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PS-00400-2016

1/12 Procedimiento Nº PS/00400/2016 RESOLUCIÓN: R/02696/2016 En el procedimiento sancionador PS/00400/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad XFERA MÓVILES, S.A. (en la actualidad MAS MOVIL TELECOM 3.0, S.A.), vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 07/10/2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara que XFERA MÓVILES, S.A. (en lo sucesivo XFERA), ha requerido el pago de un importe de 128,86€ cuando no tiene contratado ningún servicio con la entidad. El afectado aporta copia de un Laudo Arbitral de fecha 06/03/2012 en el que se estima parcialmente su reclamación y del requerimiento de pago de fecha 28/05/2015 realizado por ISGF Informes Comerciales, S.L. (en lo sucesivo ISGF), en nombre de XFERA. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad ISGF y XFERA: - Los representantes de XFERA aportan copia de una grabación de fecha 15/09/2011. Se escucha la citada grabación y se verifica que en la misma se facilitan los datos del denunciante y se solicita la portabilidad de la línea ***TEL.1. Se consulta en el sistema de información la información registrada como consecuencia del Laudo Arbitral de fecha 06/03/2012, verificándose que consta un registro donde se ha anotado la siguiente información: “corte incorrecto cliente no conforme con el bloqueo de su línea/ pide devolución de las facturas que se han emitido desde que tiene el bloqueo” En el mismo registro consta que el bloqueo se realizó como consecuencia de “comprobaciones bancarias negativas” “se le ha pedido documentación que no se ha recibido”. También consta que en fecha 16/03/2012 se recibe un Laudo Arbitral, habiendo reflejado en el sistema: “Entra LAUDO en el que se acuerda ESTIMAR PARCIALMENTE la reclamación del cliente. Hay que anularle el contrato para poder darse de baja sin penalización. Y anular las facturas pendientes tras la restricción de la línea”. A la vista de esta información los representantes de la entidad indican que la interpretación que se realizó del el Laudo que estima parcialmente la reclamación fue:  Anular la facturación hasta el día 16/03/2012.  La anulación del contrato se interpretó como eliminar el compromiso de permanencia para evitar que el reclamante perdiera el número de teléfono y pudiera portarlo a otra entidad si le interesaba. En caso de haberle dado de baja el número habría quedado reservado durante un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 mes y posteriormente habría podido ser asignado a otro cliente.  Al anular las facturas pendientes de pago, la línea se activó nuevamente y el cliente tuvo posibilidad de utilizar el servicio contratado, generándose nuevas facturas. Se accede al sistema de facturación verificándose que constan tres facturas de fechas 01/12/2011, 01/01/2012 y 01/02/2012 que han sido anuladas en fecha 16/03/2012, según indican los representantes de la entidad, en cumplimiento del Laudo Arbitral. Se accede al fichero que refleja las reclamaciones de deuda realizadas al reclamante, verificándose que en fecha 24/01/2012 se inició la reclamación de las facturas pendientes hasta el momento.  En fecha 01/02/2012 se refleja que hay una reclamación en trámite y se paralizan las acciones de recobro.  En fecha 17/03/2012 figura que la deuda se encuentra al corriente de pago.  En fechas 24/03/2012, 24/04/2012, 23/07/2012 consta que se va incrementando nuevamente la deuda del cliente figurando un importe final de 128,86 €.  En fecha 23/05/2015 se inicia la recuperación de la deuda con una entidad externa. Se consultan las restricciones aplicadas a la línea ***TEL.1 verificándose que el 17/03/2012 se anula una restricción. Los representantes de la entidad informan que esta acción se efectuó como consecuencia de la recepción del laudo y de la anulación de la deuda, pudiendo el cliente utilizar los servicios que había contratado con la entidad. En fecha 24/03/2012 se activa nuevamente la restricción para esta línea, A la vista de esta información, los representantes de la entidad indican que es consecuencia del impago de la primera factura de fecha 01/03/2012 que se