← España

PS-00399-2014

1/20 Procedimiento Nº PS/00399/2014 RESOLUCIÓN: R/02894/2014 En el procedimiento sancionador PS/00399/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, G.G.G., vista la denuncia presentada por Doña C.C.C. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 5 de agosto de 2013, tiene entrada en esta Agencia un escrito remitido por Doña C.C.C., en el que manifiesta lo siguiente: 1. El 28 de julio de 2011, dieron de alta de forma fraudulenta a su nombre las líneas números D.D.D. y E.E.E.. 2. Ha interpuesto ante TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., en adelante TME, varias reclamaciones por dichos hechos, la última de ellas el 17 de junio de 2013, pero no ha obtenido respuesta más que en un caso y únicamente para facilitarle el número de incidencia F.F.F.. 3. En el momento en que fue informada de los hechos interpuso, con fecha 6 de octubre de 2011, una denuncia en Comisaría de Policía Nacional de la Villa de Vallecas. 4. Las citadas líneas se encuentran asociadas a unas direcciones y datos bancarios que desconoce. 5. A pesar de las reclamaciones planteadas ha sido informada de la inclusión de sus datos de carácter personal en el fichero ASNEF 6. Dado que las altas se han producido sin su consentimiento solicita que las líneas se cancelen y la exclusión de sus datos de cualquier fichero de solvencia patrimonial en el que hayan sido incluidos. Junto con la denuncia se aporta copia de la siguiente documentación:

  1. a)Denuncia interpuesta por la denunciante, el 6 de octubre de 2011, en la Comisaría de Policía Nacional de la Villa de Vallecas en relación con las mencionadas altas fraudulentas, en la que se manifiesta que la línea D.D.D. tiene asociada una deuda aproximada de 651,84 € y la línea E.E.E. tiene asociada una deuda aproximada de 412,3 €.
  2. b)Respuesta remitida con fecha 8 de agosto de 2012 por el responsable del fichero ASNEF a la denunciante en la que figura una operación deudora a su nombre informada por TME por un saldo impagado de 299,85 € que fue dada de alta en el fichero ASNEF el 2 de enero de 2012.
  3. c)Factura emitida a nombre de la denunciante por TME el 1 de mayo de 2011 en relación con la línea E.E.E. por importe de 29,15 €, que fue dirigida a la c/ A.A.A..
  4. d)Factura emitida a nombre de la denunciante por TME el 1 de septiembre de 2011 en relación con la línea D.D.D. por importe de 593,54 €, que fue dirigida a la c/ C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 A.A.A.. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, se ha tenido conocimiento de los siguientes extremos: 2.1 Con fecha 11 de noviembre de 2013 se solicitó a EQUIFAX IBERICA, S.L., información relativa a la denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente:  Respecto del fichero ASNEF: No consta información.  Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación emitida a nombre de la denunciante, con fecha de emisión 20 de agosto de 2011, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 64,93 euros y siendo la entidad informante TME. La notificación consta como devuelta el 7 de octubre de 2011. Consta una notificación emitida a nombre de la denunciante, con fecha de emisión 10 de septiembre de 2011, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 64,93 euros y siendo la entidad informante TME. La notificación consta como devuelta el 7 de octubre de 2011. Consta una notificación emitida a nombre de la denunciante, con fecha de emisión 7 de enero de 2012, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 299,85 euros y siendo la entidad informante TME. La notificación consta como devuelta el 3 de febrero de 2012.  Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la primera notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 16 de agosto y 20 de septiembre de 2011, respectivamente. El motivo consta como “F. PURA” (actualización recibida en un fichero remitido por MOVISTAR), el importe es de 64,93 euros y por vencimientos impagados primero y último de fecha 1 de octubre de 2011. Consta una baja asociada a la segunda notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 5 de septiembre y 20 de septiembre de 2011, respectivamente. El motivo consta como “F. PURA” (actualización recibida en un fichero remitido por MOVISTAR), el importe es de 64,93 euros y por vencimientos impagados primero y último de fecha 1 de octubre de 2011. Consta una baja asociada a la tercera notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 2 de enero de 2012 – 21 de agosto de 2013, respectivamente. El motivo consta como “F BAJAS”, el importe es de 299,85 euros y por vencimientos impagados primero y último de fecha 1 de octubre de 2011 2.2 Con fecha 11 de noviembre de 2013 se solicitó a TME información relativa a los hechos denunciados, concediéndose a dicha compañía un plazo de 10 días hábiles para proporcionar la información solicitada. El mencionado requerimiento de información consta como entregado a TME por el servicio de correos con fecha 13 de noviembre de 2013, sin que se recibiese contestación alguna a dicho escrito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 TERCERO: Con fecha 14 de julio de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U., por presunta infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en el artículo 44.3.
  5. b)y 44.3.
