PS-00400-2013

1/17 Procedimiento Nº PS/00400/2013 RESOLUCIÓN: R/02573/2013 En el procedimiento sancionador PS/00400/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por Don C.C.C., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 24 de septiembre de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don C.C.C., en adelante el denunciante, en el que manifiesta haber recibido comunicaciones comerciales de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A SOCIEDAD UNIPERSONAL, en adelante FRANCE TELECOM, tras haber solicitado a dicha entidad que sus datos personales no fueran utilizados con fines publicitarios. El denunciante aporta copia de la siguiente documentación: siete correos electrónicos enviados por FRANCE TELECOM (yacom) a su cuenta de correo electrónico B.B.B. y escrito de respuesta de FRANCE TELECOM confirmando al afectado la tramitación de su solicitud. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia han tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1. Mediante escrito de fecha 22 de septiembre de 2011 FRANCE TELECOM confirmó al denunciante que, tras recibir su solicitud de no utilización o cesión de sus datos personales a terceros con fines comerciales o publicitarios, había procedido a hacer efectiva su petición. 2. El denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico B.B.B. con fechas 3 de noviembre de 2011, 15 de junio de 2012, 26 de junio de 2012, 4 de julio de 2012, 12 de julio de 2012, 19 de julio de 2012 y 27 de julio de 2012 un total de siete correos electrónicos enviados desde la dirección A.A.A.. 3. Los citados mensajes comerciales contenían información sobre posibles regalos o descuentos en diversos productos y servicios si se participaba en las campañas promocionales ofertadas por YACOMING, figurando en el pie de los mismos la siguiente indicación: “Bases de las promociones y más información en www.yacoming.com, info@yacoming.com”. Asimismo, en el pie del envío de fecha 3 de noviembre de 2011 también aparecía la siguiente leyenda: “France Telecom España, SAU (Yacom). Recibes este correo por formar parte del programa de fidelización de Yacom. Si deseas darte de baja del mismo y que no se traten tus datos con dicha finalidad, por pavor, pincha aquí.” 4. En respuesta a la solicitud de información realizada por esta Agencia, los representantes de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL (yacom) remitieron un escrito en el que manifestaron, en referencia al envío de los correos electrónicos en cuestión, que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/17 4.1. Con fecha 6 de noviembre de 2009 el denunciante solicitó el alta en el servicio YACOM TOTAL 6MB, dando su consentimiento parar la utilización de sus datos en todo lo referente a la tramitación de la misma. La dirección de correo electrónico B.B.B. fue facilitada por el cliente en el momento de la contratación del citado servicio . 4.3. Con fecha 21 de septiembre de 2011 recibieron petición escrita del cliente oponiéndose al uso de sus datos para fines comerciales, la cual fue atendida el día 22 de septiembre de 2011 y notificada al cliente. 4.4 El representante de FRANCE TELECOM manifiesta, en relación con los correos objeto de denuncia que no son de carácter comercial, sino que se trata de invitaciones, descuentos y ventajas asociados al producto contratado que se envían a los clientes para mantenerlos informados sobre los mismos. TERCERO: Con fecha 15 de julio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a FRANCE TELECOM por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como grave en el artículo 38.3.

