1/13 Procedimiento Nº PS/00400/2014 - RESOLUCIÓN: R/02877/2014 En el procedimiento sancionador PS/00400/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 25/07/2013 tuvo entrada en esta Agencia una denuncia de A.A.A. contra “TELEFONICA MOVISTAR ESPAÑA” por reclamar la deuda de un número de teléfono móvil y un USB que no ha contratado. Indica que los números son ***TEL.1 y ***TEL.2 (USB INTERNET) y que ha sido incluida en ficheros de solvencia patrimonial. Aporta como acreditación de su inclusión en el fichero ASNEF, dos hojas empresas con el logo de EQUIFAX extraídas el 3 y 12/07/2013 en las que figuran sus datos incluidos por “TELEFONICA MOVILES”, por importe de 302,33 € y fecha de alta 25/10/2011. Aporta copia de respuesta a su ejercicio de cancelación de sus datos del fichero EQUIFAX de 3/07/2013 en el que se “confirman sus datos” También aporta copia de denuncia interpuesta el 11/11/2011 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 6 de Paterna precisando los números de teléfono (***TEL.3 y USB de Internet ***TEL.2) y deuda, y que se halla incluida en el fichero ASNEF. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, se efectúan por los Servicios de Inspección las siguientes actuaciones previas, 1) Con fecha 10/10/2013 EQUIFAX IBERICA, SL informa: Respecto del fichero ASNEF: Actualmente no consta información de la denunciante incluida por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación de inclusión emitida a nombre de la afectada, con fecha de emisión 29/10/2011, por un importe de 362,33 €, figurando como entidad informante C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 2/13 “TELEFONICA MOVILES E”.
(35). La dirección es (C/.............1)(no coincide con la de su denuncia. (44, 45).) Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de baja en ASNEF de 29/07/2013. El alta fue de 25/10/2011
(45). Consta que la denunciante ejercitó el derecho de cancelación el 24/07/2013 (80 a 87), si bien también en un ejercicio anterior de 9/07/2013 los datos fueron confirmados. (49, 50). 2) Con fecha 21/05/2014 se solicita a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU información y documentación. No se obtuvo respuesta. TERCERO: Con fecha 7/07/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU por una infracción del artículo 6.1 y otra del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.
- b)y 44.3.
- c)de dicha norma. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la notificación a la denunciante se devolvió por el servicio de Correos por “Ausente reparto” “No retirada”. Mediante escrito de fecha 6/08/2014 la denunciada alega: 1) La contratación de la línea en ***TEL.3 fue dada de alta el 23/07/2009 en prepago a nombre de B.B.B.. Aporta copia de documento “Servicio de Tarjeta Movistar” fechado en 23/03/2009 en el que figura “Registro de tarjeta” una firma de cliente, que se lee “B.B.B.”, un número de DNI que comienza por 4 no similar a la de la denunciante. Aporta copia de un CD en el que se contienen tres archivos sonoros. En el identificado con el número acabado en 110 22, se escucha a una persona que indica: “Bien Dña. B.B.B., estamos a 25/02/2011”. Se trata de una solicitud de migración de prepago a contrato MOVISTAR, de la línea ***TEL.4. La cliente se identifica como B.B.B., con el DNI ***DNI.1- que no coincide con el de la denunciante y si coincide con el del contrato de “Registro de tarjeta”, y, en (C/.............2). Se precisan las condiciones de la migración en cuanto a la oferta de la tarifa. Manifiesta TME sin embargo que el 22/03/2011 se portó la línea a contrato.
(114)En el archivo sonoro 124 54 no se escucha nada. En el archivo acabado en NDH se escucha una conversación en la que una empleada le pasa la llamada a otra operadora, proporcionándole el número ***TEL.