  6. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001 a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TME, tras pedir copia de la documentación y ampliación de plazo, formuló alegaciones, significando, que los datos de la denunciante aparecen en internet, por lo que pueden ser objeto de fraude con facilidad (aporta páginas en las que aparece su nombre completo y DNI). Aportan una grabación de alta con portabilidad de las líneas D.D.D. y E.E.E., procedentes de Orange y Vodafone; así como la verificación realizada por una entidad independiente el mismo día de la contratación, 15 de febrero de 2011. Respecto a la inclusión de los datos de la denunciante en ficheros de solvencia, se indica que en agosto de 2011 se recibió una reclamación de la Sra. C.C.C. denunciando el uso fraudulento de sus datos para la contratación de las dos líneas telefónicas: D.D.D. y E.E.E.. Se analizó la reclamación presentada y se concluyó que se trataba de un caso de suplantación en la contratación de las referidas líneas. Con fecha 8 de agosto de 2011 se tramitó la baja para la línea D.D.D., emitiéndose la última factura el 1 de septiembre de 2011. El día 24 de agosto de 2011, se produjo la baja por falta de pago de la línea E.E.E., generándose la última factura el 1 de octubre de 2011, con el compromiso de permanencia y parte proporcional de las cuotas. Todas las facturas emitidas fueron anuladas, con fecha 22 de septiembre de 2011, a excepción de la última factura para la línea E.E.E., que se había emitido con posterioridad. En agosto de 2013 se recibió requerimiento de la SETSI y se anuló la mencionada factura de 1 de octubre de 2011 . Solicitan que se aplique el concurso ideal de infracciones, en caso de no archivarse el procedimiento. Se alega ausencia de culpabilidad en tanto que TME ha actuado con la diligencia que le era exigible, disponía de grabaciones de las líneas y al constarle, de forma inicial, una deuda cierta, vencida y exigible incluyó los datos de afectado en el fichero ASNEF, procediendo, no obstante a anular las facturas generadas y excluir al denunciante de los ficheros cuando tuvo conocimiento de la denuncia por suplantación. Se solicita también la aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 45.5 de la LOPD. QUINTO: Con fecha 20 de agosto de 2014, se inició el período de práctica de pruebas, en el que se ACUERDA practicar las siguientes pruebas: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Doña C.C.C. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA G.G.G., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06422/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00399/2014 presentadas por TME y la documentación que a ellas acompaña. 3. Solicitar a la denunciante la remisión de la siguiente información y/o documentación: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 - Copia tanto de las comunicaciones y reclamaciones presentadas por su parte ante TME con motivo de los hechos objeto de denuncia ante esta Agencia, como de las respuestas recibidas al respecto, en especial de la reclamación presentada en el Centro de Relación en agosto de 2011. Copia íntegra de toda la documentación obrante en su poder correspondiente a la reclamación presentada por su parte ante la SETSI con nº de referencia RC*****/13/TLM, incluyendo el propio escrito de reclamación, las alegaciones al mismo efectuadas por TME y la resolución adoptada por dicho Organismo. 4. Solicitar a TME la remisión de la siguiente información y/o documentación: Remisión del CD conteniendo las grabaciones de alta con portabilidad de las dos líneas objeto de controversia y de la verificación realizada por tercero, el cual no había sido adjuntado al escrito de alegaciones. Se solicita indicación de los datos relativos a la entidad verificadora. - Impresión de pantalla de la información que obra en sus ficheros relativa a las comunicaciones y contactos que hayan existido entre esa entidad y la denunciante, detallando el contenido, fecha y las acciones realizadas en cada caso. Remisión de copia íntegra de toda la documentación obrante en esa entidad correspondiente a la reclamación presentada ante la SETSI por la denunciante con nº de referencia RC*****/13/TLM, incluyendo el propio escrito de reclamación, las alegaciones al mismo efectuadas por TME y la resolución adoptada por dicho Organismo. - Remisión de copia de toda la documentación obrante en esa entidad correspondiente a la reclamación presentada por la denunciante en el Centro de Relación en agosto de 2011, con aportación de la respuesta ofrecida por esa compañía a la reclamante. - Aclaración del origen de las deudas de 64,93 € y 299,85 € dadas de alta en el fichero ASNEF, con expresión de la línea y facturas con la que se corresponden dichos importes. SEXTO: TME respondió a las pruebas solicitadas aportando copia de la grabación, en formato CD, de la contratación de las dos líneas, de la grabación efectuada por la entidad verificadora y de la solicitud de baja. Aporta copia de la pantalla donde consta la reclamación de la denunciante efectuada el día 5 de agosto de 2011 “por no reconocimiento del alta de las líneas” (folio 188). Asimismo, presentan los pantallazos en los que se ve que se anularon todas las facturas el día 22 de septiembre de 2011, a excepción de la que se giró el día 1 de octubre, que fue anulada el día 10 de septiembre de 2013. Se señala que las inclusiones de los datos de la denunciante en el fichero ASNEF corresponden a la línea E.E.E., sin especificar las facturas de la que derivan los saldos impagados. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 SÉPTIMO: Con fecha 19 de noviembre de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de sendas sanciones de 50.000 € cada una de ellas a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, G.G.G., por la comisión de dos infracciones a lo previsto en los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificadas ambas como graves en los artículos 44.3.
