean inexactos con respecto a los fines para los se tratan (<<exactitud>>); norma en vigor y aplicable a partir del 25 de mayo de 2018. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Así lo expuesto, el artículo 37.1 y 3 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (RLOPD) establece que: “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  17. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  18. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/16 procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  19. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. A lo que hay que añadir lo que determina el artículo 43 del este RLOPD, en relación con la responsabilidad en la inclusión en ficheros de morosidad: “1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. En este caso, JAZZTEL incorporó a su sistema de información de clientes los datos de la denunciante como titular de servicios de telefonía e incluyó sus datos personales en ficheros de morosidad al imputarle una deuda, y ello pese a tratarse de una deuda incierta como se está analizando. En este sentido, con fecha de 6 de octubre de 2015 Dª. C.C.C. manifestó a esta Agencia que, por discrepancias en la facturación realizada por JAZZ TELECOM S.A.U., actualmente ORANGE ESPAGNE, S.A.U., interpuso una reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información del entonces Ministerio de Industria, Energía y Turismo (SETSI) en fecha 26 de febrero de 2015, teniendo posteriormente conocimiento de la inclusión de sus datos personales en ficheros de morosidad pese a ello (folio 1). Por tal motivo solicitó la cancelación de sus datos ante EQUIFAX IBERICA, S.L., como gestora del fichero común de solvencia ASNEF, y ante EXPERIAN BUREAU DE CREDITO S.A., como responsable a su vez del fichero BADEXCUG, en fecha 3 de julio de 2015 (folios 3 y 4); siendo informada de que sus datos no se encontraban incluidos en el fichero BADEXCUG (folio 6) y, por su parte, de que en ASNEF sus datos no podían ser cancelados ya que habían sido confirmados por la entidad informante (folio 5). En efecto, y como consta acreditado en el expediente, la denunciante había presentado escrito de reclamación ante la SETSI en fecha 26 de febrero de 2015 contra JAZZTEL, con identificador de expediente núm. RC*****/15/PVD FIJO (folio 7), previa denuncia en fecha 13 de noviembre de 2014 en la Dirección General de Comercio y Consumo del Gobierno de Canarias (folios 9 a 11). Y la SETSI resolvió en fecha 5 de noviembre de 2015 este expediente núm. RC*****/15/PVD FIJO, estimando la reclamación de la denunciante contra JAZZTEL e indicando que: “Trasladada la reclamación, el operador emite el informe correspondiente, del cual se remite copia al reclamante, quien formula escrito de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/16 alegaciones en el que muestra su desacuerdo con el mismo” (folios 48 y 49). Por otra parte, los datos personales de Dª. C.C.C. fueron incluidos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF a instancias de JAZZTEL con fecha de alta el 12 de febrero de 2015 por importe de 124,85 € por una operación de telecomunicaciones en calidad de titular (folio 22), inclusión en vigor a fecha 2 de diciembre de 2015 (folio 17). Finalmente, indicar que ORANGE manifestó a esta Agencia que “durante varios meses del año 2014 y primer trimestre del año 2015 se produjeron diversas incidencias en el sistema de intercambio de información entre los operadores y la División de Atención al Usuario de Telecomunicaciones (DAUT) de la SETSI”, produciéndose por ello “diversas inexactitudes en el intercambio de información entre la SETSI y JAZZ TELECOM, S.A.U.” (folios 55 y 56). Los hechos anteriormente relatados más arriba por tanto son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación con los artículos 38 y 43 del RLOPD, toda vez que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. mantuvo indebidamente los datos de la persona denunciante en sus propios ficheros y, posteriormente, los comunicó sobre todo al fichero ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese respondido a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa sobre protección de datos de carácter personal, ya detallada más arriba. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  20. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  21. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/16 que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por ORANGE ESPAGNE, S.A.U. puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que dicha entidad trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos a la denunciante y a la deuda incierta en el sentido descrito, datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  22. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de esa información relativa no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos incluidos en ficheros de morosidad (ASNEF) respondiera a la situación actual de la denunciante, pues la deuda era incierta, como finalmente determinó la SETSI. Ello supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder ORANGE ESPAGNE, S.A.U. por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que ORANGE ESPAGNE, S.A.U. es responsable de la infracción del principio de calidad del dato, recogido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  23. c)y d), también de la citada norma. V El artículo 44.3.
  24. c)de la LOPD establece como infracción grave: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/16 “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta, como es el caso, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo). Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido consiguientemente que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). El principio de calidad de dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, la Audiencia Nacional ha manifestado reiteradamente que es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial. La inclusión como morosa de la denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley y su Reglamento exigen. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/16 Por lo tanto, ORANGE ESPAGNE, S.A.U. ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la persona denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  25. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  26. a)El carácter continuado de la infracción.
  27. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  28. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  29. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  30. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  31. f)El grado de intencionalidad.
  32. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  33. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  34. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  35. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  36. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  37. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  38. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/16 comisión de la infracción.
  39. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  40. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita; añadiendo que dicha regla debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual, insistimos, puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión "especialmente cualificada") y concretos (por todas SAN, Sec. 1ª, de 24 de septiembre de 2010 (Rec 245/2009)). De modo que la posibilidad prevista en el artículo 45.5 LOPD, no es sino consecuencia del valor justicia que informa nuestro ordenamiento jurídico (art. 1 C.E., en relación con las STC 50/1995 y 173/1995), siendo plasmación de tal principio en casos de cualificada disminución de la culpa o de la antijuridicidad. Con fundamento en dicha doctrina estima A.N. que su aplicación debe ser individualizada, en atención a las circunstancias concretas que resulten de cada caso, correspondiendo al sancionado la carga de acreditar las circunstancias de las que resulte una disminución "especialmente cualificada" de la culpabilidad o de la antijuridicidad. En consecuencia, pues, no es posible establecer criterios generales para la aplicación del citado artículo 45.5 de la LOPD. Pues bien, resultando aplicable a este supuesto la doctrina de la A.N. antes expresada, establecida en relación con la redacción del artículo 45.5 LOPD, y atenidas las concretas circunstancias del caso que nos ocupa, se aprecia que concurre la circunstancia expresada en el artículo 45.5.