1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 30.001 € hasta 150.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. b)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, la representación de FRANCE TELECOM presentó alegaciones solicitando el archivo del procedimiento con fundamento, sustancialmente, en los siguientes argumentos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - Aplicabilidad del principio de presunción de inocencia. No consta que FRANCE TELECOM haya sido el remitente de los correos electrónicos enviados al denunciante ni que la dirección A.A.A. corresponda a la imputada. - Vulneración Principio de tipicidad. La conducta imputada no integra el tipo infractor del artículo 21 de la LSSI que se refiere al envío de comunicaciones publicitarias o promocionales, y los envíos denunciados no contenían el ofrecimiento de servicio alguno a un cliente, con quien mediaba una relación contractual previa en la que FRANCE TELECOM había obtenido su consentimiento expreso para el envío de comunicaciones. Además la solicitud de exclusión de tratamiento de datos a la que se refiere la AEPD y el denunciante se circunscribe a “la utilización de los datos para fines de publicidad y prospección comercial”. - Subsidiariamente, se solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD por entender que existen causas de disminución cualificada del a culpabilidad y/o antijuridicidad de los hechos que deben dar lugar a una minoración de la posible sanción, citando a tales efectos:
3. a)El Acta 952/2006 de la Inspección de la AEPD que refleja las medidas implementadas por la entidad en diversas materias y en orden a la tutela debida de los derechos de los clientes a la protección de sus datos personales:
4. b)el perjuicio causado al denunciante ha sido levísimo al limitarse “ a la recepción de un mensaje por email con información comercial, la cual había aceptado.” . Se añade que www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/17 FRANCE TELECOM se ajustó en el envío de publicidad por SMS al Plan Sectorial de publicidad telefónica 2008 de la AEPD que recomienda proporcionar “a los usuarios información clara sobre su identidad, que permita al usuario ponerse en contacto con ellos.”;
5. c)Se invoca que la doctrina jurisprudencial establece que los simples errores en la operativa de las compañías en los que se vean afectados datos personales de sus clientes no determinan, automáticamente, la existencia de una infracción en materia de protección de datos personales porque, de lo contrario, todo error de la compañía se convertirá en una infracción sancionable hasta 300.000 euros. Se cita la SAN de 27 de octubre de 2006 en la que por una infracción grave a la LOPD se redujo la multa a la cuantía mínima prevista para las infracciones leves en el artículo 44 de la LOPD. QUINTO: Con fecha 19 de agosto de 2013 se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se dieron por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante la entidad denunciada, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/07292/2012, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00400/2013 presentadas por FRANCE TELECOM y la documentación que a ellas acompaña. Asimismo, con esa misma fecha se incorporó al procedimiento, a efectos probatorios, impresión de los resultados obtenidos en esa fecha en las páginas web clientes.orange.es/yacoming, bandaancha,eu/foros/yacoming/clientes y bookdenachofortezaramos.blog spot.com.es. Igualmente, se solicitó a FRANCE TELECOM y al denunciante la realización de una serie de pruebas relacionadas con los hechos objeto de imputación, acompañándose al escrito dirigido a la entidad imputada copia de la documentación que integraba el expediente administrativo a fecha 19 de agosto de 2013 (folios 1 al 96) en contestación a su solicitud en tal sentido. Con fecha 20 de agosto de 2013, se incorpora al procedimiento, a efectos probatorios, la siguiente documentación: Impresión del resultado de la información obtenida en Internet sobre las direcciones IP de origen de los mensajes y el dominio orange.es; Impresión del resultado de la información obtenida en la página web investing.businessweek.com sobre Orange Brand Services Ltd.; Impresión del resultado de la información obtenida en la página web www.experian.............. sobre Experian Marketing Services; Impresión del resultado de la información obtenida en las páginas