  7. b)y 44.3.c), respectivamente, de dicha Ley. OCTAVO: Con fecha 11 de diciembre de 2014 la representación de TME manifiesta su disconformidad frente a la propuesta de resolución notificada solicitando el archivo del procedimiento sancionador con fundamento en lo siguiente: - En cuanto a los hechos, puntualiza que hubo un error en su escrito de contestación a las pruebas requeridas al manifestar que la grabación de la solicitud de baja se refería a ambas líneas, cuando en realidad en el pantallazo justificativo de la solicitud de la baja realizada el 05/08/2011 sólo figura la línea D.D.D. y en el comentario del agente que la atendió solo se hace referencia a un alta no reconocida, al igual que el archivo sonoro del repositorio documental está asociado únicamente a la referida línea. Por lo que ante la falta de acreditación en el expediente de las reclamaciones a las que se refiere la afectada en su denuncia ante la AEPD y de que TME hubiera tenido acceso, antes de recibir la reclamación interpuesta el día 05/08/2013 por la denunciante ante la SETSI, al atestado policial elevado con motivo de la denuncia formulada por la afectada el 06/10/2011 en la Comisaría de Vallecas, TME afirma que para imputar la infracción de tratamiento de datos no consentido para la línea E.E.E. se precisaría la existencia de alguna prueba que evidenciase en forma fehaciente que TME había recibido solicitud de baja de la línea o bien una reclamación por el alta no consentida antes de la emisión de la factura de 01/10/2011, tal y como ocurrió con la otra línea en litigio. Se aduce que la causa de la baja de la línea E.E.E. fue por falta de pago, lo que originó su baja automática con fecha 24/08/2011 y, una vez producida ésta, la generación de la factura de fecha 01/10/2011. Se resalta que cuando la denunciante interpuso el 05/08/203 denuncia ante la SETSI y ante la AEPD ya se había anulado la factura del 01/10/2011 mediante factura de fecha 02/08/2011, duplicada el 10/09/2013, produciéndose la baja en los ficheros de solvencia patrimonial el 21/08/2013 y estando definitivamente solventados los hechos desde hacía tres meses cuando la AEPD dirigió a la compañía escrito de requerimiento de información que se notificó el 13/11/2013. Según TME su actuación diligente contrasta con los actos propios de la denunciante, quien a pesar de saber a través de escrito remitido a su domicilio el 08/08/2012 por el responsable del fichero ASNEF que sus datos personales estaban dados de alta desde el 02/01/2012 en dicho fichero, no solicitó la cancelación de sus datos a TME ni, tampoco, formuló denuncia ante la SETSI y la AEPD hasta transcurridos dos años de conocer los hechos y un año después de conocer dicha inclusión en el citado fichero. - Inexistencia de las infracciones imputadas, ya que tiene a su favor la presunción de veracidad de las altas tramitadas y fue víctima de un caso de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 fraude que no conoció fehacientemente hasta el 08/08/2013, fecha en que junto con la reclamación de la SETSI recibió copia del atestado policial en que se denunciaba el uso fraudulento de datos de la afectada para dar de alta dos líneas telefónicas. Visto lo cual, mantiene que hasta esa fecha existía una contratación valida que justificó el tratamiento de los datos efectuado y conlleva la inexistencia de comportamiento típico alguno imputable a TME por vulneración de los principios del consentimiento y calidad de datos. - Arguye que no se ha valorado que el tratamiento se produjo ante la inexistencia de solicitud de baja o reclamación fehaciente sobre la línea E.E.E. anterior al 08/08/2013, al igual que no se ha tenido en cuenta la rapidez mostrada por TME en resolver los hechos, centrando su exposición en una única factura no anulada emitida de forma aislada y originada en un error humano del agente que no marcó la eliminación del compromiso de permanencia, sin observar que en la misma figuraban anuladas cuotas por la parte proporcional de los servicios contratados, circunstancias que en otras ocasiones han justificado la adopción por la AEPD de resoluciones de archivo, cuya aplicación ahora se solicita. - TME entiende que no ha incurrido en culpabilidad alguna al haber actuado en la creencia de que contaba con datos legítimos procedentes de una contratación válida, por lo que la inclusión de dicha información personal en ficheros de solvencia patrimonial era correcta al devenir de una deuda cierta, vencida y exigible, resultando evidente la falta de intencionalidad a la vista de la existencia de un fraude y de la rápida respuesta de TME al conocer la contratación fraudulenta, con excepción de la omisión de anular el compromiso de permanencia al existir una factura en vuelo en el momento de la regularización efectuada. - La propuesta de resolución no motiva suficientemente la graduación de las sanciones propuestas infringiendo el principio de proporcionalidad. Con carácter subsidiario, se reitera en la solicitud de minoración cualificada de las cuantías por la concurrencia de los criterios a),
  8. b)y
  9. c)del artículo 45.5 de la LOPD. HECHOS PROBADOS PRIMERO: TME Dio de alta a nombre de Doña C.C.C. (la denunciante) las líneas D.D.D. y E.E.E., con fecha 15 de febrero de 2011, procedentes de portabilidad de Orange y Vodafone. (folios 73 a 76) SEGUNDO: El domicilio de la contratación y en el que se entregaron los terminales es la calle A.A.A. (Tarragona), si bien la denunciante ha acreditado que tiene como domicilio la c B.B.B. de Madrid. (folios 3, 4, 76) TERCERO: El 5 de agosto de 2011, TME recibió una reclamación de la Sra. C.C.C. denunciando el uso fraudulento de sus datos para la contratación de las dos líneas telefónicas: D.D.D. y E.E.E.. TME analizó la reclamación presentada, concluyendo que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 se trataba de un caso de suplantación en la contratación de las referidas líneas. (folios 78 y 79) CUARTO: Con fecha 8 de agosto de 2011 se tramitó la baja para la línea emitiéndose la última factura el 1 de septiembre de 2011. (folios 79, 189 y 190) D.D.D., QUINTO: Con fecha 24 de agosto de 2011 se produjo la baja por falta de pago de la línea E.E.E., generándose la última factura el 1 de octubre de 2011, con el concepto del compromiso de permanencia. (folios 79, 190 y 191) SEXTO: Las facturas de ambas líneas fueron anuladas el 22 de septiembre de 2011, a excepción de la última factura de la línea E.E.E. emitida el 1 de octubre de 2011, con un importe total a pagar de 362,99 € . (folios 99 al 116) SÉPTIMO: Con fecha 6 de octubre de 2011, la denunciante interpuso denuncia en la Comisaría de Policía Nacional de la Villa de Vallecas en relación con las altas fraudulentas, en la que se manifiesta que la línea D.D.D. tiene asociada una deuda aproximada de 651,84 € y la línea E.E.E. tiene asociada una deuda aproximada de 412,3 €. (folio 3) OCTAVO: Con fecha 8 de agosto de 2013 la SETSI requirió información a TME sobre los extremos contenidos en la reclamación interpuesta con fecha 5 de agosto de 2013 por la denunciante contra dicha compañía. TME con fecha 29 de agosto de 2013 contestó que estimaban atendida la reclamación al haber “procedido a desvincular sus datos de la deuda existente en nuestros registros informáticos”. (folios 207 al 217) NOVENO: Con fecha 10 de septiembre de 2013 se anuló la factura emitida el 1 de octubre de 2011 para la línea E.E.E. por importe de -362,99 €. (folios 79 y 80, 108, 191) DÉCIMO: Equifax Ibérica, S.L. notificó la inclusión en el fichero ASNEF a la denunciante, con fecha de emisión 20 de agosto de 2011, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 64,93 euros y siendo la entidad informante TME. La notificación consta como devuelta el 7 de octubre de 2011. Los datos estuvieron de alta desde el 16 de agosto hasta el 20 de septiembre de 2011, en que se produjo la baja. (folios 21 y 22) UNDÉCIMO: Equifax Ibérica, S.L. notificó la inclusión en el fichero ASNEF a la denunciante, con fecha de emisión 10 de septiembre de 2011, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 64,93 euros y siendo la entidad informante TME. La notificación consta como devuelta el 7 de octubre de 2011. Los datos estuvieron de alta desde el 5 de septiembre de 2011 hasta el 20 de septiembre de 2011 que fueron dados de baja. (folios 23 y 24) DUODECIMO: Equifax Ibérica, S.L. notificó la inclusión en el fichero ASNEF a la denunciante, con fecha de emisión 7 de enero de 2012, por un producto de TELECOMUNICACIONES, por un importe de 299,85 euros y siendo la entidad informante TME. La notificación consta como devuelta el 3 de febrero de 2012. Los datos estuvieron de alta desde el 2 de enero de 2012 hasta el 21 de agosto de 2013. (folios 25, 26 y 32) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  10. g)C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme al citado precepto, el tratamiento de datos sin consentimiento del titular, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personal. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. III Pasamos a examinar la infracción del artículo 6.1 de la LOPD que se imputa TME. La entidad denunciada manifiesta que el tratamiento de datos que TME ha efectuado está amparado por el artículo 6.2 de la LOPD, el cual justifica el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 tratamiento por la existencia de una relación contractual con la denunciante. Ciertamente, TME ha aportado un CD en el que se incluye una grabación de alta por portabilidad de las líneas D.D.D. y E.E.E. desde Orange y Vodafone. También está grabada la verificación efectuada por un tercero independiente respecto de la contratación de dichas líneas, así como una solicitud de baja respecto de la cual más adelante se efectuaran determinadas consideraciones relacionadas con su contenido. A este respecto hay que señalar que si bien, en un origen (15 de febrero de 2011), TME contaba con un principio de prueba que le permitía creer la existencia del consentimiento de quien se identificó como la denunciante en la contratación de las dos líneas, no resulta menos cierto que con posterioridad comprobó que se trataba de una contratación fraudulenta, constatación, que según ha indicado TME en sus alegaciones a la propuesta de resolución, se produjo en dos momentos diferenciados . Así, para el caso de la línea D.D.D. aduce que conoció la existencia del alta fraudulenta a raíz de la reclamación efectuada, vía telefónica, por la denunciante ante TME el día 5 de agosto de 2011, mientras que para el caso de la línea E.E.E. lo sitúa el día 8 de agosto de 2013, fecha en que recibió copia de la reclamación efectuada ante la SETSI por la denunciante contra TME por el alta inconsentida de los reseñados servicios de telefonía móvil y la posterior inclusión de sus datos personales en el fichero Asnef a pesar de tratarse de altas fraudulentas. Según TME el día 5 de agosto de 2011 recibió una llamada de la denunciante solicitando únicamente la baja de la línea D.D.D. por tratarse de un alta fraudulenta, desdiciéndose así de las afirmaciones anteriores que asociaban dicha reclamación a las dos líneas objeto de controversia. Analizada dicha solicitud se comprueba que se trata de un caso de suplantación en la contratación de la línea, dando lugar a la baja de la misma con fecha 8 de agosto de 2011 y a la anulación de todas las facturas asociadas al servicio D.D.D. con fecha 22 de septiembre de 2011. Se alega que el error aducido se evidencia de la propia documentación aportada en su día en la que únicamente se hace referencia a un alta no reconocida o a la línea D.D.D., pero sin figurar ninguna mención a la línea E.E.E.. Revisada nuevamente por esta Agencia dicha documentación, se observa que, de la misma tampoco se infiere que la solicitud de baja se corresponda exclusivamente con la línea indicada por TME por los siguientes motivos: 1) aunque el comentario del agente que atendió la llamada se refiera a una línea fraudulenta no cita el número concreto de teléfono al que se asocia la reclamación de baja; 2 ) Escuchado el archivo sonoro señalado en el citado comentario se constata no sólo que éste no contiene la grabación íntegra de la conversación mantenida entre quien se identifica como la denunciante y la operadora que atendió la llamada, sino que durante la conversación parcial aportada no aparece nombrada la línea concreta a la que se refiere la baja que en ese momento de la conversación se solicita, pudiendo por tanto haber referencias en la parte de la conversación omitida a más de una línea de teléfono; 3) el único documento de los citados por TME que hace mención a la línea D.D.D. es un pantallazo elaborado por la propia entidad asociando la citada grabación sonora a esa línea telefónica. Atendido lo anterior, esta Agencia considera que tal pantallazo o reflejo informático no acredita por sí mismo que la mencionada solicitud de baja se refiriese únicamente a la línea D.D.D., ya que se trata de una información de parte introducida en el repositorio documental por la propia TME que se no confirma por los documentos aportados. En