- Esta segunda operadora indica a la primera ¿es A.A.A.? Respondiendo que si, y finaliza –“Pues me puedes pasar al cliente”. Y se identifica como la verificadora del consentimiento verbal con MOVISTAR. El día es el 19/05/
- También se precisa que se trata de solicitud de cancelación verbal, referida a la portabilidad para mantenerse de alta con MOVISTAR. La operadora le lee los datos que tiene, verificando la cliente los mismos asintiendo: nombre y C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 3/13 apellidos A.A.A., titular de la línea ***TEL.4, responde si, DNI ***DNI.1, (coincide con el de la denunciante) fecha portabilidad 19/05/
- 2) Bajo la línea ***TEL.4 se emitieron facturas desde 1/05/2011 a 1/11/
- Las facturas que motivaron la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia ASNEF fueron las de 1/06 y 1/07/2011 por 147,53 y 214.80 €. Dispone en sus sistemas de la línea ***TEL.4 como titular A.A.A. con la cuenta bancaria asociada de BBVA acabada en 26 (120, 123). 3) Añaden que la línea ***TEL.2 es una línea asociada a una tarjeta de datos según pedido de 28/03/2011 y entregado el 5/04/
- No reseña como fue solicitada ni aporta copia e contrato sobre la petición. Esta línea refleja el impago de 22,42 € de la factura de 1/08/2012, y emitidas desde 1/05/2011 a 1/11/2012, abonadas en la cuenta bancaria 0182 acabada en 29 que consta como fecha de alta 7/04/2011 (folio 127). En teléfono de contacto proporcionado figura el ***TEL.
- Aporta copia del albarán de entrega con los datos precumplimentados de la denunciante y un recibí con una firma disimilara a la del DNI de la denunciante, sin que acredite que esa sea la firma de la denunciante. En sus sistemas se ven las facturas emitidas desde 1/05/2011 a 1/11/2012 y los importes, precisando que se abonó la de 1/05/2011 en Oficina de Correos. QUINTO: Con fecha 9/10/2014 se inicia el periodo probatorio, incorporando las dimanantes de las actuaciones previas, y alegaciones. Además, se decide practicar: 3) A Banco Bilbao Vizcaya (BBVA), sobre la cuenta bancaria ***CCC.1, persona/s titulares de la cuenta, al estar relacionada con los datos.(esta cuenta figura en folio 120, asociada a datos de denunciante) Con fecha de entrada 28/10/2014 informa que la titular es B.B.B., junto con su NIF. 4) A denunciante si conoce a alguna persona llamada B.B.B.. 5) A denunciante si es de su titularidad la cuenta Bilbao Vizcaya (BBVA), sobre la cuenta bancaria ***CCC.
- La denunciante no acudió a retirar el envió a la Oficina de Correos tras serle comunicado en su domicilio y dejado aviso. A denunciada, indique el motivo por el que la solicitud de migración de prepago a contrato de la línea número ***TEL.4, de 25/02/2011 no se llegó a ejecutar, y si que se ejecuta la de 22/03/2011, motivo por el que no aportan copia de grabación de esta solicitud de cambio operada el 22/03/
- Indiquen el número de cuenta bancaria facilitado para la línea de prepago a contrato a nombre de B.B.B., tanto en fecha 25/02 como en 22/03/
- C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 4/13 Con fecha 21/10/2014 contesta que se aportó la grabación de 25/02/2011 pero que por el tiempo transcurrido no puede conocer los motivos por los que no se llevó a efecto. Manifiesta que tal vez se denegase la solicitud al constar en la entidad una deuda anterior vinculada al NIF de la solicitante por un número de abonado distinto y sin cuenta bancaria asociada, ya que la forma de pago era ventanilla bancaria. Además en prepago no se solicita entidad bancaria. El registro a nombre de B.B.B. de la línea ***TEL.4 efectuado el 23/03/2009 responde como usuaria, a lo establecido en la Ley 25/2007, ya que la línea llevaba en servicio en MOVISTAR en la modalidad prepago desde 29/04/2008 procedente de portabilidad receptora de YOIGO. Se limita al registro de comprador de la tarjeta prepago y la numeración de la tarjeta SIM o ICC asociada a la misma. Manifiesta que si bien aportó la grabación de 22/03/2011, debido a un error no contienen ninguna información pero en sus sistemas consta en esa fecha el alta de línea con el NIF de la denunciante. La facturación de la línea acabada en 484 en modalidad de contrato y a nombre de A.A.A., se mantiene desde la primera factura emitida el 1/05/
