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PS-00401-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00401/2013 RESOLUCIÓN: R/02771/2013 En el procedimiento sancionador PS/00401/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., vista la denuncia presentada por B.B.B. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 3/09/2012 se recibe en esta Agencia escrito de A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), con la que adjunta una denuncia presentada ante la Policía donde pone de manifiesto que, ha tenido conocimiento de que la entidad Vodafone, España, S.A.(en lo sucesivo VODAFONE), ha procedido a la inclusión de sus datos en ficheros de solvencia, con relación a una deuda derivada de un contrato de telefonía, que ella no realizó, ya que nunca fue cliente de esa compañía. Documentación aportada: - Copia de la denuncia - Copia de la inclusión por parte de Vodafone en el fichero BADEXCUG por un importe de 776,45€. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L. (en lo sucesivo EQUIFAX IBERICA) y a VODAFONE: - Con fecha 01/10/2012 se solicita a EQUIFAX IBERICA información relativa a la denunciante con relación a la deuda con VODAFONE y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto del fichero ASNEF: a fecha 09/10/2012, en que se realiza la consulta no existe información asociada a la denunciante. Respecto del fichero NOTIFICACIONES: constan una anotación de notificación de inclusión, con fechas de emisión: 14/01/2012, correspondiente a una deuda con VODAFONE, por un importe de 709,73. El domicilio que consta en la notificación es C/ G.G.G., Vitoria (ÁLAVA). Respecto del fichero BAJAS: consta una anotación con fecha de Baja 15/09/2012, figurando como motivo de la Baja “F.PURA”. - Con fecha 17/10/2012, se recibe en esta Agencia escrito de VODAFONE, con información relativa al denunciante y de la respuesta recibida se desprende lo siguiente: Respecto a la información que obra en sus sistemas: Figura el alta de una línea de teléfono a nombre de la denunciante, con fecha de alta 22/06/2010, produciéndose la desactivación con fecha 05/09/2012 Respecto de la contratación: No se ha podido localizar ni contrato ni grabación correspondiente a la contratación de dicha línea. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 Asimismo, manifiestan que la entidad tras realizar un estudio de este caso, con fecha 05/09/2012 lo calificó como contratación fraudulenta, procediendo en esa misma fecha a la cancelación de los datos de los ficheros de Solvencia. TERCERO: Con fecha 22/07/2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE, por presunta infracción de los artículos 4.3 y 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.

  1. c)y 44.3.
  2. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 € a 300.000 €, cada una, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, VODAFONE, en escrito de fecha 09/08/2013, formuló en síntesis, las siguientes alegaciones: - Que según se refleja en los sistemas informáticos, la denunciante contrato a través de televenta un servicio el 22/06/2010 y fue dado de baja el 05/09/2012; que de dicho servicio no se tuvo constancia de ningún tipo de incidencia hasta el 03/09/2012 en el que VODAFONE lo tipificó como fraudulento excluyendo los datos del fichero de solvencia. - Que como consecuencia de los hechos acaecidos se acuerda la apertura de procedimiento sancionador por vulneración de los artículos 4.3 y 6.1 de la LOOP. - Que la entidad no ha infringido el artículo 6.1 de la LOPD, ya que el tratamiento se basa en el consentimiento otorgado por la denunciante que mediante el procedimiento establecido para la contratación, a través de canal televenta. - Que en ningún caso se ha incumplido el artículo 4.3 de la LOPD, puesto que en el momento en que se empezaron a emitir facturas correspondientes al consumo derivado de la línea contratada, el impago de las mismas provoco que se incluyeran los datos personales de la denunciante en los ficheros de morosidad. - Que en caso de que existiera infracción por VODAFONE resultaría de aplicación el artículo 4.4 del REPEPOS. - La aplicación subsidiaria de los artículos 45.4 y 5 de la LOPD, como consecuencia de las circunstancias concurrentes en el presente caso. QUINTO: Con fecha 14/08/20113 se inicio la apertura de un periodo de práctica de pruebas, acordándose entre otras las siguientes: - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/06204/2012. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por VODAFONE. Solicitar a VODAFONE las facturas emitidas en relación con la línea en disputa. Solicitar a BANCO SANTANDER titulares de la cuenta nº C.C.C.. Solicitar a la denunciante copia de la documentación que obre en su poder relacionada con el procedimiento sancionador, que por cualquier motivo no hubiera sido aportada en el momento de la denuncia. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 En fechas 19/08/2013 y 28/08/2013 BANCO SANTANDER y VODAFONE dieron respuesta a las citadas pruebas cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 28/10/2013, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a VODAFONE por infracción de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, tipificadas como grave en el artículo 44.3.