consecuencia, de la conducta mantenida por TME con posterioridad a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 reclamación telefónica de fecha 5 de agosto de 2011, dando de baja ambas líneas y anulando todas las facturas emitidas en relación con éstas, resulta verosímil y coherente interpretar que la solicitud de baja se refiriese a ambas líneas, máxime si se tiene en cuenta que TME no ha justificado en sus alegaciones a la propuesta de resolución la causa por la que canceló las facturas de la línea E.E.E. sobre la que aduce no obra prueba de reclamación o solicitud de baja hasta el 8 de agosto de 2013. En relación con esta última cuestión, aunque TME indica que la denunciante no ha acreditado documentalmente la existencia de las múltiples reclamaciones que manifiesta haber realizado, se recuerda que esa compañía únicamente ha justificado la reclamación de fecha 05/08/20112 sin presentar la información sobre la totalidad de las comunicaciones y contactos habidos con la afectada que le fue requerida en el trámite de práctica de pruebas, por lo que tampoco ha desvirtuado la existencia de las quejas alegadas por la denunciante, entre las que ésta citaba la referenciada con nº F.F.F. y otra reclamación de fecha 17 de junio de 2013. En todo caso, no hay duda de que cualquier gestión efectuada por TME con motivo de la mencionada reclamación telefónica, o de cualquier otra que hubiera podido producirse en relación con dichas altas, conllevaba como resultado necesario que ambas líneas se contrataron fraudulentamente. No puede obviarse que las grabaciones de la contratación y de la verificación de la portabilidad muestran que los dos servicios fueron dados de alta conjuntamente el día 15 de febrero de 2011 y por la misma persona que se identificó como la denunciante, escuchándose claramente que ambas grabaciones se refieren en todo momento a las dos líneas. De todo lo cual se evidencia que en el momento en que TME analizó la reclamación de fecha 5 de agosto de 2011 tuvo que concluir tal circunstancia, lo contrario supondría haber mantenido intencionadamente un tratamiento de datos inconsentido respecto de una de las líneas a sabiendas de que no se había producido válidamente. No obstante lo cual, con posterioridad a la baja de los dos servicios de telefonía móvil y a la anulación masiva de las facturas emitidas para las dos líneas, con fecha 1 de octubre de 2011, TME emitió una factura de la línea E.E.E. por importe total a pagar de 362,99 €, resultante de los conceptos correspondientes al contrato de compromiso de permanencia por 335,33 € y dos devoluciones de cuota mensual por -20,00 € y -7,71 €, sin que en la copia de la factura de fecha 1 de octubre de 2011 aportada (folio 109) aparezca que se corresponde con el período comprendido entre el 18 de agosto al 17 de septiembre de 2011, el cual, además, es posterior a la fecha de baja de esa línea que se produjo el 24 de agosto de 2011. IV De acuerdo con las disposiciones transcritas, el tratamiento de los datos personales exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento, - entre otros supuestos previstos en la Ley Orgánica 15/1999-, cuando el tratamiento en cuestión se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento (artículo 6.2 de la citada Ley Orgánica). En el asunto que nos ocupa de la valoración conjunta de los hechos probados se acredita que los datos personales de la denunciante, nombre, dos apellidos y número de DNI, fueron tratados por TME asociados a la línea de teléfono E.E.E. con posterioridad a que dicha compañía hubiera constatado la existencia de un caso de suplantación en la contratación de las líneas D.D.D. y E.E.E. a raíz de la reclamación C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 de la denunciante de fecha 5 de agosto de 2011. Así, a pesar de que tenía conocimiento de que se trataba de una contratación fraudulenta y se había procedido a la baja de las citadas líneas con fecha 8 y 24 de agosto de 2011, respectivamente, y a la anulación masiva de las facturas emitidas en relación con ambas líneas con fecha 22 de septiembre de 2011, TME siguió tratando los datos personales de la afectada sin su consentimiento en lo que respecta al servicio de la línea E.E.E. al menos hasta el 10 de septiembre de 2013 (folio 191), fecha en que procedió a anular la factura por importe de 362,99 € que emitió a nombre de la denunciante con fecha 1 de octubre de 2011. Hay, por tanto, que afirmar que la denunciante informó con fecha 5 de agosto de 2011 de la falta de consentimiento en el momento en que denunció el fraude por suplantación en la contratación y que, sin embargo, TME, no obstante estar probado que conocía dicha circunstancia, siguió tratando los datos personales de la denunciante sin su consentimiento inequívoco para enviarle una factura el 1 de octubre de 2011 por un concepto vinculado a una contratación que se conocía fraudulenta, y para incluirlos en un fichero de solvencia patrimonial y crédito entre el 2 de enero de 2012 y el 21 de agosto de 203. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10/12/2010 RCA 741/2009 establece lo siguiente al analizar el uso de datos de carácter personal sin mediar consentimiento de la titular de los mismos, consideraciones extensibles al caso que nos ocupa, si bien en lugar de un tratamiento producido después de una revocación del consentimiento como estudia la Sentencia en este supuesto se produjo después de constatarse el alta fraudulenta del servicio: “Y es precisamente la utilización de esos datos, y su consiguiente tratamiento, una vez que la afectada había manifestado de forma expresa la revocación de su inicial consentimiento y la baja en dicha compañía, lo que determina la comisión de la infracción que se le imputa, pues no puede sostenerse que la prestación de un consentimiento inicial permita seguir utilizando y tratando los datos de una persona una vez que esta ha manifestado de forma expresa su voluntad de rescindir el contrato que justificó su inicial captación, ni, por supuesto, seguir emitiendo facturas correspondientes a periodos en los que no tenía contrato suscrito, pues en caso contrario la datos de una persona y su protección quedaría permanentemente expuesta y fuera del control del afectado por el simple hecho de haber prestado en su día su consentimiento con un propósito determinado que desapareció”. Sin perjuicio de lo expuesto, esta Agencia es consciente de los fraudes realizados y de la posibilidad de acceder por distintos medios a datos personales de los ciudadanos. Pero la responsabilidad que se