web www.experian.............. de marketing, www.experian.www.experian..............1 y emailexpo............. sobre Experian Marketing Services; Impresión del resultado de la información obtenida en la página web www.marketing........... sobre Experian Deutschland GmbH; e impresión del resultado de la información obtenida en las páginas web empresite.eleconomista.es y www.axesor.es sobre Sineusis E-Communications SA. También con fecha 20 de agosto de 2013, y en el marco del periodo de práctica de pruebas se solicita a FRANCE TELECOM información sobre la vinculación existente con las empresas Orange Brand Services Ltd, Sineusis E-Communications, S.A., Experian Deutschland GmbH y Experian Marketing Services y el tipo de servicios C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/17 contratados con las mismas, con remisión de la correspondiente documentación contractual. SEXTO: Con fecha 27 de agosto de 2013 se registra de entrada escrito del denunciante indicando que no localiza la solicitud dirigida a FRANCE TELECOM oponiéndose a la utilización de sus datos personales con fines comerciales o publicitarios, si bien aporta la respuesta efectuada por dicha entidad a su petición. Con fecha 11 de septiembre de 2013, se registra de entrada escrito de FRANCE TELECOM en respuesta a los requerimientos de información y documentación que le fueron efectuados indicando: - Respecto de la remisión de copia íntegra de los emails relacionados con la solicitud de alta y características del producto contratado (servicio Yacom Total 6MB) que se enviaron al denunciante entre el 22/11/2009 y el 09/06/2011 se adjunta copia de los mismos con indicación de sus respectivos asuntos. - Respecto de la vinculación de la entidad con el servicio YACOMING y con la dirección de correo electrónico A.A.A. desde la que se remitieron los correos denunciados, en especial, en lo que se refiere al dominio A.A.A., se indica que: “ El programa Yacoming ha sido desarrollado por France Telecom desde 27 de abril de 2011 para facilitar a sus clientes el conocimiento y la gestión de los productos contratados y para permitirles optimizar el uso de los mismos mediante el acceso a promociones y descuentos. Se desarrolla a través de una web específica, en la url yacoming.com.” - Respecto de los motivos por los que se enviaron los citados correos comerciales con posterioridad a que esa empresa hubiera confirmado al denunciante que se había gestionado su solicitud de oposición a la recepción de los mismos se indica que: “Con fecha 21 de septiembre de 2011 se recibió petición escrita por parte del cliente solicitando el derecho de oposición de sus datos para fines comerciales y el 22 de septiembre de 2011 France Telecom atendió la petición del cliente. Así consta acreditado en nuestro escrito de 6 de mayo de 2013 en el E/07292/2012. Es cierto que France Telecom le envió varias comunicaciones, pero no eran correos comerciales porque en ellos no se ofertaban productos ni servicios nuevos, ni tan siquiera se informaba sobre los mismos; por lo que es claro que no tienen carácter publicitario ni promocional.” - Respecto del envío de copia de la solicitud del denunciante ejerciendo su derecho de oposición a la no recepción de envíos publicitarios se contesta que fue adjuntada en su escrito de 6 de mayo de 2013 en el E/07292/2012. En dicho escrito no se contesta la información requerida con fecha 20 de agosto de 2013, petición que consta como notificada el día 22 de agosto de 2013. SÉPTIMO: Con fecha 16 de octubre de 2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 33.001 € (Treinta y tres mil un euros) a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., por la comisión de una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3.
6. c)de dicha Ley. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/17 Con fecha 11 de noviembre de 2013 tiene entrada escrito de la representación de FRANCE TELECOM solicitando el sobreseimiento y archivo del procedimiento con fundamento, sustancialmente, en los argumentos que fueron expuestos con anterioridad, respecto de los cuales incide en las siguientes cuestiones: - La imposición de la sanción vulneraría el principio de presunción de inocencia en tanto que las diligencias practicadas por la AEPD muestran que los correos electrónicos denunciados no fueron enviados por FRANCE TELECOM, sino por una entidad distinta. En apoyo de lo cual recuerda que dichos envíos se remitieron desde un dominio titularidad de Orange Brand Services Limited y que la remisión a la web www.acoming.com se asocia a la empresa Sineusis ECommunications, SA, ambas con personalidad jurídica distinta de FRANCE TELECOM, empresa en cuyos registros informáticos la última comunicación dirigida al denunciante data del día 09/06/2011. También afirma que la AEPD trata de eludir la falta de autoría de los envíos aduciendo meras suposiciones que no están acreditadas y no guardan relación alguna con los hechos. Según la imputada la Agencia “no ha acreditado que los correos electrónicos fuesen enviados por France Telecom y no por un tercero sin conocimiento y autorización de ésta.” - Vulneración del principio de tipicidad, ya que los hechos descritos en la propuesta de resolución no integran la infracción descrita en el artículo 21 de la LSSI, por cuanto se está efectuando una extensión por analogía del tipo sancionador para hacer responsable de la comisión de la infracción a quien no ha enviado las comunicaciones denunciadas, lo que vulnera lo previsto en el artículo 4.2 del Código Civil y el artículo 129.1 de la Ley 30/1992, y dado que no se trata de mensajes comerciales sino de envíos informativos sobre diversos estados de la relación contractual que ya se mantenía. Subsidiariamente, solicita la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD manifestando que aunque la LSSI no prevé tal minoración tampoco la excluye y, con carácter subsidiario al anterior pedimento, defiende la imposición de la multa en el grado mínimo de las infracciones graves al apreciarse en la propuesta de resolución tres circunstancias modificativas de la responsabilidad. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fecha 6 de noviembre de 2009 el denunciante, Don C.C.C., contrató el servicio de ADSL y de llamadas Yacom Total 6MB de ORANGE (FRANCE TELECOM), momento en que el cliente facilitó su dirección de correo electrónico B.B.B. . En los sistemas de FRANCE TELECOM constan como fechas de bloqueo y cancelación por “Migración R3” los días 04/06/2012 y 06/06/2012, respectivamente. (folios 49 al 54) SEGUNDO: Con fecha 21 de septiembre de 2011 tiene entrada en FRANCE TELECOM escrito del denunciante de fecha 19 de septiembre de 2011 solicitando “Que se proceda a acordar la exclusión de la utilización de los datos para fines de publicidad y prospección comercial de mis datos personales, y que se me notifique de forma escrita el resultado de la exclusión practicada.” (folios 56 bis y 58) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/17 TERCERO: Con fecha 22 de septiembre de 2011 FRANCE TELECOM contesto el ejercicio del derecho de oposición del denunciante en los siguientes términos: “Tras recibir su solicitud de no utilización o cesión de sus datos personales a terceros con fines comerciales o publicitarios, por parte de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. SOCIEDAD UNIPERSONAL y cumpliendo con los artículos 17 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal y su Reglamento de desarrollo, hemos procedido a hacer efectiva dicha solicitud.” (folio 61) CUARTO: Con posterioridad a la confirmación de la efectividad de la baja el denunciante recibió en su cuenta de correo electrónico B.B.B. con fechas 3 de noviembre de 2011, 15 de junio de 2012, 26 de junio de 2012, 4 de julio de 2012, 12 de julio de 2012, 19 de julio de 2012 y 27 de julio de 2012 un total de siete correos electrónicos de naturaleza comercial enviados desde la dirección A.A.A. . (folios 4 al 24) QUINTO: Los siete correos electrónicos comerciales contenían información sobre sorteos, posibles ventajas, regalos, descuentos o promociones especiales en diversos productos y servicios ofrecidos a los clientes de Yacom a través de su programa de fidelización YACOMING . Los mensajes contenían la siguiente leyenda: “Bases de las promociones y más información en www.yacoming.com, info@yacoming.com”. (folios 4 al 24) SEXTO: Asimismo, en el pie del envío de fecha 3 de noviembre de 2011 también aparecía la siguiente leyenda: “France Telecom España, SAU (Yacom). Recibes este correo por formar parte del programa de fidelización de Yacom. Si deseas darte de baja del mismo y que no se traten tus datos con dicha finalidad, por pavor, pincha aquí.” (folio 5) FUNDAMENTOS DE DERECHO I La competencia para sancionar por la comisión de las infracciones tipificadas en el artículo 38.3.
