PS-00401-2017

1/6 Procedimiento Nº PS/00401/2017 RESOLUCIÓN: R/02833/2017 En el procedimiento sancionador PS/401/2017, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos, a la entidad AVON COSMETICS SAU (AVON), vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 09/09/16, tiene entrada, en esta Agencia, escrito de Dª. A.A.A., donde se denuncia que: “AVON ha vuelto a incluir sus datos en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF, sin requerimiento previo de pago, después de haberlos incluido una vez, y cancelados del fichero de solvencia a solicitud suya. Expone que no obra en su poder ni contrato con la entidad denunciada ni pedido alguno”. Aporta copia de la siguiente documentación:  Notificación fechada el 19/08/16, de su inclusión en el fichero de solvencia ASNEF; con fecha de alta el 18/08/16, por un importe de 89,93 euros y cuya dirección, a efectos de notificación es: (C/...1) ((C/...1)), SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase actuaciones previas, la empresa AVON, remite, entre otras, la siguiente información:  Indica que la denunciante formaba parte de su equipo de distribuidores, lo cual implicaría una relación mercantil entre la misma y la empresa.  Aportan impresión de pantalla de sus sistemas de información, donde constan los datos de la denunciante como distribuidora de sus productos. Se puede verificar que la dirección registrada, a la que le envían las comunicaciones comerciales y los productos adquiridos por ella para su posterior distribución y venta es: (C/...1), no constándoles ninguna devolución de ninguna comunicación o envío. La fecha de alta del cliente en los sistemas de la empresa denunciada es el 03/12/

1. Se observan algunos parámetros de su actividad como distribuidora, entre los que se puede verificar la cantidad adeudada de 89,93 euros.  Aportan la carta personalizada, fechada el 10/02/16, dirigida a la denunciante a la dirección: (C/...1) ((C/...1)) en la que se le reclama la cantidad de 89,93 euros. Sin embargo, no se avisa de la posible inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito si no regulariza su situación deudora.  Aportan certificado firmado electrónicamente con fecha 23/03/16, por la empresa INNOVA TELECOM S.L., como encargada de la plataforma informática de envíos de mensaje SIC-XMLS conectada al servicio de Vodafone Red Box nº 200000217491, en el que acredita que desde la cuenta asociada a la empresa denunciada se solicitó en la citada plataforma SIC-XMS el envío de un mensaje SMS al destinatario ***TEL.1, con fecha 23/03/16 a las 15:29:
2. Dicho mensaje, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/6 cuyo cuerpo se detalla, va dirigido expresamente a la denunciante, reclamándole el pago de su deuda con AVON de importe 89,93 euros, avisando de posible inclusión en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF si se sigue verificando el impago tras un tiempo máximo de 15 días. Sin embargo, en el certificado se acredita que el mensaje no pudo ser entregado, según consta en sus registros con fecha 23/03/2016 a las 15:58:
3. La respuesta fue: “Superado el máximo flujo de entrada”.  En el escrito se menciona que en dicho periodo de tiempo se realizan llamadas telefónicas al distribuidor, una vez al mes aproximadamente, para informar de la existencia de la deuda, así como de su inclusión en un fichero de solvencia patrimonial en caso de impago. TERCERO: Con fecha 27/07/17, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la entidad AVON, por presunta infracción del artículo 4.3) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.c) de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de la entidad denunciada, mediante escrito de fecha 22/08/17, formuló, en síntesis las siguientes alegaciones: “El modelo de negocio de AVON es el de distribución al por mayor de productos cosméticos a través de distribuidores independientes que revenden a su vez dichos productos. AVON no vende sus productos al por menor, es decir, no vende directamente a particulares, e invoca para ello el artículo 2.3 del RLOPD. Los distribuidores de productos AVON han quedado plenamente incluidos en la categoría de empresarios comerciantes a que se refiere la Ley de Cámaras de Comercio y el RLOPD, y por ello, excluidos de la aplicación de la normativa de protección de datos, en tanto en cuanto el tratamiento de sus datos tenga una finalidad conectada con su actividad profesional. En éste sentido la denunciante Dña. M A.A.A., como empresario individual mantenía una relación mercantil de distribución con AVON desde el 3 de diciembre de 2015, día en que formalizó el correspondiente contrato mercantil de distribución, cuya aceptación en online y copia del cuál acompaña las presentes alegaciones como Anexo 1 (el “Contrato”). Además, se adjunta a la presente el “log” de aceptación: Nombramiento procesado a 185100 en la fecha 20151203 PERSONAL DETAILS Número de Cuenta ***CUENTA.1 Fecha de Registro ***REG.1 Nombre A.A.A. Apellidos A.A.A. Fecha de nacimiento AAMMDD Email ***EMAIL.1 Nombre de la calle (C/...1) Ciudad (C/...1) Código Postal (C/...1) Móvil ***TEL.1 AVON DETAlL S Área 461 SL número de cuenta ***CUENTA.1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/6 ZM número de cuenta ***CUENTA.