  3. b)y 44.3.
  4. c)de dicha norma, con dos multas de 30.000 € (treinta mil euros), cada una de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de VODAFONE mediante escrito de fecha 19/11/2013 reiteraba las alegaciones realizadas con anterioridad y, además, que en el presente caso concurren varias de las circunstancias contempladas en el artículo 45.4 de la LOPD que operan como agravantes por lo que habría de ser reducida y graduarse hasta el importe correspondiente a las infracciones leves. También solicitaba se le remitirán copia de documentos integrantes del expediente administrativo. HECHOS PROBADOS PRIMERO. Con fecha de 03/09/2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de la afectada en el que denuncia a VODAFONE por alta de una línea telefónica a su nombre, usurpando su identidad al no comprobar la veracidad de los datos (folio 1). SEGUNDO. El denunciante aporta copia de su DNI nº K.K.K., cuyo domicilio C/ H.H.H., -Madrid, coincide con el que figura en el escrito de denuncia (folio 2). TERCERO. Constan copia de la denuncia, con fecha 29/08/2012, formulada por la denunciante ante la Comisaria de policía de Chamberi-Madrid, en la que manifiesta, en síntesis, que el 14/08/2012 quiso hacer la portabilidad de su línea a la compañía Tuenti y Masmovil y le fue denegada porque sus datos están incluidos en un fichero de morosidad; que dicha inclusión fue realizada por VODAFONE por un impago de 776,45 euros; que la denunciante no se había dado de alta en dicha compañía y se adjunta copia del registro en dicha base de morosos (folio 5). CUARTO. Equifax Ibérica, S.L. en fecha 10/10/2012, ha informado que en el fichero ASNEF figura una incidencia asociada al identificador K.K.K. correspondiente a la denunciante, por una operación telecomunicaciones, informado por VODAFONE, con fechas de alta y baja 12/01/2012 y 15/09/2012, por un saldo impagado de 776,45 euros (folio 24). Consta la notificación de la citada incidencia a la dirección: E.E.E., -Vitoria (Álava) (folio 19). QUINTO. En los ficheros informatizados de VODAFONE constan los siguientes productos vinculados a la denunciante: - Línea asociada al nº J.J.J., modalidad Plan de precios único para Paquetes, con fecha de alta 22/06/2012 y baja el 05/09/2012. Como domicilio de la denunciante figura E.E.E., -Vitoria (Álava) y como datos bancarios figura cuenta en Banco Santander nº C.C.C. (folios 33 a 36). SEXTO. BANCO SANTANDER en escrito de fecha 20/08/2013, “que la cuenta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 C.C.C. se encuentra cancelada desde septiembre de 2011, siendo su titular L.L.L.” (folio 82). SEPTIMO. VODAFONE no ha podido acreditar, ni aportar documentación alguna, grafica o sonora, de la contratación de la línea asociada al número J.J.J.. En escrito de fecha 17/10/2012 ha manifestado “que no ha podido localizar las grabaciones relativas a los servicios contratados por la F.F.F.” (folio 30). OCTAVO. VODAFONE ha aportado copias de las facturas emitidas desde el 26/06/2010 hasta el 22/09/2012 en relación con las línea asociada al número J.J.J. (folios 85 a 139). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En primer lugar, se imputa a VODAFONE en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.” El tratamiento de datos sin consentimiento del afectado constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que: “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. Por otra parte, el artículo 6.2 de la LOPD establece las excepciones a la necesidad del consentimiento del afectado. Dicho artículo establece lo siguiente: “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. VODAFONE no ha acreditado en el procedimiento que cuente con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, vinculándolos a la línea asociada al número J.J.J. y emitiéndole facturas desde el 26/06/2010 hasta el 22/09/2012. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto que el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a VODAFONE tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. III La representación de VODAFONE ha alegado que la entidad no ha infringido el artículo 6.1 de la LOPD, ya que el tratamiento se basa en el consentimiento otorgado por la denunciante al facilitar sus datos personales a través del medio utilizado para llevar a cabo la contratación, el canal de televenta. Hay que señalar que de la documentación aportada al expediente se deduce que en los ficheros de VODAFONE, constan como producto vinculado a la denunciante la línea de telefonía asociada al número J.J.J.; así se desprende de las impresiones de pantalla de los registros informáticos aportados por VODAFONE. Además, la propia entidad denunciada ha reconocido que “que no ha podido localizar las grabaciones relativas a los servicios contratados por la F.F.F.”