generó tras activar nuevamente el servicio. Se consulta la fecha en que se dio de baja la línea ***TEL.1 verificándose que el 25/04/2012 el cliente realizó la portabilidad a otro operador. A la vista de esta información los representantes de la entidad manifiestan que el afectado estaba interesado en mantener el número ya que lo portó a otro operador. Si se hubiera dado de baja al recibir el Laudo Arbitral se habría perdido el número. Por tanto consideran que al haberse estimado parcialmente la reclamación, la anulación del contrato implica anulación del compromiso de permanencia para permitir la portabilidad sin penalización, que el interesado realizó transcurridos varios meses, generando facturas en este periodo. TERCERO: Con fecha 13/09/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a XFERA por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, mediante e-mail de fecha 28/09/2016, la representación de XFERA solicitó copia del expediente y personada en la AEPD le fue entregada copia el 30/09/2016; en escrito de 03/10/2016 solicitó ampliación del plazo y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 copia de los folios 26 a 37 del expediente al no constarle en la entrega realizada, siéndole remitidos los mismos y ampliando el plazo de alegaciones mediante escrito de la misma fecha. La representación de la entidad presentó escrito de alegaciones el 18/10/2016, formulando, en síntesis, las siguientes: la aplicación del artículo 45.5.
  2. d)por reconocimiento voluntario de la responsabilidad y el 45.5.
  3. e)como consecuencia de la compra de XFERA por MAS MOVIL; también la concurrencia de otras atenuantes previstas en la LOPD, por lo que solicitaba se aplicara la escala relativa a las infracciones leves ponderando la sanción debido a la concurrencia de las atenuantes alegadas. QUINTO: En fecha 21/10/2016 se inició un periodo de práctica de pruebas acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por la denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/07914/2015. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por XFERA. SEXTO: En fecha 28/11/2016, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a XFERA por infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. c)de dicha norma, con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de XFERA mediante escrito de fecha 23/12/2016 solicitó ampliación del plazo para contestar. En fecha 11/01/2017, XFERA presento escrito de alegaciones reiterando las formuladas con anterioridad y, además, que se aplique el artículo 45.5.
  5. e)de la LOPD y otras atenuantes del artículo 45.4 de la misma norma. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 07/10/2015 el denunciante presentó escrito en esta Agencia manifestando que le están reclamando una deuda de XFERA cuando nunca tuvo contrato con la citada empresa; presentada reclamación en solicitud de arbitraje se dictó laudo atendiéndose sus pretensiones (folio1). SEGUNDO. Constan aportado el DNI del denunciante nº ***DNI.1 (folio 2). TERCERO. Consta acreditado requerimiento de pargo de fecha 28/05/2015, remitido al denunciante por la empresa ISGF en el que se le informa de la deuda contraída con XFERA por importe de 128,86 euros intimándole a su pago ya que en casos contrario iniciarían procedimiento monitorio; Asimismo le informan de la posibilidad de inclusión en ficheros de morosos (folio 11). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 CUARTO. Consta que el denunciante presentó solicitud de arbitraje ante la JJAA de Consumo de Aragón, manifestando que después de formalizar el contrato le dieron de baja por falta de documentos no habiendo tenido nunca línea si bien le seguían mandando facturas; al no comparecer XFERA se dictó laudo el 06/03/2012 estimando parcialmente la reclamación por entender que se había formalizado sin el consentimiento expreso del denunciante debiendo XFERA anular el contrato objeto de reclamación sin coste, ni penalización alguna y anular asimismo las facturas pendientes de pago al no haber disfrutado el reclamante del servicio contratado al habérsele restringido las llamadas salientes y el acceso a Internet (folios 4, 