- 6) A denunciada atendiendo la historia de la línea ***TEL.4 que migra de prepago a contrato con titularidad B.B.B., según contrato: 1 Porque dicen que el alta de dicha línea en contrato es de 22/03/2011 (se entiende que sigue a nombre de B.B.B.?) ¿Dónde está la pantalla/s adjuntas en la que se ve dicha manifestación?. A continuación precisan que la titular de la línea identificada como A.A.A. acepta una oferta comercial vinculada a la cancelación de portabilidad de la referida línea a la operadora ORANGE de 19/05/2011 (si la titular de la línea no había cambiado como indican que era A.A.A.) como es posible que otra persona, A.A.A., pueda ejercer la cancelación? ¿Fecha en que en dicha línea se produce el alta de A.A.A.? ¿Motivo por el que el segundo archivo sonoro no se escucha nada?. Indica que los datos de la identificación fiscal en una línea prepago tiene el objeto de cumplir con las obligaciones impuestas por la referida Ley de Conservación de Datos sin que para el operador exista constancia de quien es el usuario real de la numeración. La migración de la línea en litigio se lleva a cabo el 22/03/2011 y no el 22/02/2011 constando como titular A.A.A. que es el NIF identificado en sus sistemas. A pesar de la incidencia en los procesos que afectó a la grabación de la migración a contrato de la línea, TME considera que la grabación de la solicitud de la cancelación de la portabilidad aportada viene a confirmar la presunción de veracidad de la contratación por parte de la denunciante 7) A denunciada se manda folio 117 sobre el mismo se solicita detalle que papel desempeña C.C.C., y porque en alta portada a nombre de A.A.A. figura después alta cancelada. Precisa que ese folio refleja los movimientos de exportación de línea junto con las fechas en que se produjeron y el nombre asociado al proceso de portabilidad. Manifiesta que los datos asociados a la línea mientras estuvo a nombre de C.C.C. son coincidentes con los datos bancarios confirmados por A.A.A. para el abono de las mismas según grabación aportada, ***CCC.1, aporta pantalla de dichos datos asociados a C.C.C. y de A.A.A.. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 5/13 También el domicilio de C.C.C. coincide con el proporcionado por B.B.B. en la grabación de 25/02/2011 y coincide con el domicilio informado por A.A.A. para el envío de las facturas. C.C.C. dejó impagadas las facturas 1/06 y 1/07/2009 por importe de 186, 98 euros y 321, 59 respectivamente (esta última lleva compromiso de permanencia por entrega de terminal gratuito). SEXTO: Pese a ser devuelta la carta conteniendo las pruebas enviadas a A.A.A., con fecha 3/11/2014, sobre las 13 horas, 13 y 15, el Instructor marca la línea telefónica que de la denunciante figura en la caratula de su denuncia en dos ocasiones, sin recibir respuesta. Al poco tiempo se recibe entrada de llamada en el que una mujer manifiesta que la he llamado, y entonces me identifico como el tramitador de un expediente en esta Agencia y le manifiesto que es en relación a la interpuesta por A.A.A. en esta Agencia, y ella dice que no es A.A.A., que es su hermana, le pregunto cómo se llama y responde que B.B.B.. Le informo que le voy a enviar de nuevo la petición de información por correo certificado. Con la misma fecha se reitera la petición a la denunciante de: 1) Si conoce a alguna persona llamada B.B.B., ya que aparece como titular de la línea objeto de su denuncia en un periodo. En idéntico sentido si conoce a C.C.C. que también ha figurado como titular de dicha línea. Se remite folio 117 enviado por la denunciada (en que aparecen los distintos titulares). 2) En caso de que la respuesta sea positiva que informen de lo acontecido con el alta de dicha línea, ya que el número de cuenta bancaria que figura asociado a la línea es el de B.B.B. 3) Se le adjuntó para su conocimiento, por no haberlo recogido, copia del acuerdo de inicio. La denunciante trascurrido el plazo no contestó a la petición. SÉPTIMO: Con fecha 21/11/2014 se emitió propuesta de resolución con el literal: “PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se declare el ARCHIVO de la infracción imputada a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. por el artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el 44.3.c) de dicha LOPD. SEGUNDO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione con 40.001 euros a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el 44.3.b) de dicha LOPD.” C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 6/13 OCTAVO: Con fecha 10/12/2014 la denunciada formula las siguientes alegaciones. a) Respecto a la infracción del artículo 6.1 en la línea asociada a una tarjeta de datos, la ***TEL.2, existe un pedido generado el 28/03/2011 entregado el 5/04/2011, aunque en el alabaran figure 4/04/
