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PS-00402-2016

1/13 Procedimiento Nº PS/00402/2016 RESOLUCIÓN: R/00437/2017 En el procedimiento sancionador PS/00402/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad SABER Y AGUA PURA SLU, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 14/10/2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante), en el que declara estar recibiendo llamadas telefónicas comerciales no solicitadas. Mediante resolución de fecha 21/12/2015 la Directora de la Agencia dictó el acuerdo de no inicio de actuaciones de inspección ni sancionadoras. Dicha resolución fue recurrida por el denunciante, que fue estimada por la Directora de la Agencia mediante resolución de fecha 03/02/2016. Aporta el denunciante capturas de pantalla de su terminal móvil en las que se muestran: - Cuatro llamadas realizadas desde el número ***TEL.1 en los días 7 y 8/10/2015, atribuidas a Aquavida 02. - Cuatro llamadas realizadas desde el número ***TEL.2 resultando legibles únicamente las de fechas 19, 20 y 21/8/2015. - Aporta además captura de pantalla en la que se muestra su inscripción en la Lista Robinson. - Mediante correo electrónico de fecha 21/3/2016 realiza el denunciante nueva aportación documental, consistente en capturas de pantalla de un terminal móvil en el que constan llamadas en las que aparece el texto Barclays NO COGER se habrían cursado desde la línea ***TEL.2 en fechas 7, 10, 11, 19, 28, 31/8/2015 y 24/9/2015. La llamada del día 7 aparece como perdida, en tanto que el resto de llamadas aparecen como rechazadas automáticamente. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia llevaron a cabo la realización de actuaciones previas de investigación para el esclarecimiento de los hechos: 1. Informa ADIGITAL que el denunciante figura inscrito en la Lista Robinson desde 14/08/2014. 2. Solicitada a VODAFONE ESPAÑA SAU confirmación de haber cursado, con destino a la línea del denunciante ***TEL.3, confirma las siguientes llamadas: - Desde el número ***TEL.4 se efectuaron dos llamadas al número ***TEL.3 el día 24/09/2015. - Desde el número ***TEL.5 se efectuó una llamada al número ***TEL.3 el día 15/09/2015. - Desde el servicio ***TEL.1 se efectuaron las siguientes llamadas al servicio ***TEL.6 para cada día requerido: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 • El día 7 de octubre de 2015 constan cinco llamadas. • El día 8 de octubre de 2015 consta una llamada. • El día 14 de octubre de 2015 consta una llamada. Los números de teléfono ***TEL.1, ***TEL.4 y ***TEL.5 constan contratados a nombre de la empresa SABER Y AGUA PURA, S.L.U. (en lo sucesivo SABER Y AGUA). 3. Solicitada información a SABER Y AGUA, la entidad manifiesta: <<Somos una empresa dedicada a la venta y explotación de maquinaria para la depuración de aguas tanto domesticas como industrial. En fecha de 17/10/2015 recibimos una llamada interesándose por este tipo de máquinas, en este momento no se le pudo atender por parte de nuestros comerciales y se le solicitó nombre y teléfono de contacto para llamarle más tarde. Se nos dio, A.A.A. y el teléfono ***TEL.3, con posterioridad se le llamó por tf.>> Sin embargo, las llamadas acreditadas por la operadora telefónica son anteriores a dicha fecha. Continúa la entidad: <<En cuanto a la Lista Robinson, hemos de decir que no la utilizamos, ni la tenemos, hasta ahora, pero que al mismo tiempo entendemos, que si es el cliente el que nos permite, dándonos datos de contacto, que le llamemos, no debe de ser necesario ver si el teléfono del cliente está o no en dicha lista. Creemos que sería incongruente que alguien diga “llámeme a este número ***TEL.7” y después que te pudiese denunciar por llamarlo. Al pedir el cliente que le llamáramos y ser toda la comunicación vía teléfono no tenemos ninguna autorización expresa. No existe ninguna documentación, no se hizo ninguna venta. No tenemos factura, contrato, ni relación comercial exceptuando estas llamadas informativas basadas en la solicitud del cliente. Quisiéramos comentar, que el cliente en ningún momento nos pidió que dejásemos de llamarle y que en ningún momento hemos recibido petición, por ningún medio de comunicación, de cancelación de sus datos. Evidentemente procederemos a realizar la cancelación de sus datos inmediatamente.>> Informa la entidad que no disponen del número de origen de la llamada recibida a través de la que se solicitó información de los productos de la entidad, por lo que resulta imposible acreditar dicha llamada. 