5). QUINTO. Consta Acta de Inspección E/007914/2015-I/1 realizada en la sede de XFERA el 27/01/2016 en la que se señala: (…) 1. Los inspectores actuantes solicitan el acceso al sistema de información de la entidad denominado “Newton” donde realizan las siguientes comprobaciones: 1.1. Los representantes de Xfera Móviles aportan copia de una grabación de fecha 15 de septiembre de 2011. Se escucha la citada grabación y se verifica que en la misma se facilitan los datos del denunciante con DNI …y se solicita la portabilidad de la línea ***TEL.1. (…) 1.2. Se consulta en el sistema de información la información registrada como consecuencia del Laudo Arbitral de fecha 6 de marzo de 2012, verificándose que consta un registro donde se ha anotado la siguiente información: “corte incorrecto cliente no conforme con el bloqueo de su línea/ pide devolución de las facturas que se han emitido desde que tiene el bloqueo” En el mismo registro consta que el bloqueo se realizó como consecuencia de “comprobaciones bancarias negativas” “se le ha pedido documentación que no se ha recibido”. También consta que en fecha 16 de marzo de 2012 se recibe un Laudo Arbitral, habiendo reflejado en el sistema: “Entra LAUDO en el que se acuerda ESTIMAR PARCIALMENTE la reclamación del cliente. Hay que anularle el contrato para poder darse de baja sin penalización. Y anular las facturas pendientes tras la restricción de la línea”. A la vista de esta información los representantes de la entidad indican que la interpretación que se realizó del el Laudo que estima parcialmente la reclamación fue: • Anular la facturación hasta el día 16 de marzo de 2012. • La anulación del contrato se interpretó como eliminar el compromiso de permanencia para evitar que el reclamante perdiera el número de teléfono y pudiera portarlo a otra entidad si le interesaba. En caso de haberle dado de baja el número habría quedado reservado durante un mes y posteriormente habría podido ser asignado a otro cliente. • Al anular las facturas pendientes de pago, la línea se activó nuevamente y el cliente tuvo posibilidad de utilizar el servicio contratado, generándose nuevas facturas. Se adjunta como Doc 2 impresiones de pantalla de la gestión de la incidencia del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 Laudo Arbitral y de los documentos que se remitieron a la Junta Arbitral de Consumo. 1.3. Se accede al sistema de facturación verificándose que constan tres facturas de fechas 01/12/2011, 01/01/2012 y 01/02/2012 que han sido anuladas en fecha 16/03/2012, según indican los representantes de la entidad, en cumplimiento del Laudo Arbitral. (…) 1.4. Se accede al fichero que refleja las reclamaciones de deuda realizadas al reclamante, verificándose que en fecha 24/01/2012 se inició la reclamación de las facturas pendientes hasta el momento. En fecha 01/02/2012 se refleja que hay una reclamación en trámite y se paralizan las acciones de recobro. En fecha 17/03/2012 figura que la deuda se encuentra al corriente de pago. En fechas 24/03/2012, 24/04/2012, 23/07/2012 consta que se va incrementando nuevamente la deuda del cliente figurando un importe final de 128,86 €. En fecha 23/05/2015 se inicia la recuperación de la deuda con una entidad externa. (…) 1.5. Se consultan las restricciones aplicadas a la línea ***TEL.1 verificándose que el 17/03/2012 se anula una restricción. Los representantes de la entidad informan que esta acción se efectuó como consecuencia de la recepción del laudo y de la anulación de la deuda, pudiendo el cliente utilizar los servicios que había contratado con la entidad. En fecha 24/03/2012 se activa nuevamente la restricción para esta línea, A la vista de esta información, los representantes de la entidad indican que es consecuencia del impago de la primera factura de fecha 01/03/2012 que se generó tras activar nuevamente el servicio. Se adjunta como Doc. 5 impresión de pantalla con las verificaciones realizadas. 