- El pedido se intentó entregar el 1/04/2011 pero se anuló por ausente, manteniendo conversación telefónica el 4/04/2011 con la denunciante y se confirmó la entrega para el día siguiente. El contacto para la activación de la tarifa plana mini de datos se produjo el 7/04/
- El pedido llegó al domicilio y lo entrega el mensajero tras la comprobación del DNI de la persona a la que se entrega el paquete. La firma que figura se realiza sobre una PDA que sujeta el mensajero en sus manos, de ahí la poca precisión de la misma. Además, figura el número de contacto para incidencias ***TEL.4 coincidente con el que la Agencia ha confirmado titularidad de la denunciante. b) El 7/04/2011 se activa la tarifa plana “Mini Datos”. Se emitieron facturas desde 1/05/2011 a 1/11/2012, abonadas casi todas ellas por domiciliación bancaria excepto la primera de 7,38 que se abonó en una Oficina de Correos, quedando pendiente de pago la de 8/
- Aporta copia de impresión de sus sistemas de “Consulta historia factura” en la que la número 28- acabada en 7792 figura 31/05/2011 Rehabilitada pago Correos”. Ello hacia suponer que los datos obtenidos en el momento de la contratación eran veraces y aportados por la denunciante. Consideran que el consentimiento inequívoco se desprende del pago de las facturas. Cita ejemplos de la SAN de 12/01/2012 y 4/11/2011 en la que se menciona que se pagaron facturas por la denunciante, o se abonaron en la cuenta titularidad del denunciante no cuadrando con el presente caso en que la cuenta no es titularidad de la denunciante y por tanto no se han abonado por la misma. c) Solicita el archivo de la infracción del 6.1 de la LOPD al no existir certeza de la infracción ni prueba de cargo que desvirtue la presunción de inocencia. HECHOS PROBADOS
- La denunciante denuncia que el 23/09/2011 recibió una llamada telefónica de la empresa gestora de cobros de MOVISTAR reclamándole facturas por importe de 362,65 € de junio y julio de la línea ***TEL.4 y otras por importe de 98,13 € de un USB de INTERNET identificado como línea ***TEL.2, manifestando que no ha hecho ningún contrato con la citada entidad (1 a 3).
- La denunciante interpuso el 11/11/2011 en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 6 de Paterna denuncia los mismo que ante esta Agencia, precisando los números de teléfono (***TEL.3 y USB de Internet ***TEL.2) y deuda, se halla incluida en el fichero ASNEF, hallándose gestionando una hipoteca, habiéndose puesto en contacto con MOVISTAR (3-4). C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 7/13
- Los datos de la denunciante aparecen incluidos en el fichero ASNEF por parte de TELEFONICA MOVILES por impago de 362, 33 €, desde 25/10/2011 hasta 29/07/2013 (10, 35, 42, 45,48, 49, 50). La denunciante cursó ante dicho fichero el derecho de cancelación, que VODAFONE mantuvo según escrito de 16/07/2013 (16, 49) accediendo sin embargo en escrito de ejercicio de cancelación de 29/07/2013 (54, 58).
- En los sistemas de la denunciada los datos de la denunciante aparecen asociados a la línea ***TEL.4 desde 22/03/2011, si bien la denunciada no dispone de la grabación ni de contrato del alta, aportando una grabación sonora en CD audio. Dicha grabación se refiere a una cancelación de portabilidad de la línea ***TEL.4, archivo del CD identificado como NEOJ.. (168-169). De la conversación se infiere directamente que la verificadora del consentimiento verbal confirma el 19/05/2011 los datos de que dispone, que coinciden con los de la denunciante, manifestando la cliente que es ella, A.A.A., estando de acuerdo en el DNI y declarando que es titular de la línea y conforme con cancelar la portabilidad y mantenerse de alta con MOVISTAR (114, 115m CD: 168, 169). En los sistemas de la denunciada figura asociada la cuenta BBVA acabada en 26, que según acredita BBVA es titularidad de B.B.B. (199, 200, 210) cuenta en la que aparecen domiciliadas las facturas de esta línea.
- Antes del 22/03/2011, la línea ***TEL.4 figuraba en modalidad prepago a nombre de la hermana de la denunciante B.B.B. (113, 114, 194, 195). Con fecha 22/03/2011 figura anotado en los sistemas de la denunciada. la línea ***TEL.4 asociada a nombre y apellidos de la denunciante como “identificación fiscal”, que según manifiesta la denunciada, a efectos de la Ley de Conservación de Datos 25/2007 de 18/10 obliga a identificar al comprador de la tarjeta prepago.