4. VODAFONE ONO, S.A.U. (en lo sucesivo VODAFONE ONO) ha informado que el número ***TEL.2 perteneció a VENTAS COMUNICACIÓN IMAGEN, S.L. (en lo sucesivo VENTAS), y que fue portado a la compañía COLT TELECOM ESPAÑA, S.A. (en lo sucesivo COLT), con fecha 16/01/2009. 5. Solicitada información a COLT relativa a las llamadas cursadas desde la línea el número ***TEL.2 con destino a la línea ***TEL.3 en fechas 7, 10, 11, 24, 28 y 31/8/2015 y 24/9/2015 la entidad informa que no constan en sus sistemas dichas llamadas, si bien confirma que la línea ***TEL.2 corresponde a VENTASK. 6. En fecha 06/07/2016 se realizó visita de inspección a VENTASK. Los representantes de VENTASK realizan las siguientes manifestaciones en respuesta a las cuestiones planteadas por los inspectores: a. El grupo VENTASK no tiene como cliente a Barcklays sino a BarclaysCard, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 con denominación social BARCLAYS BANK, P.C.L. sucursal en España, con el cual tiene suscrito un contrato de intermediación financiera y promoción de tarjetas, que se pueden realizar en la vía pública, en stands y mediante llamadas telefónicas. b. Para la realización de las llamadas disponen de diversos suministradores de bases de datos, como Axesor, Arvato, eGentic y Market 360 Degrees. Las entidades suministran los datos filtrados por la Lista Robinson de Adigital, remitiendo actualizaciones posteriores de nuevas incorporaciones a la lista de excluidos. c. Los datos son suministrados en régimen de alquiler, siendo utilizables únicamente durante dos o tres meses siguientes tras ser suministrados, borrándose posteriormente. d. Además, VENTASK dispone de su propia lista de excluidos, a la que se incorporan los número de teléfono que manifiesten su deseo de no volver a ser llamados. e. En el caso de las llamadas realizadas entre agosto y septiembre de 2015, el único origen de datos posible son Axesor y Market 360 Degrees. f. La entidad mantiene un registro histórico de todas las llamadas realizadas, ya sean infructuosas, rechazadas o exitosas, que incorpora todas las llamadas realizadas para todos los clientes de la entidad. 7. Los inspectores de la Agencia solicitan al representante de VENTASK que les permita el acceso a los sistemas de información de la entidad, en donde se realizan las siguientes comprobaciones: a. Se accede al registro histórico de llamadas. Tras aplicar el filtrado de llamadas cursadas entre el 1/8/2015 y el 1/10/2015. Se comprueba que, realizada una consulta respecto del teléfono móvil de uno de los representantes de la entidad, aparecen diversos registros correspondientes a llamadas cursadas a dicho móvil. b. Se realiza una consulta respecto del número de teléfono ***TEL.3 para cualquier fecha, no encontrándose ningún registro. Se realiza una consulta respecto del número de teléfono ***TEL.8 para cualquier fecha, no encontrándose ningún registro. Se realiza una consulta respecto de las llamadas más antiguas realizadas a cualquier número, encontrándose que el primer registro tiene fecha de 05/07/2010. c. Se realiza una consulta a la tabla de teléfonos excluidos de la realización de llamadas. Realizada una consulta relativa al número de teléfono ***TEL.3 no se encuentra ningún registro que se ajuste a dicho criterio. TERCERO: Con fecha 13/09/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a SABER y AGUA por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el artículo 49.4 del RDLOPD, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 tipificada como grave en el artículo 44.3

  1. b)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, SABER y AGUA mediante escrito de fecha 13/10/2016 formuló en síntesis las siguientes alegaciones: que ha detectado una discordancia en las fechas en que se efectuaron las llamadas al denunciante; que esta llevando a cabo una investigación interna con el personal de la empresa; que solicita se le remita copia del escrito de Vodafone. QUINTO: Con fecha 19/10/2016 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: - Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/00345/2016. - Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00401/2016 presentadas por SABER Y AGUA. - Solicitar al denunciante documentación que obre en su poder relacionada con procedimiento sancionador PS/00401/2016 que por cualquier motivo no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia ó, si lo estima