exige a la denunciada no es una responsabilidad objetiva, porque como ella conoce bien, lo esencial es haber acreditado que actuó con la diligencia que corresponde a quien como ella, por razón de la actividad que desarrolla, se ve obligada a tratar continuamente datos personales. Por la misma razón, como también conoce, no se exige por la Agencia ninguna responsabilidad a las entidades que son –además del titular de los datos- víctimas de un fraude cuando han actuado diligentemente, con independencia de que exista finalmente una suplantación de personalidad del titular de los datos tratados, pero siempre que se acredite que la responsable del tratamiento y/o fichero adoptó las medidas encaminadas a asegurarse de que quien prestó el consentimiento era el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados. Dicho lo anterior, en este caso no se imputa falta de responsabilidad en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 momento de la contratación de las líneas, ya que TME ha aportado prueba de la grabación efectuada a los efectos de confirmar la identidad del contratante en relación con la portabilidad de las reseñadas líneas, sino que esa falta de diligencia, que es la que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos imputados, se materializa en el hecho de haber seguido tratando los datos personales de la denunciante en relación con una de las líneas objeto de análisis después de conocer que se trataba de una contratación fraudulenta que no contaba, por tanto, con el consentimiento inequívoco de la afectada. En consecuencia, la conducta de TME anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  11. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
  12. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. V El artículo 44.3.
  13. b)de la LOPD tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”, Procede a continuación abordar si la conducta de TME, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3
  14. b)y si, en tal caso, la infracción es imputable a esa entidad. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, una vez constatado que la denunciada realizó la acción típica – infracción del principio del consentimientodebemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.(El subrayado es de la AEPD). Del tenor de este precepto se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  15. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” (El subrayado es de la AEPD). En esta misma Sentencia la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional hace referencia también al grado de diligencia que es exigible a aquellas entidades cuya actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y de terceros, indicando a este respecto lo siguiente: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD) Debe señalarse en primer término que basta la mera inobservancia de la diligencia exigible para que esté presente el elemento culpabilístico de la infracción, sin que sea preciso con carácter imprescindible la culpa grave. El elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta, aquí, en la falta de diligencia observada por TME al seguir tratando los datos personales de la denunciante cuando conocía, conforme se ha razonado en el Fundamento de Derecho III, que carecía del consentimiento inequívoco de la misma para ello, ya que la propia compañía había comprobado con anterioridad a la emisión de la factura de fecha 1 de octubre de 2011 que la línea E.E.E., dada de baja el 24 de agosto de 2011 y de la que se habían cancelado todas las facturas emitidas con anterioridad el 22 de septiembre de 2011, no había sido contratada por la afectada sino por un tercero, lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por el tratamiento inconsentido de los datos de la denunciante en relación con dicha facturación y con las posteriores gestiones asociadas a la inclusión de sus datos en el fichero ASNEF, convirtiendo su conducta en típica, antijurídica y culpable. Por otro lado no existe la analogía pretendida entre las resoluciones de archivo reseñadas y el caso que nos ocupa, bien por tratarse de casos en que después de constatarse las contrataciones fraudulentas efectuadas existiendo apariencia de legitimidad, ya no se volvieron a tratar los datos de los afectados después de dar de baja los servicios y anular las facturas, o bien porque las actuaciones efectuadas mostraron que el responsable del fichero no había tenido conocimiento de las solicitudes de baja efectuadas por los titulares de los datos antes de recibir las reclamaciones interpuestas ante la SETSI por éstos. Sin embargo, en este supuesto ha quedado probado que TME trató los datos de la denunciante después de comprobar que la línea E.E.E. se había contratado fraudulentamente. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  16. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. En este caso la infracción del artículo 6.1 es imputable a TME en su condición de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 responsable del fichero al que, sin consentimiento de la afectada, se incorporaron sus datos personales. VI Por lo que respecta a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a TME deben hacerse las siguientes consideraciones: A) Los principios generales de protección de datos regulados en los artículos 4 a 12, que integran el Título II de la Ley Orgánica 15/1999, constituyen el contenido esencial de este derecho fundamental. La Audiencia Nacional en diversas sentencias (entre otras SAN de 24 de marzo de 2004 y 7 de julio de 2006) ha señalado que los principios generales contenidos en el Título II de la LOPD definen las pautas a las que debe atenerse la recogida, tratamiento y uso de los datos de carácter personal. En este sentido, la STAN de 25 de julio de 2006 manifiesta: “…dichos principios sirven para delimitar el marco en el que debe desenvolverse cualquier uso o cesión de los datos de carácter personal y para integrar la definición de los tipos de infracción definidos en el artículo 44 de la LOPD, pues este precepto aborda la tipificación de las distintas infracciones mediante una remisión a los principios definidos en la propia Ley”. Entre tales principios se recoge –artículo 4.3- el de exactitud o veracidad, a través del cual se trata de garantizar y proteger la calidad de la información sometida a tratamiento -exacta y puesta al día- por la que debe velar quien recoge y trata datos de carácter personal. La Directiva 95/46 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, establece en su artículo 6. I.