- Por la línea ***TEL.4 la denunciada comenzó a emitir facturas el 1/05/2011 hasta 1/08/2011 (120, 123), quedando por abonar la de 1/06 y 1/07/2011 por 147,53 y 214,80 € que suman 362,33 € (131, 135 a 138)
- Adicionalmente, consta la denunciante como titular de un pincho USB línea ***TEL.2 que es una “Tarjeta de Datos” solicitado el 28/03/2011, y entregado según las manifestaciones de la denunciada el 5/04/2011 habiéndose puesto en contacto telefónico, según la denunciada, con la línea de contacto ***TEL.4 (figura anotado en sus sistemas) con la denunciante, por haberse encontrado ausente el 1/04/
- (123-125, 230-231). Para su abono figura la cuenta bancaria BBVA acabada en 29 asociada en los sistemas de TME a A.A.A.
(127)emitiéndose facturas desde 1/05/2011 a 1/11/2012, figurando abonadas en la cuenta bancaria excepto la de 1/08/2012 de 22,42 € (129 a 131, 139 a 155, 232-233). En la entrega del albarán de entrega figuran los datos de la denunciante precumplimentados y una firma. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 8/13 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TME el tratamiento sin consentimiento de los datos personales de la denunciante. El artículo 6.1 y 2 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. La Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 9/13 de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular” En el presente caso la denunciante niega haber contratado con Telefónica el alta de las dos líneas móviles. La Sentencia de la Audiencia Nacional, de 31/05/2006, Recurso 539/2004, en su Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”, y continúa, ”Resulta, por tanto, que tal empresa demandante no sólo no ha aportado ningún elemento probatorio que acredite la celebración telefónica del contrato, sino que tampoco ha acreditado el cumplimiento de las garantías y cautelas que determinan las normas descritas”. Se acredita que la denunciada ha tratado los datos del DNI de la denunciante al tratarlos, emitiendo facturas y asociándolos al alta de las dos líneas que se corresponden con sus datos. Al respecto, debe precisarse que la Circular 1/2009, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, por la que se introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en la contratación de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas, así como en las solicitudes de conservación de numeración, cuyo objeto es implementar la tramitación de solicitudes de contratación de servicios mayoristas regulados de comunicaciones fijas, así como de portabilidad, a partir de la manifestación de un consentimiento verbal por parte del abonado, resulta aplicable a la solicitud de cancelación de la portabilidad móvil que nos ocupa por tratarse de ella en el expediente. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 10/13 Esta Circular habilita otra posibilidad de consentimiento, añadida a la vigente (solicitud previo consentimiento escrito del abonado), que aportará más agilidad a la tramitación, y ello debido a la inmediatez que se deriva de utilizar un consentimiento verbal entre ausentes (contratantes a distancia). Asimismo, se traslada a esta tramitación -surgida a partir de un consentimiento verbal del abonado- los requisitos de identidad recogidos hasta ahora para la tramitación de solicitudes previo consentimiento escrito del abonado y, además, se añade la presencia de un tercero independiente que verificará de forma objetiva la existencia de tal consentimiento en las condiciones requeridas. La Circular impone en su apartado tercero la verificación por un tercero de la prestación del consentimiento. De modo que para que el operador beneficiario pueda iniciar la tramitación de una solicitud con consentimiento verbal del abonado, se deberá acreditar la existencia de dicho consentimiento verbal por una entidad independiente verificadora. Así mismo, por lo que respecta a las exigencias formales de la prestación verbal del consentimiento se exige en el Anexo I que en la tramitación de solicitudes de portabilidad móvil se cumplan, entre otros, los siguientes requisitos: 1. Se informará al cliente de que la conversación se está grabando y se le preguntará si está de acuerdo con que la conversación sea grabada. 2. El verificador indicará la fecha (día, mes, año y hora) en que tiene lugar la conversación. 3. El verificador informará al abonado del código identificativo de la solicitud. 