7. c)de la LSSI, corresponde a la Agencia Española de Protección de Datos, según dispone el segundo párrafo del artículo 43.2 de dicha Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto de denuncia pueden constituir infracción al artículo 21 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/17 envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por el citado Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. A su vez, el apartado
8. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/17 motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
9. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
10. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/17 plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
11. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
12. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
13. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
14. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/17 nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. IV En el presente supuesto se imputa a FRANCE TELECOM el envío de siete comunicaciones comerciales no autorizadas desde la cuenta de correo electrónico A.A.A. a la dirección de correo electrónico B.B.B. en el período comprendido entre el 3 de noviembre de 2011 y el 27 de julio de 2012, toda vez que dichos envíos se produjeron con posterioridad a que su destinatario hubiera ejercido con fecha 21 de septiembre de 2011 ante la mencionada entidad su derecho de oposición al tratamiento de sus datos con fines publicitarios y FRANCE TELECOM le hubiera confirmado mediante escrito de fecha 22 de septiembre de 2011 que se había procedido a hacer efectiva dicha solicitud. En relación con dicha imputación FRANCE TELECOM aduce que las comunicaciones objeto de denuncia no tenían carácter comercial, sino informativo. Así en las alegaciones al acuerdo de inicio señalaba que se trataba de invitaciones, descuentos y ventajas asociados al producto contratado que se envían a los clientes con el fin de mantenerles informados sobre los mismos, mientras que en las alegaciones a la propuesta de resolución indica que informaban sobre diversos estados de la relación contractual que ya se mantenía. Frente a dichos alegatos, del contenido de los mensajes recibidos por el denunciante, que son los que ahora se analizan, se evidencia que éstos promocionan una serie de productos, servicios, concursos, o eventos que no guardan ningún tipo de relación con el servicio de Yacom contratado por el denunciante con fecha 06/11/2011 ni con el estado del mismo. De su lectura se observa que premian la condición de clientes de sus destinatarios promocionando el disfrute de una serie de beneficios, tales como descuentos, promociones especiales, regalos y otras oportunidades vinculadas a diferentes eventos, productos y servicios distintos del ADSL o servicio de telefonía objeto de contratación por el usuario, y cuya publicidad se realiza en el marco del programa de fidelización de clientes de Yacom dentro de la iniciativa YACOMING, constando las bases de las promociones ofertadas y mayor información sobre las mismas en la web www.yacoming.com. Todo ello sin perjuicio de que el mencionado programa también pueda ofrecer a los usuarios de servicios de Yacom beneficios adicionales asociados al servicio contratado, circunstancia que no se produce en este supuesto en los mencionados envíos. Por lo tanto, se considera que la información contenida en los siete correos electrónicos denunciados tiene naturaleza comercial al constituir un medio para promocionar la imagen de la marca Yacom y fomentar, mediante el ofrecimiento de una serie de ventajas y descuentos de productos propios o de terceros, el mantenimiento de la relación contractual existente entre Yacom y el destinatario de los envíos. Igualmente, debe tenerse en cuenta que los correos denunciados remiten a determinadas páginas web y al Centro de Atención al Cliente al objeto de consultar las bases de las promociones ofertadas y obtener información sobre las mismas. Todo lo cual lleva a rechazar el alegato relativo a que la conducta imputada no integra el tipo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/17 infractor del artículo 21 de la LSSI. Una vez justificada la condición de comunicaciones comerciales de los correos objeto de imputación, procede señalar que esta Agencia considera a FRANCE TELECOM como responsable de la comisión de la infracción imputada en función de la probada concurrencia los siguientes elementos de prueba, todos ellos acreditados a través de la instrucción del presente expediente: Uno, se trata de envíos comerciales que se remiten a clientes de Yacom que han facilitado sus correos electrónicos en el momento de la contratación del servicio y otorgado, según ha alegado la propia FRANCE TELECOM, su consentimiento expreso para el envío de comunicaciones. Dos, la base de datos de los