oportuno, cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. En cuanto a la práctica de prueba solicitada por la entidad denunciada referida a que se requiera a VODAFONE para que aporte facturas telefónicas con relación a los teléfonos y periodos indicados en el presente expediente, no se considera necesaria ni pertinente para la resolución del presente procedimiento. SEXTO: En fecha 22/12/2016, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a SABER Y AGUA por infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma, con multa de 15.000 € (quince mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de SABER Y AGUA en fecha 23/01/2017 presento escrito de alegaciones formulando las siguientes: reiteraba las manifestadas con anterioridad; que las llamadas no se realizaron con fines publicitarios; su disconformidad por no tener en cuenta la concurrencias de otras circunstancias atenuantes de la culpabilidad graduando la sanción en cuantía mínima; el archivo del procedimiento. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 14/10/2015 tiene entrada en la AEPD escrito del denunciante en el que manifiesta que desde agosto recibe llamadas comerciales tanto de BarclaysCard con la finalidad de que se haga una tarjeta de crédito desde el nº ***TEL.2, así como también de la empresa SABER y AGUA para intentar venderle una máquina de agua desde los números ***TEL.4, ***TEL.1 y ***TEL.5 (folios 1 y 2). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 SEGUNDO. ADIGITAL ha manifestado que el denunciante “figura inscrito en el fichero de Lista Robinson figurando las líneas telefónicas ***TEL.8 y ***TEL.3 registradas con la finalidad de no recibir llamadas publicitarias y la línea ***TEL.3 registrada para no recibir SMS/MMS publicitarios conforme a lo dispuesto en el reglamento de servicio de Lista Robinson desde el 14/08/2014” (folios 12). TERCERO. El denunciante aporta capturas de pantalla de móvil en la que figura que recibió desde la línea asociada al número ***TEL.1 las siguientes llamadas: el 07/10/2015 a las 9:50 horas y el 07/10/2015 a las 18:25, 16:24 y 12:39 horas (folio 6). También en fecha 22/03/2016 aporta captura de pantalla de móvil en la que figura que recibió desde la línea asociada al número ***TEL.4 las siguientes llamadas: el 24/09/2015 a las 9:45 y a las 13:26 horas (folio 30). CUARTO. Consta acreditado que el denunciante remitió el 24/09/2015 a SABER Y AGUA un e-mail, asunto Cancelación de fichero de datos - dejen de llamarme al teléfono ***TEL.3 en el que les comunicaba que el motivo de dicho contacto era para comunicarles que borraran sus datos de sus ficheros de conformidad con el artículo 16 de la LOPD, puesto que estaba recibiendo llamadas desde agosto a su número privado y que aunque siguieran llamándole no le interesaban sus servicios por lo que esperaba que le dejaran en paz” (folio 4). QUINTO. SABER Y AGUA, en escrito de 11/04/2016 manifiesta que entre los datos que obran en su poder figuran el número de teléfono ***TEL.3 y el nombre del denunciante y, en escrito de 03/05/2016 “que en nuestras hojas de control lo único que tenemos es el nombre del cliente el número de tf ***TEL.3 y las fechas de llamadas nuestras al cliente…”, sin que haya acreditado el origen de los mismos (folios 34 y 41). SEXTO. SABER Y AGUA no ha aportado prueba alguna, grafica o sonora, que acredite el consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos. SEPTIMO. VODAFONE ONO ha señalado en escrito de 14/03/2016 que “tras efectuar las averiguaciones pertinentes, consta en nuestros sistemas lo siguiente: - Desde el número ***TEL.4 se efectuaron dos llamadas al número ***TEL.3 el día 24 de septiembre de una a las 9:45 horas y otra a las 12:12 horas. - Desde el número ***TEL.5 se efectuó una llamada al número ***TEL.3 el día 15 de septiembre de 2015 a las 11:43 horas. - Desde el servicio ***TEL.1 se efectuaron las siguientes llamadas al servicio ***TEL.6 para cada día requerido: • • • • El día 7 de octubre de 2015 constan 5 llamadas a las 12:39, 16:24, 17:52, 18:13 y 18:25 horas. El día 8 de octubre de 2015 consta 1 llamada a las 9:45 horas. El día 14 de octubre de 2015 consta 1 llamada a las 10:09 horas. El día 18 de octubre de 2015 no constan llamadas. Y también informaba que “los números de teléfono ***TEL.1, ***TEL.4 y ***TEL.5 constan contratados a nombre de la empresa SABER Y AGUA PURA, S.L.U. con CIF número B***** y dirección de facturación (son por lo tanto, servicios pospago) en la (C/..1) (Barcelona)” (folios 