  41. e)lo que permiten aplicar la citada atenuación privilegiada. Efectivamente, se aprecia la citada circunstancia contemplada en el artículo 45.5.e), pues la entidad informante de la inclusión en ASNEF fue JAZZTELL y esta entidad fue absorbida posteriormente por ORANGE en proceso de fusión en fecha 8 de febrero de 2016. Así las cosas, se debe señalar que una vez que se aplica la reducción que establece el artículo 45.5 (por concurrencia de una de las causas que así lo permiten) resulta obvio que ya no es relevante la concurrencia de otra y otras de dichas circunstancias puesto que la reducción ya se ha producido (SAN de fecha 28 de abril de 2015). No obstante, recordar también la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de noviembre de 2013, respecto a la solitud de aplicación del apartado 5 del artículo 45 de la LOPD, dice que: “Si ello lo relacionamos con que para aminorar Ia sanción, a tenor del apartado 5 del artículo 45 LOPD, deben concurrir dos o más circunstancias del apartado 4 del mismo artículo 45, y además de manera “significativa”, concurrencia significativa que no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/16 se da en el presente supuesto y que por otra parte, en el mismo apartado 4, se prevé como circunstancia agravante Ia reincidencia, y es un hecho notorio Ia reiteración de conductas infractoras en materia de protección de datos por parte de (…), de todo ello concluimos que el articulo 45.5 LOPD no puede ser aplicado en el caso” (R. núm. 279/011). Por lo que respecta a los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, hay que considerar que en el presente caso concreto en ambas infracciones imputadas están presentes varias circunstancias que operan como agravantes, a saber: 1. En relación con el carácter continuado de la infracción (apartado 4.a), y según doctrina reiterada de la Audiencia Nacional al respecto, los datos personales del denunciante fueron incluidos, sin justificación legal para ello, en ficheros de morosidad, ASNEF concretamente, desde el 12 de febrero de 2015 (folio 22), inclusión en vigor a fecha 2 de diciembre de 2015 (folio 17). 2. Por la vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de carácter personal (apartado 4.c), pues la actividad empresarial de la entidad imputada exige un continuo tratamiento de datos de carácter personal, tanto de sus clientes como de terceros, que se traduce en un deber de extremar la diligencia a fin de garantizar una tutela efectiva del derecho fundamental que nos ocupa. 3. Por el volumen de negocio (apartado 4.d), toda vez que estamos ante una de las grandes operadoras de telecomunicaciones del país. 4. En relación con el grado de intencionalidad (apartado 4.f), recordar con la Audiencia Nacional en su sentencia de 12 de noviembre de 2007 (Rec 351/2006), el siguiente criterio: “Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente caso que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, no cabe ninguna duda de que incurrió en una grave falta de diligencia. 5. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados al denunciante (apartado 4.h), y en relación con la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en ficheros de morosidad, el tema ha sido tratado en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así, reiterar la doctrina que en la sentencia dictada el 16 de febrero de 2002 (recurso 1144/1999), por todas, se recoge: “... la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan, ...”. Y hay que recordar que los datos de la persona denunciante estuvieron inscritos con absoluta certeza en ASNEF durante diez meses, sin que conste acreditado en el expediente la baja, y teniendo en cuenta que la inclusión fue confirmada por JAZZTEL ante la petición de cancelación de la denunciante (folio 5). 6. Por las medidas adoptadas (apartado 4.i), no se acredita que en los hechos concretos se hubieran tomado ninguna medida, que de haberse producido, habría C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/16 evitado los hechos como el denunciado. No puede considerarse por tanto que existe diligencia en la regularización de la situación irregular por haber implementado un nuevo proceso para los requerimientos, y repetir lo que dice la Audiencia Nacional al respecto: “el hecho de que a raíz de estas actuaciones se haya suscrito un contrato con Experian al objeto de asegurarse un mejor cumplimiento de las obligaciones impuestas por los artículos 38 y 39 RLOPD y, la acreditación de su realización frente a terceros, no puede tener los efectos atenuatorios que ella pretende, pues es obligación de la citada entidad la implementación de las medidas adecuadas a tal fin” (sentencia de fecha 22 de julio de 2014, Rec.núm 397/2013). En relación con este punto, y que aquí operaría como atenuante, hay que considerar que ORANGE, recordando que la inclusión se hizo a instancias de JAZZTEL, sí estaba implementado un Procedimiento de Gestión de Denuncias, con instrucciones internas de que, en caso de reclamación ante la SETSI, resultaba obligado dar de baja la inclusión en cuestión, aunque en el presente caso concreto por un error humano puntual ello no se hizo. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, el carácter continuado de la infracción (apartado a), la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado c), el volumen de negocio de la misma, al tratarse de una gran empresa (apartado d), el grado de intencionalidad (apartado f), el perjuicio causado (apartado 4.
  42. h)y en relación con las medidas adoptadas (apartado i), y teniendo en consideración lo establecido en el apartado 5.
  43. e)ya citado más arriba, al existir ese proceso de fusión por absorción, procede imponer por ello una multa de 30.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación: La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U. multa de 30.000 € (treinta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 43 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  44. c)de dicha norma y de conformidad igual modo con lo establecido en el artículo 45 de esa misma Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. y a Dª. C.C.C.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº B.B.B. abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/16 o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del RLOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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