1.6. Se consulta la fecha en que se dio de baja la línea ***TEL.1 verificándose que el 25/04/2012 el cliente realizó la portabilidad a otro operador. A la vista de esta información los representantes de la entidad manifiestan que el afectado estaba interesado en mantener el número ya que lo portó a otro operador. Si se hubiera dado de baja al recibir el Laudo Arbitral se habría perdido el número. Por tanto consideran que al haberse estimado parcialmente la reclamación, la anulación del contrato implica anulación del compromiso de permanencia para permitir la portabilidad sin penalización, que el interesado realizó transcurridos varios meses, generando facturas en este periodo. 2. Los inspectores de la Agencia recaban la documentación relacionada en la presente acta, que es entregada de forma voluntaria por los representantes de Xfera Móviles S.A. (…) (folios 26 a 28). SEXTO. XFERA en escrito de 18/10/2016 ha reconocido voluntariamente su responsabilidad en los hechos acaecidos, señalando que "…, mi mandante expresa en este acto su responsabilidad por haber efectuado la reclamación de las facturas impagadas, a pesar del laudo arbitral de fecha 6 de marzo de 2012. De esta forma, XFERA reconoce voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1999, de 4 de agosto por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora…” (folios 55 a 59). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  6. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a XFERA en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: "Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado". La obligación establecida en el artículo ut supra impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. III En el presente caso, consta acreditado que XFERA ha tratado los datos del denunciante de manera inexacta y sin que respondiera con veracidad a su situación actual (en aquel momento), en relación con el contrato relativo a la línea de telefonía móvil asociada al número ***TEL.1, contrato que había sido anulado en virtud del laudo arbitral dictado por la JJAA de Aragón. De la documentación aportada al expediente se desprende que los datos personales del denunciante fueron comunicados por XFERA a ISGF empresa dedicada a gestionar impagados, quien le remitió un requerimiento de pago previo a la inclusión en ficheros de morosos por una deuda impagada contraída con XFERA por importe de 128,86 euros e intimándole a su pago, pues en caso contrario iniciaría procedimiento judicial con igual pretensión; deuda que no era cierta, vencida ni exigible, pues el denunciante no mantenía relación contractual con la entidad. Hay que señalar que en fecha 06/03/2012, la JJAA de Consumo de Aragón había dictado laudo por el que se estimaba parcialmente la reclamación del denunciante, obligando a la operadora de telefonía a anular el contrato suscrito con el mismo sin coste ni penalización alguna por entender que se había formalizado sin su consentimiento expreso y anular asimismo las facturas pendientes de pago por no haber podido disfrutar el denunciante del servicio contratado al habérsele restringido las llamadas salientes y el acceso a internet. Sin embargo, si bien es cierto que a la recepción del laudo la deuda es anulada encontrándose al corriente de pago en fecha 17/03/2012, no es menos cierto que posteriormente, como consecuencia de la activación de la línea de telefonía al anularse la restricción que existía sobre la misma, se generan nuevas facturas provocando una nueva deuda del cliente que a fecha 23/07/2012 alcanza un importe de 128,86 € e iniciándose en fecha 23/05/2015 la recuperación de la misma a través de una entidad externa gestora de impagados. XFERA como acreedor e informante de dichos datos debió extremar su diligencia y responsabilidad en el momento de facilitar una información de esa naturaleza, tal y como exige el artículo 4 de la LOPD; es decir, XFERA debió haberse asegurado que los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 datos de carácter personal eran exactos y respondían con veracidad a la situación del afectado. En consecuencia, los hechos relatados son contrarios al principio de calidad de dato consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD. La Audiencia Nacional, en Sentencia de fecha 16/01/2008, manifestaba: “Pues bien, la conducta que configura el ilícito administrativo aplicado en este caso –artículo 44.3.