4. La representación de la empresa AVON, invoca también el artículo 22.2 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista, concretamente su artículo 22.1 donde se acogen a que, en los esquemas de distribución multinivel, como es el caso de AVON, “los comerciantes y los agentes distribuidores independientes se considerarán en todo caso empresarios”, esto es la Distribuidora/denunciante es una empresaria independiente, no siendo por tanto de aplicación la LOPD a los datos de la Distribuidora recabados y tratados por AVON a los fines de gestionar la relación empresarial existente entre ambas. De este modo, los datos de la Distribuidora que tiene AVON son los de un profesional/empresario independiente. Indica taxativamente que: La naturaleza de la relación mercantil de distribución que vinculaba a la distribuidora y a AVON, ha quedado sobradamente acreditada por el Contrato de distribución adjunto al presente escrito. Es rotundamente FALSO y AVON jamás lo ha declarado así que la Distribuidora tuviera una relación de naturaleza laboral con AVON, en éste sentido, lo contenido en el párrafo primero del Hecho Segundo del Acuerdo de Inicio de Procedimiento Sancionador es también por tanto FALSO, contrario además al artículo 22.1., de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista y nulo de pleno derecho por infringir el artículo 47 de la Ley 39/20 15 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (y en su defecto anulable conforme al artículo 48) al haberse atribuido la AEPD de forma contraria a la ley facultades propias de la jurisdicción laboral, “laboralizando” una relación mercantil de forma arbitraria; Recuerda, por último que La Audiencia Nacional ya ha resuelto que la normativa de protección de datos no resulta de aplicación al esquema de distribución de AVON y se sorprende que la AEPD insista en tratar de aplicar la normativa de protección de datos al tratamiento de los datos empresariales que AVON realiza de sus distribuidoras, tratando de sancionar injustamente a AVON, cuando ésta es una cuestión que ya ha sido resuelta de manera clara y contundente por la Audiencia Nacional en las sentencias: núm. 401/2016 de 23 marzo (JUR\2016\170196) y de la Sentencia núm. 157/2016 de 4 marzo (JUR\2016\72710). Solicita por último que se cierre el expediente sancionador sin imposición de sanción alguna”. QUINTO: Con fecha 25/08/17, se inició el período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta con su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección de esta Agencia, el Informe de actuaciones previas de inspección, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas por la entidad denunciada y la documentación que a ellas se acompaña. SEXTO: Con fecha 13/09/17 se recibe en esta Agencia informe de ASNEF-EQUIFAX donde indica que:  Los datos del fichero ASNEF, a través del identificador NIF Y3349394X son: Entidad Informante: AVON COSMETIC SAU; saldo impagado: 89,93 euros y fecha de alta el 18/08/16 (fecha de última actualización 05/09/17). No consta fecha de baja, a día de hoy. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/6  Respecto al mantenimiento de cartas de operaciones de crédito, indica que, con fecha 19/08/16 remite una notificación a la denunciante, de su inclusión en el fichero ASNEF con fecha de alta, el 18/08/16, informada por la empresa AVON COSMETIC SAU. SEPTIMO: Con fecha 18/09/17, el Instructor emite propuesta de resolución consistente en que por parte de la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se dicte el ARCHIVO del presente procedimiento sancionador al no existir vulneración de lo estipulado en la LOPD. OCTAVO: Notificada la propuesta de resolución, la entidad AVON no presenta, dentro del periodo comprendido para ello, alegaciones a la propuesta de resolución. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS • Dña. M A.A.A., como empresario individual mantenía una relación mercantil de distribución con AVON desde el 03/12/15, día en que formalizó el correspondiente contrato mercantil de distribución, cuya aceptación en online y copia que se acompaña en el expediente. Además, se adjunta el “log” de aceptación.  AVON aporta carta personalizada, fechada el 10/02/16, dirigida a la denunciante a su dirección, en la que se le reclama la cantidad de 89,93 euros. Sin embargo, no se avisa de la posible inclusión de sus datos en ficheros de solvencia patrimonial y de crédito si no regulariza su situación deudora.  Aportan certificado firmado electrónicamente con fecha 23/03/16, por la empresa INNOVA TELECOM S.L., en el que acredita que, desde la cuenta asociada a la empresa denunciada se solicitó el envío de un mensaje SMS al destinatario ***TEL.1, con fecha 23/03/16 a las 15:29:
5. Dicho mensaje, va dirigido a la denunciante, reclamándole el pago de su deuda con AVON de importe 89,93 euros, avisando de posible inclusión en el fichero de solvencia patrimonial y de crédito ASNEF si se sigue verificando el impago tras un tiempo máximo de 15 días. Sin embargo, en el certificado se acredita que el mensaje no pudo ser entregado, según consta en sus registros con fecha 23/03/2016 a las 15:58:
6. La respuesta fue: “Superado el máximo flujo de entrada”.  Existe una notificación de ASNEF-EQUIFAX, fechada el 19/08/16, de la inclusión de los datos personales de la denunciante en el fichero ASNEF; con fecha de alta el 18/08/16, por un importe de 89,93 euros.  La Audiencia Nacional ha resuelto que la normativa de protección de datos no resulta de aplicación al esquema de distribución de AVON, con sentencias como: núm. 401/2016 de 23 marzo (JUR\2016\170196) y de la Sentencia núm. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/6 157/2016 de 4 marzo (JUR\2016\72710). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.g), en relación con el artículo 36 de la LOPD. II La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a AVON, que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. AVON es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia a los establecido en el artículo 4.3 de la LOPD, donde se establece la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. III Se inicia procedimiento sancionador contra AVON, por presunta vulneración del artículo 4.3) de las LOPD referente al tratamiento de los datos de carácter personal de la denunciante sin que responda a la situación real de los mismos. No obstante, en periodo de alegaciones, la entidad denunciada justifica que Dª. A.A.A. tiene un contrato mercantil con ellos siendo distribuidora de sus productos y por tanto NO es de aplicación la LOPD, tal y como ha marcado en varias sentencias la Audiencia Nacional: sentencia núm. 401/2016 de 23 marzo (JUR\2016\170196) y de la Sentencia núm. 157/2016 de 4 marzo (JUR\2016\72710), donde, en síntesis dice: (…)conforme a la doctrina expuesta y considerando que la inclusión de los datos del denunciante en el fichero de solvencia tuvo por causa la relación comercial existente entre la sociedad mencionada y aquel, y que se hacía referencia a ellos en la condición de comerciante del mismo, hemos de concluir que no gozan de la protección dispensada por la LOPD(…)”. IV En conclusión, habida cuenta de todo lo expuesto, podemos deducir que no existe por parte de AVON, comportamiento alguno que vulnere la normativa en materia de protección de datos. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el presente procedimiento sancionador contra AVON, por una supuesta infracción del artículo 4.3) de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/6 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a AVON COSMETICS SAU. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es