destinatarios de los envíos se constituye por los clientes de Yacom, marca propiedad de FRANCE TELECOM. Es decir, se utilizan las bases de datos de FRANCE TELECOM. Tres, el denunciante ejerció su derecho de oposición a la utilización de sus datos con fines publicitarios ante FRANCE TELECOM, siendo esta entidad, y no un tercero, la que respondió dicha petición confirmando la tramitación de su derecho de oposición. Cuatro, en la web clientes.orange.es/yacoming/yaves/julio/emailing.htm, a fecha 19 de agosto de 2013, la publicidad de YACOMING aparece anudada a FRANCE TELECOM y al programa de fidelización de Yacom . Según FRANCE TELECOM dichas consideraciones no enervan el principio de presunción de inocencia al no probar la autoría de los envíos por su parte. El artículo 137 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) establece en relación con el principio de presunción de inocencia que: “1. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.”. No obstante lo alegado, la apreciación de la existencia de responsabilidad en la conducta imputada no se basa exclusivamente, como pretende FRANCE TELECOM, en que los correos se hayan remitido desde un dominio titularidad de un tercero, ya que en este supuesto no puede obviarse, por resultar esencial a la hora de determinar el alcance de la actuación de la imputada, que a través de la información obrante en los propios correos ha quedado plenamente acreditado que éstos se remitieron utilizando la base de datos de dicha empresa, que además es la propietaria de la marca Yacom y cuenta, entre otros datos personales, con la dirección de correo electrónico del denunciante en sus ficheros (folio 51). De este modo, la valoración conjunta de dichos elementos de prueba vincula a FRANCE TELECOM, en su condición de prestador de servicios de la información, con la remisión de los envíos publicitarios denunciados, siendo, además, dicha entidad la que con fecha 22 de septiembre de 2011 atendió el ejercicio del derecho de oposición del denunciante. También en relación con esta cuestión conviene recordar que la imputada no ha contestado la información que le fue requerida en trámite de práctica de pruebas sobre su vinculación con las empresas Orange Brand Services Ltd, Sineusis EC/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/17 Communications, S.A., Experian Deutschland GmbH y Experian Marketing Services y el tipo de servicios contratados con las mismas, aclaración que tampoco ha realizado al contestar la propuesta de resolución. Por otro lado, el hecho de que los datos del denunciante se hubieran obtenido lícitamente con ocasión de una relación contractual previa no anula que los envíos denunciados se consideren comunicaciones comerciales no autorizadas, ya que fueron enviados con posterioridad a que el denunciante ejercitara su derecho de oposición ante FRANCE TELECOM y esta entidad confirmara al afectado la tramitación de su solicitud, en la que constaba con total claridad su voluntad de que sus datos, entre ellos su correo electrónico, no se utilizaran para fines de publicidad y prospección comercial, lo que suponía, a los efectos que nos ocupan, que dicha entidad no podía utilizar las señas electrónicas del denunciante con finalidades comerciales. Dicha negativa a la recepción de publicidad, que incluye la realizada por medios de comunicación electrónica, supone que, en este caso, no resulta de aplicación la excepción recogida en el primer párrafo del artículo 21.2 de la LSSI. A mayor abundamiento para que opere tal excepción uno de los requisitos que se precisa cumplir es que la publicidad se refiera a productos o servicios similares a los que inicialmente han sido objeto de contratación por el cliente. Es decir, FRANCE TELECOM tampoco cumple este requisito al tratarse de correos electrónicos que promocionan el disfrute de una serie de beneficios relacionados con eventos, productos y servicios distintos del servicio de telefonía contratado por el denunciante, el cual consta en los sistemas de la entidad imputada como bloqueado y cancelado con fechas 4 y 6 de junio de 2012, respectivamente (folio 54). En consecuencia, a la luz de los elementos fácticos obrantes en el procedimiento que nos ocupa, se estima que FRANCE TELECOM ha incumplido la prohibición de enviar comunicaciones comerciales por correo electrónico que no contaran con la autorización expresa o solicitud previa del destinatario de las mismas, vulnerando de esta forma lo previsto en el artículo 21.1 de la LSSI. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
15. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
16. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/17 En consecuencia, la infracción del art. 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A partir del conjunto de hechos y circunstancias constatadas, el presente supuesto se ajustaría al tipo de infracción establecido en el artículo 38.3.