  7. d)citado- requiere la existencia de culpa, que se concreta, por lo que ahora interesa, en la falta de diligencia observada por la entidad recurrente para asegurarse de que los datos personales que iba a tratar no cumplían con los requisitos legalmente impuestos, si tenemos en cuenta que la actividad de la recurrente, por su propia naturaleza, ha de tener un cumplido conocimiento, y un escrupuloso respeto, de las normas en materia de protección de datos cuando en su actividad ordinaria se produce un manejo masivo de los mismos. Y es esta falta diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la naturaleza de los datos personales a los que se tiene acceso es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de proceder al tratamiento de los mismos, pues se trata de la salvaguarda de un derecho fundamental, el derecho a la protección de los datos previstos en l. Artículo 18.4 de la Constitución.” Por tanto, de conformidad con el artículo 4.3 de la LOPD, correspondía a XFERA adoptar las medidas necesarias para que la situación acaecida no se produjera. Este comportamiento supone una vulneración del principio de calidad de datos, consagrado en el artículo 4.3 de la LOPD, de la que XFERA debe responder por ser responsable de la veracidad y exactitud los datos que sujetos a su tratamiento. IV El “tratamiento” de datos personales exige que se lleve a cabo de conformidad con los principios de “calidad de los datos”, es decir, que los datos tratados han de ser “exactos y puestos al día”, requisitos que no se han cumplido en el caso analizado. En este sentido, la Audiencia Nacional ha declarado en numerosas sentencias, entre otras la de fecha 13/03/2009, que señala: “El principio de calidad del dato, como esta Sala ha reiterado en numerosísimas ocasiones, se infringe no solo cuando se facilitan los datos erróneos a un fichero que presta información a terceros sobre el incumplimiento de obligaciones dinerarias (Art. 4.3 LOPD en relación con el artículo 29 de la misma) sino también cuando los datos existentes en los propios ficheros de la entidad acreedora son inexactos y no actuales. La resolución de la Agencia impugnada, en su fundamentación jurídica, considera que ha quedado acreditado que Jazztel giró facturas correspondientes a un número de teléfono por unos servicios que, si bien se habían solicitado por el denunciante, no se habían prestado por la operadora. Los datos personales referidos al denunciante que figuraban en sus ficheros dejan de ser exactos en el momento en que figuran en ellos datos de servicios no prestados e importes no debidos realmente. Después de advertirlo, siguieron siendo inexactos los datos reclamándole el pago de facturas por ese servicio no prestado. Y esos datos inexactos son comunicados a la empresa de impagados para que realice su actuación”. Por lo tanto, ha quedado acreditado que el tratamiento de los datos inexactos del denunciante realizado por parte del ORANGE, no respondía con veracidad a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 situación de aquella, incurriendo por ello en una vulneración del principio de calidad de datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  8. c)de la citada Ley Orgánica V El artículo 44.3.
  9. c)de la LOPD considera infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. XFERA ha incurrido en la infracción grave descrita al tratar datos inexactos y no veraces de la denunciante en relación con la línea de telefonía móvil número ***TEL.1 que a pesar de existir laudo arbitral que señalaba que debía anular el contrato suscrito y anular las facturas pendientes de pago, activó nuevamente la línea generando una nueva deuda que le fue requerida al denunciante, deuda que no era cierta ni respondía a la situación actual del mismo (en aquel momento), lo que supone una vulneración del principio de calidad de datos que consagra el artículo 4 de la LOPD. VI El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: "2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  10. a)El carácter continuado de la infracción.
  11. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  12. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  13. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  14. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  15. f)El grado de intencionalidad.