  17. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  18. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I” B) Las normas jurídicas reproducidas ponen de manifiesto que la comunicación de los datos de un tercero a un fichero de solvencia patrimonial exige, por una parte, que la deuda sea cierta, vencida, exigible y que haya resultado impagada, y por otra, que se haya requerido de pago al deudor antes de informar los datos a la entidad responsable de la gestión del fichero. Conviene recordar, además, que es el acreedor el responsable de comprobar que los datos que se comunican se ajustan a los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD y su normativa de desarrollo. Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a los ficheros de solvencia patrimonial suministran periódicamente las relaciones de altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta, el mantenimiento y la cancelación de los datos de los clientes de los referidos ficheros. C) En el asunto que nos ocupa resulta probado que TME trató en sus sistemas informáticos datos personales de la denunciante (nombre, apellidos, número de DNI) asociados a una línea de telefonía móvil sobre la que conocía que se había producido un fraude suplantando la personalidad de la denunciante y por ello no contaba con su consentimiento inequívoco para el tratamiento de sus datos personales. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 Por ello, el tratamiento posterior de esos datos, materializado en la emisión de una factura con fecha 1 de octubre de 2011 por un concepto asociado al “Contrato de Compromiso de Permanencia” de una línea de telefonía no contratada determinó que la operadora le imputara una deuda que, respecto a la denunciante, no era cierta, ni vencida ni exigible. Posteriormente, ante el impago de la deuda generada TME comunicó al fichero de solvencia patrimonial ASNEF una incidencia asociada a los datos personales de la denunciante. En consecuencia, los datos personales de la denunciante fueron incluidos por TME en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF vinculados a una deuda a la que era ajena la denunciante; deuda que no era cierta, ni vencida ni exigible desde la perspectiva de la afectada, por cuanto no tenía la condición de deudora, ya que se había realizado la contratación de forma fraudulenta, hecho necesariamente conocido por TME a partir de la reclamación del 5 de agosto de 2011 y de su análisis, puesto que la tramitación de la contratación por portabilidad se efectuó conjuntamente para las dos líneas de tanta cita, al igual que su verificación posterior también se realizó a la vez. Por ello, la información comunicada por TME al fichero ASNEF no cumplía las exigencias de exactitud y veracidad que inspiran el principio de calidad del dato que proclama el artículo 4.3 de la LOPD. Lo que se produjo a pesar de que le incumbe, conforme lo previsto en el artículo 43 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, asegurarse de que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 de dicho Reglamento en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común, siendo responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero común. La conducta anteriormente descrita, vulnera el principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  19. c)de la citada norma, que dispone: “Son infracciones graves, (..)
  20. c)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. VII Argumenta la entidad denunciada en su defensa que en el presente asunto existe un concurso ideal de infracciones, citando en su apoyo la sentencia de la Audiencia Nacional de 27/05/2010, Rec. 421/2009, por la que la Sala, ante la concurrencia de dos presuntas infracciones, entiende que no es posible sancionar conjuntamente la infracción del consentimiento y la calidad del dato, de modo que la existencia del concurso ideal de infracciones permite sancionar por una de ellas, dejando sin efecto la infracción del principio de calidad que deriva, necesariamente, de la infracción del principio de consentimiento. Respecto de dicha cuestión se observa que la Audiencia Nacional se ha pronunciado en múltiples ocasiones rechazando que pueda existir un concurso ideal en supuestos análogos al que se valora en este expediente sancionador por tratarse de infracciones independientes entre las que no existía una necesaria derivación, sirviendo a modo de ejemplo la SAN de 13/05/2011 (recurso 329/2010, recurrente TME) de fecha posterior a la SAN de 27 de mayo de 2010. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 Por todo lo cual, en este supuesto, no procede aplicar el artículo 4.4 del R.D. 1398/1993, ya que la comunicación de los datos de la afectada a un fichero de solvencia patrimonial no deriva necesariamente del hecho de que éstos se estuvieran tratando sin su consentimiento, sino que responde a una conducta distinta y posterior realizada libremente por TME en relación con una información deudora que aparecía en sus sistemas, y que podría haberse mantenido únicamente en sus ficheros en lugar de comunicarse a un tercero dedicado a la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito. VIII El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  21. a)El carácter continuado de la infracción.
  22. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  23. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  24. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  25. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  26. f)El grado de intencionalidad.