. Se hace necesario indicar que es a VODAFONE a quien le corresponde acreditar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 el consentimiento de la titular de los datos tratados. Significativa es en este sentido la sentencia de la Audiencia Nacional de 21/12/2001 en la que se señala: “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Más recientemente la sentencia de la Audiencia Nacional de 27/01/2011, ratifica el criterio precedente y señala: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre sus datos personales. Muy claramente el artículo 3.h de la LOPD al definir el consentimiento se refiera a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. Además, también ha de ser objeto de valoración si VODAFONE desplegó en su actividad profesional la diligencia que le es exigible a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que la Ley Orgánica de Protección de Datos impone a los responsables de los ficheros para el tratamiento de los datos personales; diligencia que, en el presente caso, ha sido omitida, por cuanto que dicha entidad no ha acreditado que identificara a la contratante, que recabara la documentación que acreditara su identidad, ni el documento acreditativo de los datos de cobro en los que figure identificado la denunciante y los dígitos del Código de Cuenta Cliente y que obtuviera el consentimiento para el tratamiento de sus datos. No cabe hablar, por tanto, de diligencia en el tratamiento de los datos personales de la denunciante cuando se ha incumplido la obligación que se impone a las entidades que acuden a la contratación telefónica de utilizar algún soporte documental dirigido a acreditar la identidad de los contratantes y el contenido de lo manifestado. En definitiva, VODAFONE se ha comportado desconociendo las garantías y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico y que viene obligada a observar en el desarrollo de su actividad. Así, no se aporta documentación alguna grafica o sonora de la contratación de la citada línea, ni copia del documento acreditativo de la identidad del la contratante, ni el documento acreditativo de los datos de cobro en los que figuren identificados el titular o titulares de la cuenta y los 20 dígitos del Código de Cuenta Cliente y el domicilio tratado tampoco le corresponde. Por otra parte, hay que señalar que el sistema de contratación telefónica es un método válido y admitido en derecho del que se ocupa el Real Decreto 1906/1999, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales, en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. El artículo 5.3 de la citada Ley 7/1998 establece que “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma” (el subrayado es de la AEPD). El R.D. 1906/1999 reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...” Sin embargo, VODAFONE no ha presentado ninguna prueba de la contratación telefónica en la que supuestamente la denunciante habría otorgado su consentimiento, ni ha acreditado haber adoptado las medidas que la diligencia aconseja a fin de demostrar que la persona que presta el consentimiento es en realidad el titular de los datos tratados. Como ha quedado acreditado ni ha aportado documento alguno relativo a la identidad de la contratante de la línea de telefonía en disputa y, además, como ha quedado patente en el hecho probado sexto, la entidad crediticia BANCO SANTANDER ha indicado que la cuenta C.C.C. vinculada a la denunciante, se encuentra cancelada desde septiembre de 2011, siendo su titular una tercera persona que nada tiene que ver con aquella, como tampoco el domicilio que figura asociado a la misma. En este mismo sentido se expresa la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 26/04/2012 al señalar que: “Es por ello que venimos afirmando con posterioridad, mediante una doctrina reiterada y consolidada en la actualidad ( SAN 22 de abril de 2010, Rec. 368/2009, entre otras muchas) que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que constituye el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos personales, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas como base para la apreciar disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad”. Todo este comportamiento, supone por parte de VODAFONE una vulneración del principio de consentimiento, recogidos en el artículo 6.1 de la LOPD, del que debe responder. IV El artículo 4.3 de la LOPD, dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 afectado”. La obligación establecida en el artículo 4.3 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos.” El artículo 38.1 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, señala que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada. b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación”. Y el artículo 39 del Reglamento de desarrollo de la LOPD establece que: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra c del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda realmente existe o si ha sido saldada. Es objeto de estudio en el presente procedimiento, y por tanto cuestión a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 dilucidar en el mismo, si la inclusión de los datos del denunciante en el fichero ASNEF se realizó conforme determina la normativa de protección de