17. c)de la LSSI, calificado como infracción grave, al tratarse del envío por correo electrónico de siete comunicaciones comerciales en el plazo de un año a la dirección de correo electrónico del denunciante sin que FRANCE TELECOM, como entidad responsable de la remisión de dicha publicidad, contara con el consentimiento previo y expreso del afectado para ello, habida cuenta que éste había manifestado su oposición a la utilización de sus datos para este tipo de tratamiento publicitario. A la vista de lo expuesto, concurre la tipicidad en la conducta cuya infracción se imputa, pues hay predeterminación normativa, que desempeña la función de garantía mediante la cual se tiene una predicción razonable de la conducta ilícita y de las consecuencias jurídicas que lleva aparejada la comisión de dicha conducta, dicho de otra forma, la tipicidad es suficiente si consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra. En consonancia con lo expuesto, la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 4 de septiembre de 2008, Recurso nº 349 2006 señala: “Tal y como esta Sala ha reiterado en múltiples ocasiones, la tipicidad de la conducta sancionada, en relación con el principio de legalidad, comporta, además de la vertiente formal de la reserva de Ley una garantía material que impone una previa determinación normativa de los ilícitos administrativos con suficiente grado de certeza, es decir, de las conductas constitutivas de infracciones administrativas (artículo 129.1 de la Ley 30/1992) y de las sanciones aplicables a las mismas (artículo 129.2 de la expresada Ley). Esta predeterminación desempeña una función de garantía mediante la cual se tiene una predicción razonable de la conducta ilícita y de las consecuencias jurídicas que lleva aparejadas la comisión de dicha conducta, dicho de otra forma, la tipicidad es suficiente si consta en la norma una predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra (STS de 5 de diciembre de 1990). En definitiva, la tipicidad es el medio de garantizar el principio constitucional de seguridad jurídica y de hacer realidad que junto a la exigencia de una “lex previa”, hay también una “lex certa” (STS 20 de diciembre de 1999)” Predeterminación en base a la cual no puede ser atendida la alegación consistente en falta de concurrencia del principio de tipicidad recogido en el artículo 129 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJAP), ya que la calificación como grave de la infracción imputada se encuadra en la interpretación de la LSSI que resulta aplicable al presente supuesto, por lo que no se produce ninguna vulneración al principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9 de la Constitución Española. VI La conducta que configura el ilícito administrativo (artículo 38.3.
18. c)de la LSSI) requiere la existencia de culpa, que se concreta, en este caso en la falta de diligencia y deber de cuidado mostradas por la entidad imputada al no respetar las exigencias C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/17 derivadas del artículo 21.1 de la LSSI, sin precisar la concurrencia de dolo. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC) dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo, así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. En la misma línea, el Tribunal Supremo (STS 16/04/91 y STS 22/04/91) considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23/01/98). Asimismo, conviene recordar que el elemento de la exigibilidad de una conducta diferente es considerado por el Tribunal Supremo como un elemento delimitador de la culpabilidad de las conductas sancionables (TS de fecha 23 de octubre de 2006 ó 22 de noviembre de 2004), ya que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por ello, a los efectos de determinar la existencia, o no, de culpabilidad en la conducta que configura el ilícito administrativo que nos ocupa resulta relevante analizar la diligencia desplegada en la acción por el sujeto a fin de evitar la vulneración de la normativa que resulta de aplicación. En este orden de ideas, esta Agencia considera que a la entidad imputada le era exigible otra conducta diferente de la que observó, puesto que en el procedimiento sancionador no consta que con anterioridad al uso de los datos obrantes en sus sistemas adoptase ninguna precaución tendente a comprobar si la utilización de las señas electrónicas registradas se adecuaba a los requisitos recogidos en el artículo 21.1 de la LSSI, en especial en lo que se refiere a la existencia de consentimiento previo y expreso del titular de los datos para su utilización con fines comerciales. En definitiva, si bien no puede acreditarse una conducta dolosa por parte de la entidad imputada, si puede imputarse la responsabilidad en la comisión de la infracción imputada a título de culpa, ya que FRANCE TELECOM no desplegó, con anterioridad a la realización de los envíos denunciados, la diligencia y el deber de cuidado que le eran exigibles, -como empresa habituada al tratamiento de datos con finalidades publicitarias-, para asegurarse de que el denunciante no había manifestado su negativa a la recepción de publicidad, lo que lleva a considerar la existencia de culpabilidad, pues cabe pensar que actuando de otro modo hubiera podido evitarse el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/17 tratamiento de las señas electrónicas del afectado con finalidades publicitarias sin su