  27. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  28. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  29. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  30. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  31. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20
  32. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  33. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  34. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  35. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En cuanto a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD solicitada por la entidad TME, la Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos”. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", siendo su aplicación individualizada en atención a las circunstancias concretas que resulten de cada caso, por lo que su aplicación resulta excepcional. A la vista de lo actuado, se estima, que en el presente caso no concurren circunstancias para apreciar una cualificada disminución de la culpabilidad de la entidad infractora o de la antijuridicidad del hecho que justifique la aplicación del supuesto previsto en el artículo 45.5.
  36. a)para ninguno de los dos preceptos. En cuanto a la vulneración del artículo 6.1 de la LOPD resulta de especial relevancia que el tratamiento objeto de imputación se realizó después de haberse detectado por TME de que se trataba de un alta fraudulenta, motivo por el que se debió extremar el rigor con cualquier tratamiento posterior al conocimiento de dicha circunstancia, máxime cuando ya se habían anulado las facturas emitidas con fecha anterior al 22 de septiembre de 2011, no obstante lo cual TME siguió tratando los datos personales de la afectada sin su consentimiento hasta el 10 de septiembre de 2013 en relación con la reseñada línea, fecha en que canceló en sus sistemas la deuda derivada de la factura indebidamente emitida. En lo que se refiere al artículo 4.3 de la LOPD, hay que tener en consideración que TME incluyó y mantuvo los datos personales de la denunciante en el fichero ASNEF entre el 2 de enero de 2012 hasta el 21 de agosto de 2013 sin tratarse de una deuda cierta, vencida y exigible a la denunciante, quien no había dado de alta la línea controvertida ni contratado el compromiso de permanencia que aparecía en la factura de 1 de octubre de 2011. Tampoco cabe atender la concurrencia del supuesto c), ya que la situación creada no deriva de ninguna conducta de la denunciante que haya podido inducir a la comisión de las reseñadas infracciones, toda vez que la continuación del tratamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20 de sus datos en la forma descrita y la incorporación y mantenimiento de los mismos durante más de un año y medio en un fichero de solvencia patrimonial y crédito únicamente resultan imputables a TME como entidad responsable del tratamiento y titular del fichero, sin que en dichas decisiones haya participación alguna la afectada . Igualmente, no se observa que obren en el expediente elementos que lleven a estimar la concurrencia de las circunstancias previstas en los apartados
  37. d)y
  38. e)del referido artículo. No obstante, del examen de los hechos probados y de la documentación que obra en el expediente se desprende la conveniencia de apreciar, la circunstancia prevista en el apartado
  39. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 6.1 como del artículo 4.3 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.” Así, señalar que consta acreditado que cuando TME recibió el 8 de agosto de 2013 la reclamación de la afectada formulada ante la SETSI procedió a desvincular sus datos de la deuda existente en sus registros informáticos, motivo por el cual cuando TME recibió el requerimiento de información de esta Agencia con fecha 13 de noviembre de 2011 la situación estaba subsanada desde hacía tres meses. Por tanto, teniendo en consideración el criterios
  40. b)de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.5 de la LOPD, al haberse producido una rápida respuesta en orden a regularizar la situación, el importe de las multas a imponer deberá encontrarse entre 900 y 40.000 euros de la escala de las infracciones leves. A los efectos de graduar las sanciones a imponer, recordar la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, por todas, sentencia de 29 de abril de 2010, R.771/2009). En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, se considera que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar el supuesto
  41. a)por el carácter continuado de ambas infracciones, habiéndose producido un tratamiento inconsentido de los datos de la afectada entre el 1 de octubre de 2011 y el 10 de septiembre de 2013 asociados a una línea no contratada y a una deuda inexistente. Operan también como agravantes el apartado
  42. c)del artículo 45.4 de la LOPD, dada la vinculación de la actividad de TME con la realización de tratamientos de datos de carácter personal en el desarrollo de su actividad empresarial; el supuesto
  43. d)por el importante volumen de negocio de TME, en atención a que estamos ante uno de los principales operadores del país por cuota de mercado; y el supuesto
  44. g)ante la reincidencia derivada de la imposición de reiteradas sanciones firmes impuestas a TME por esta Agencia por vulneración de los mismos preceptos de la LOPD objeto de imputación en este expediente. Asimismo, se valora la presencia de los siguientes atenuantes: supuesto
  45. e)al no constar que TME haya obtenido beneficios como consecuencia de la comisión de ambas infracciones; supuesto f), ya que aunque se ha producido una falta de diligencia en la comisión de las infracciones imputadas, sin embargo la conducta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 anterior de TME dando de baja ambos servicios de telefonía móvil y anulando las facturas emitidas por ambas líneas al conocer que se estaba ante un caso de contratación fraudulenta muestra la disposición de la entidad a adecuar su actuación a la normativa de protección de datos; y supuesto
  46. h)ante la falta acreditada de perjuicios causados a la denunciante con motivo de los hechos analizados. Por todo lo cual, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidas en los apartados 4 y 5 del artículo 45 de la LOPD procede imponer a TME dos multas de 20.000 € cada una de ellas por la infracción de los artículos 6.1 y 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, G.G.G., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  47. b)de dicha norma, una multa de 20.000 (Veinte mil euros) , de conformidad con lo establecido en los artículos 45.2 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, G.G.G., por una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  48. c)de dicha norma, una multa de 20.000 (Veinte mil euros) , de conformidad con lo establecido en los artículos 45.2 y 5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, G.G.G. y a Doña C.C.C. . CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

🔗 A la fuente oficial

Explicación por IA a partir del texto oficial de la ley. Orientativa, no sustituye asesoramiento legal.