datos. En el presente caso, ha quedado acreditado que los datos personales de la denunciante fueron incluidos en el fichero de solvencia, informados por VODAFONE, con fechas de alta y baja 12/01/2012 y 15/09/2012, por un saldo impagado de 776,45 euros, por una operación de telecomunicaciones y en calidad de titular, sin que la deuda informada fuera cierta, puesto que consta acreditado que el denunciante no mantenía relación contractual con la entidad. Además, el saldo impagado procedía de la facturación llevada a cabo por la denunciada desde el 26/06/2010 hasta el 22/09/2012, en las que el número de cuenta y el domicilio de facturación no pertenecen a la denunciante. Todo este comportamiento, supone por parte de VODAFONE una vulneración del principio de calidad de datos, recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma Ley, que encuentra su tipificación en el articulo 44.3.
  6. c)de la citada norma. V Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas al fichero ASNEF suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales del denunciante son datos que figuran en los propios ficheros automatizados de VODAFONE. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial, en caso de que dichos datos sean de obligados respecto de una deuda para con la entidad que insta la inclusión . La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  7. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  8. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. VODAFONE instó la incorporación al fichero ASNEF los datos de la denunciante en virtud de una deuda que no respondía con veracidad a la situación actual de la afectada. Dicha comunicación se realizó mediante un procedimiento que implica un tratamiento automatizado de los datos, como es su incorporación a una cinta magnética en cuyo destino también va a ser tratada automáticamente por los responsables de los ficheros de solvencia. En virtud de lo anterior, se desprende que VODAFONE ha sido la responsable del tratamiento de los datos en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados. En ese tratamiento de datos automatizado, VODAFONE ha transmitido una información de la denunciante como deudora, ha decidido la finalidad del tratamiento de la información, del contenido de la información y del uso de la misma. Todo ello, sin que la exactitud y certeza de los datos informados por VODAFONE a dicho fichero de morosidad haya sido contrastada. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato, que comienza a infringirse en el momento en que se mantienen datos erróneos en un fichero que presta información a terceros sobre el incumplimiento de obligaciones dinerarias. Así como sostiene la Sentencia del Tribunal Constitucional 254/1993, el artículo 18.4 de la CE, del que son desarrollo las leyes Orgánicas 5/1992 y 15/1999, incorpora un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un instituto que es, “ en si mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la divinidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegitimo del tratamiento mecanizado de datos, lo que la Constitución llama “la informática” Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad de datos consagrado en el artículo 4.3, en relación con el 29.4 de la LOPD, toda vez que VODAFONE, insto la inscripción de los datos de la denunciante en el fichero ASNEF por una deuda que no era cierta, ni respondía a la situación actual (de aquel entonces) de la denunciante, puesto que ésta no era cliente de la entidad, lo que supone una vulneración del principio de calidad del dato del que VODAFONE debe responder. VI Alega la representación VODAFONE la existencia de un concurso ideal entre las infracciones que se imputan, artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, no siendo posible sancionar conjuntamente ambas, debiendo dejar sin efecto esta última, principio de calidad del dato, por derivar necesariamente de la infracción del principio de consentimiento. El artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que dispone: “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deber imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida.” No obstante, no procede la aplicación del precepto transcrito, dado que del tratamiento de datos sin consentimiento no se deriva, necesariamente, la vulneración del principio de calidad de los datos tratados, dado que VODAFONE no se limitó al tratamiento de los datos del denunciante sino que, además, comunicó al fichero de solvencia patrimonial una información que no era cierta, sin asegurarse de la veracidad C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 de la misma. Son, por tanto, dos infracciones totalmente diferentes e independientes, sin que la comisión de una de ellas implique, necesariamente, la comisión de la otra. VII De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según redacción dada por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  9. b)tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. A su vez, el artículo 44.3.