  16. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  17. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  18. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  19. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12
  20. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  21. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  22. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  23. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  24. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente". En el supuesto examinado, XFERA ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD, al concurrir los supuestos previstos en las letras
  25. b)y
  26. d)estableciendo la cuantía de la sanción en la escala relativa a las infracciones leves y en cuantía mínima. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el caso examinado, de las actuaciones practicadas ha quedado acreditado que XFERA vulneró el artículo 4.3 de la LOPD, al tratar datos inexactos y que no respondían con veracidad a la situación actual (en aquel momento) del afectado, puesto que consta acreditado que la JJAA de Consumo de Aragón había dictado laudo, obligando a XFERA a anular el contrato suscrito con el mismo sin coste ni penalización alguna por entender que se había formalizado sin su consentimiento expreso y anular asimismo las facturas pendientes de pago por no haber podido disfrutar el denunciante del servicio contratado al habérsele restringido las llamadas salientes y el acceso a internet. Sin embargo, XFERA activó la línea de telefonía al anularse la restricción que existía sobre la misma, generando nuevas facturas y provocando una nueva deuda del denunciante que a fecha 23/07/2012 alcanza un importe de 128,86 € e iniciándose en fecha 23/05/2015 la recuperación de la misma a través de una entidad externa, ISGF gestora de impagados, por lo que su actuación ha de ser merecedora de sanción. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permiten apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia del supuesto previsto en la letra
  27. e)del citado artículo “Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”, consecuencia del otorgamiento de escritura de 05/10/2016, en virtud de la cual MAS MOVIL adquirió la totalidad de las acciones de XFERA, no siendo imputable a la misma la infracción cometida dado que la infracción fue anterior a dicho proceso de absorción, no apreciándose obstáculo alguno ni indefensión o perjuicio para ninguna de las partes por dicha aplicación, es por lo que se establece una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 También XFERA ha invocado la aplicación de la circunstancia prevista en el apartado
  28. d)del artículo 45.5 de la LOPD “Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad”; sin embargo, hay que señalar que no puede ser espontaneo el reconocimiento de unos hechos ocurridos con posterioridad a la existencia de una laudo que obligaba a la entidad a dar la baja al contrato de telefonía, no acatando lo establecido en el mismo, generándose una nueva deuda para el denunciante. Asimismo, XFERA ha alegado la existencia de varios de los criterios establecidos en el artículo 45.4 de la LOPD que abonarían la aplicación de la atenuante privilegiada del artículo 45.5.
  29. a)- En cuanto al grado de intencionalidad, circunstancia prevista en el apartado
  30. f)del artículo 45.4, expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec. 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a título de simple negligencia. - En cuanto a la ausencia de perjuicios a la denunciante, cuestión que el recurrente argumenta como atenuante de la responsabilidad, circunstancia prevista en el apartado
  31. h)del artículo 45.4 tampoco pueden aceptarse, basta con una remisión al relato de los hechos y a la denuncia para verificar su existencia. Por otra parte, la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, señala que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados”. - En cuanto a la ausencia de beneficios, circunstancia prevista en el apartado
  32. e)del artículo 45.4, tampoco puede aceptarse a la vista de los hechos acaecidos; es cierto que no ha existido beneficio para la entidad denunciada, pero como así señala la Audiencia Nacional en algunas sentencias, la pretensión de cobrar una deuda, incluso a través del procedimiento de empresas de impagados, sin la existencia de una deuda de la que tuviera que responder el denunciante no hace sino revelar la verdadera intención de la entidad que no era sino sacar un beneficio económico de una situación con respecto a una persona con la que no le unía relación contractual alguna. Por otra parte, en relación con los criterios de graduación de las sanciones que contempla el artículo 45.4 de la LOPD, se aprecia la concurrencia de circunstancias agravantes: La vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado
  33. c)del artículo 45.4 de la LOPD), pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y, El volumen de negocio o actividad del infractor (apartado
  34. d)del artículo 45.4 de la LOPD), pues se trata de una gran empresa de telefonía por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 se impone una sanción de 30.000 €, por vulneración del artículo 4.3 de la LOPD, de la que XFERA debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad XFERA MÓVILES, S.A. (en la actualidad MAS MOVIL TELECOM 3.0, S.A.), por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  35. c)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución XFERA MÓVILES, S.A. (en la actualidad MAS MOVIL TELECOM 3.0, S.A.) y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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