autorización. Asimismo, el hecho de que en el Acta 952/2006 de la Inspección de la AEPD aparezca la implementación de una serie de medidas no supone que, en este supuesto, éstas hayan resultado efectivas en orden a salvaguardar el derecho del denunciante a no recibir comunicaciones comerciales en su cuenta de correo electrónico, ni muestra, por si misma, su efectiva aplicación. FRANCE TELECOM arguye que los simples errores en la operativa de las compañías en los que se vean afectados datos personales de sus clientes no determinan, automáticamente, la existencia de una infracción. En relación con esta cuestión debe señalarse que FRANCE TELECOM no ha especificado la naturaleza concreta del error que ha podido afectar a la situación analizada, por lo que la doctrina jurisprudencial invocada no resulta de aplicación, máxime si se tiene en cuenta que no podría entenderse como un error puntual en atención a que los correos electrónicos comerciales se estuvieron enviando durante un período de tiempo superior a los ocho meses (3 de noviembre de 2011 y 27 de julio de 2012). De este modo, la AEPD considera que a la entidad imputada le era exigible otra conducta diferente de la que observó puesto que no adoptó todas las precauciones necesarias en orden a comprobar que la correcta tramitación y actualización de la solicitud de oposición en sus sistemas, lo que hubiera impedido el envío al denunciante de las consiguientes comunicaciones comerciales no consentidas por medios electrónicos. Todo lo expuesto lleva a considerar la existencia del elemento subjetivo de culpabilidad en la conducta de FRANCE TELECOM en el ilícito administrativo imputado. VII A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
19. b)de la LSSI, las infracciones graves podrán ser sancionadas con multa desde 30.001 euros hasta 150.000 euros, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
20. a)La existencia de intencionalidad.
21. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
22. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
23. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
24. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
25. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. En el presente caso, y a los efectos de valoración del principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción a imponer no resulta de aplicación lo dispuesto en los apartados 4 y 5 del artículo 45 de la la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, sino los criterios recogidos en el artículo 40 de la LSSI. Téngase en cuenta que el régimen sancionador que opera para las infracciones a los preceptos contemplados en la LSSI, norma que regula de forma específica las comunicaciones comerciales por vía electrónica, es el régimen de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/17 infracciones y sanciones previsto en el Título VII de la Ley 34/2002, de 11 de julio, el cual no contempla aminorar la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate cuando concurran una serie de supuestos. A mayor abundamiento, dicho criterio se ajusta al principio de tipicidad, habida cuenta que la acción imputada queda subsumida en un tipo descrito y sancionado por la LSSI (principio de legalidad), produciéndose en este caso la concurrencia de todos los elementos integrantes de la conducta descrita en dicha Ley. Por lo tanto, la vulneración de la prohibición de enviar comunicaciones comerciales no solicitadas por correo electrónico no constituye, como alega la imputada, una especificación de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD ni tampoco resultan de aplicación, a efectos sancionadores, al tipo específico de la LSSI las previsiones de la LOPD. En cuanto a la sentencia de 25/02/2013 de la Sala de lo Contenciosoadministrativo, Sección 1ª, de la Audiencia Nacional, Rec. 318/2011 citada, nada dice ésta en relación con la aplicación del artículo 45.5 de la LOPD en un supuesto de infracción grave del artículo 38.3.
26. c)de la LSSI, considerándose, además, por dicha Sala “adecuada y proporcionada” la sanción de 50.000 euros impuesta a la recurrente en relación con la conducta cometida consistente en la vulneración de lo previsto en el artículo 21.2 de la LSSI. Por lo tanto, partiendo de la vinculación y uso habitual por parte de FRANCE TELECOM de los medios de comunicación electrónica con fines publicitarios, causa por la que debe ser especialmente conocedora de las exigencias recogidas en la normativa que regula las comunicaciones comerciales por medios de comunicación electrónica, se estima que en este caso, de conformidad con los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40 de la LSSI, en especial, los relativos a la ausencia de intencionalidad, falta de constancia de que el denunciante haya sufrido perjuicios derivados de la recepción de los citados correos comerciales y ausencia de beneficios obtenidos con motivo de la comisión de la infracción del artículo 21.1 de la LSSI, se estima procedente imponer una sanción de 33.001 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 21.1 de la LSSI, tipificada como grave en el artículo 38.3.
27. c)de la LSSI, una multa de 33.001 euros (Treinta y tres mil un euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
28. b)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. y a Don C.C.C. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/17 restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es