  10. c)tipifica como infracción grave “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. A tenor del artículo 45.2 las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. En el supuesto que nos ocupa, la conducta de VODAFONE ha vulnerado el principio del consentimiento, artículo 6.1, como del principio de calidad de los datos contenido en el artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD; infracciones que, tras la reforma introducida por la Ley 21/2011, se encuentran tipificadas, respectivamente, en los artículos 44.3.
  11. b)y 44.3.
  12. c)de la Ley Orgánica 15/1999. VODAFONE ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado dichos principios, consagrados en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, cuando informó al fichero ASNEF los datos de la denunciante asociados a una deuda que no le correspondía, sin que existiera relación contractual alguna con la entidad, en relación con la línea asociada al número J.J.J., de la que procedía la citada deuda y que encuentran su tipificación en los artículos 44.3.
  13. b)y 44.3.
  14. c)de la citada Ley Orgánica. VIII El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  15. a)El carácter continuado de la infracción.
  16. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  17. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  18. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  19. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  20. f)El grado de intencionalidad.
  21. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  22. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 terceras personas.
  23. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  24. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  25. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  26. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  27. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  28. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  29. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. En el supuesto examinado, VODAFONE ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 de la LOPD, al existir una apreciada disminución de la culpabilidad debiendo tenerse en cuenta la actuación diligente de la entidad, puesto que en cuanto tuvo conocimiento de los hechos objeto de controversia, los mismos fueron catalogados como fraude procediendo a la baja del servicio y a la cancelación de los datos en el fichero de solvencia, lo que permitiría reducir la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones leves y, adicionalmente, la aplicación del apartado 4 del citado artículo, al concurrir supuestos contemplados en el mismo lo que permitirá graduar la sanción en grado mínimo. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, ha quedado acreditado que VODAFONE vulneró los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, al tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento, materializado en el alta de la línea asociada al número J.J.J., emitiéndole facturas desde el 26/06/2010 hasta el 22/09/2012 e incluyendo sus datos personales en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF, por un saldo impagado de 776,45 euros, deuda que no era cierta puesto que no mantenía relación contractual con la entidad y, además, vinculando sus datos a un número de cuenta y un domicilio que no le correspondía, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. No obstante, teniendo en cuenta las especificas circunstancias que concurren en el presente caso, permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la circunstancia contemplada en el aparto
  30. b)del artículo 45.5 de la LOPD, “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente” puesto que la operadora tan pronto como conoció los hechos el 03/09/2012, como constan recogidos en sus registros telefónicos procedió a regularizar la situación de manera inmediata, catalogando los hechos como fraudulentos, procediendo a la baja del servicio y cancelando los datos en el fichero de solvencia, si bien emitiendo una factura el 22/09/2012, lo que permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate". Por otra parte, en aras a graduar la sanción que corresponde imponer, se advierten otras circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en el artículo 45.4, apartados
  31. a)El carácter continuado de la infracción, porque como ha declarado en numerosas resoluciones la Audiencia Nacional, la infracción del artículo 4.3 de la LOPD que se imputa a VODAFONE, tiene naturaleza de infracción continuada o permanente (STAN de 24 de junio de 2010, Rec. 539/2007),
  32. c)“la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  33. d)“volumen de negocio” toda vez que se trata de una de las mayores operadoras de telefonía del país, por cuota de mercado. Por tanto, en el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular el carácter continuado de la infracción (apartado a), la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado b), el volumen de negocio del infractor (apartado d), procede la imposición de dos multas de 30.000 € cada una por la infracción de los artículos 4.3 y 6.1 ambos de la LOPD de las que VODAFONE debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  34. b)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  35. c)de dicha norma, una multa de 30.000 € (treinta mil euros) de conformidad con lo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a B.B.B.. VODAFONE ESPAÑA, S.A.. y a CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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