4. Se solicitará al cliente que aporte o confirme la siguiente información: nombre del titular de la línea o denominación de la entidad titular y nombre del apoderado, si es el titular de la línea o el apoderado de la empresa (la respuesta tiene que ser afirmativa, de otro modo la verificación es negativa), NIF / CIF, dirección/ domicilio social, numeración a portar, operador beneficiario, operador donante, y momento deseado para portar (día, mes y año en el que el abonado desea se lleve a cabo la portabilidad tal y como recoja la normativa vigente en ese momento). Cumplidos estos requisitos, se considera que la diligencia que resulta exigible a la denunciada en la recogida del consentimiento del titular de los datos personales que hubiere de tratar con motivo de la contratación de servicios de telefonía móvil, a los que resultara de aplicación dicha circular por proceder de la portabilidad de telefonía móvil, comprende el deber de cumplir con las exigencias impuestas en la misma, que no hacen sino garantizar la existencia del referido consentimiento en relación con la citada portabilidad y, por ende, con el tratamiento de los datos personales del titular de la líneas telefónicas inherente a la tramitación de la portabilidad y a la contratación de los servicios de telefonía. En tales circunstancias, el tratamiento por la Compañía denunciada de los datos personales de la denunciante, mediante su incorporación a sus ficheros, asociados a facturas por servicios no contratados por ella, que posteriormente fueron comunicados para su inclusión el fichero de solvencia patrimonial y crédito, no constituye la infracción expresada. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 11/13 La grabación de la línea ***TEL.4 refleja que la denunciante es la titular de la línea como asiente en el audio, constando también la línea y que cancela una portabilidad que estaba en marcha, para permanecer en TME. A tal efecto, hemos de traer a colación, la SAN 29-04-2010 “La cuestión no es dilucidar si la recurrente trató los datos de carácter personal de la denunciante sin su consentimiento, como si empleo o no una diligencia razonable a la hora de tratar de identificar a la persona con quien suscribió el contrato de financiación”. La jurisprudencia ha venido exigiendo a aquellas entidades que asuman en su devenir, un constante tratamiento de datos de clientes y terceros, que en la gestión de los mismos, acrediten el cumplimiento de un adecuado nivel de diligencia, debido a las cada vez mayor casuística en cuanto al fraude en la utilización de los datos personales. Así, La Audiencia Nacional señala en su Sentencia de 19 de enero de 2005, “el debate debe centrarse en el principio de culpabilidad, y más en concreto, en el deber de diligencia exigible a (…) en el cumplimiento de las obligaciones de la LOPD, y no tanto en la existencia misma de la contratación fraudulenta sino el grado de diligencia desplegado por la recurrente en su obligada comprobación de la exactitud del dato”. De acuerdo a estos criterios, respecto de la línea ***TEL.4 se puede entender que TME empleó una razonable diligencia, ya que adoptó las medidas necesarias para identificar a la persona que realizaba la contratación por cuanto aporta grabación de voz de la portabilidad y contratación de la línea, así como verificación por tercera entidad aneja a TME. Así, cabe deducir que en base a la apariencia de consentimiento, cabe también predicar lo mismo sobre la inclusión de los datos de la denunciante en el fichero de solvencia pues la deuda procede de esta línea. Por todo lo cual, se ha de concluir, que tras el análisis de los hechos denunciados y de las actuaciones de investigación llevadas a cabo por esta Agencia, no se han acreditado elementos probatorios que permitan atribuir a TME la vulneración de la normativa en materia de protección de datos respecto de la línea ***TEL.4 . Pese que de la otra línea, ***TEL.2 sobre la que se trataron los datos de la denunciante no se aporta copia de contrato, existen varias circunstancias que permiten considerar que se prestó el consentimiento sobre la misma debido a varias circunstancias:
- a)La línea de la denunciante acabada en 84 sobre la que ella misma indicaba que era titular en el CD que aportó la denunciada, aparecía como teléfono de contacto en la entrega de la línea de Datos-USB. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 12/13
- b)La denunciada señala que recibió la solicitud del USB y así figura en sus sistemas, el 28/03/2011 y aparece anotado en sus sistemas el contacto telefónico el 4/04/2011 con el número de la denunciante, concertando la entrega para el día siguiente.
- c)Se produjo la emisión de 17 facturas mensuales, de las cuales se abonaron en cuenta 15. Estos elementos permiten concluir indiciariamente que se prestó el consentimiento para la contratación de dicha línea, por lo que también se archiva. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR el ARCHIVO de la infracción imputada a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- b)de dicha LOPD. SEGUNDO: DECLARAR el ARCHIVO de la infracción imputada a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA SAU, por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha LOPD. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. y a A.A.A.. CUARTO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 13/13 recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es