22 y 23). OCTAVO. VODAFONE ONO ha informado que “No consta ninguna llamada en dichas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 fechas desde el número ***TEL.2 al ***TEL.3. Existen llamadas pero el número de destino es un número fijo, no móvil. Asimismo, te confirmo que no existe ninguna llamada realizada por ese número ni a fijo ni a móvil el 19 de agosto de 2015”. También señala que “El titular del número ***TEL.2 es VENTAS…” y este número fue portado a la compañía COLT con fecha 16/01/2009 (folios 32). NOVENO. COLT en escrito de 26/05/2016 ha manifestado que “En relación con la solicitud de confirmación de haber cursado desde la línea del número ***TEL.2 con destino a la línea ***TEL.3 llamadas en las fechas 07/08/2015, 10/08/2015, 11/08/2015, 24/08/2015, 31/08/2015 y 24/09/2015. Según nuestras bases de datos no hemos encontrado llamadas cursadas ente estos dos números ***TEL.2 – ***TEL.3” (folios 38 a 40). DECIMO. En fecha 06/07/2016 se realizó visita de inspección a la empresa VENTASK levantándose Acta de Inspección E/00345/2016/I-01. En el punto 3 se señala lo siguiente: “3. Los inspectores de la Agencia solicitan al representante de VENTASK que les permita el acceso a los sistemas de información de la entidad, en donde se realizan las siguientes comprobaciones: a. Se accede al registro histórico de llamadas, … Tras aplicar el filtrado de llamadas cursadas entre el 1/8/2015 y el 1/10/2015 se comprueba que figuran 92764 llamadas cursadas en este periodo. Se comprueba que, realizada una consulta respecto del teléfono móvil de uno de los representantes de la entidad, aparecen diversos registros correspondientes a llamadas cursadas a dicho móvil. b. Se realiza una consulta respecto del número de teléfono ***TEL.3 para cualquier fecha, no encontrándose ningún registro. Se realiza una consulta respecto del número de teléfono ***TEL.8 para cualquier fecha, no encontrándose ningún registro. Se realiza una consulta respecto de las llamadas más antiguas realizadas a cualquier número, encontrándose que el primer registro tiene fecha de 5/7/2010. Se adjuntan … copia de las consultas realizadas. c. Se realiza una consulta a la tabla de teléfonos excluidos de la realización de llamadas, verificándose que cuenta con 293893 registros. Realizada una consulta relativa al número de teléfono ***TEL.3 no se encuentra ningún registro que se ajuste a dicho criterio” (folios 45 y ss). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a SABER Y AGUA en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que establece que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. Y en el apartado 2 del mismo artículo se señala que: “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negociad entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. SABER Y AGUA no ha acreditado en el procedimiento que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos, materializado en las llamadas publicitarias realizadas desde las líneas asociadas a los números ***TEL.4, ***TEL.1 y ***TEL.5 contratados a su nombre a la línea titularidad del denunciante nº ***TEL.3, línea que el denunciante se había preocupado de inscribir en el fichero de Lista Robinson con la finalidad de no recibir llamadas publicitarias ni recibir SMS publicitarios desde el 14/08/2014. Además, el propio denunciante envió e-mail para comunicar a la empresa su oposición a las llamadas que estaba recibiendo desde agosto, que cancelaran los datos de sus ficheros, esperando que le dejaran en paz. Hay que señalar que en el presente supuesto, el control y disposición del denunciante sobre sus datos personales perdió toda virtualidad y eficacia ya que a pesar de solicitar su oposición al citado tratamiento y estar incluido en lista Robinson, estos continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a SABER Y AGUA tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. III El artículo 49 “Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales”, del Reglamento de desarrollo de la LOPD dispone que: 1. Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado. 2. Cuando el afectado manifieste ante un concreto responsable su negativa u oposición a que sus datos sean tratados con fines de publicidad o prospección comercial, aquél deberá ser informado de la existencia de los ficheros comunes de exclusión generales o sectoriales, así como de la identidad de su responsable, su domicilio y la finalidad del tratamiento. El afectado podrá solicitar su exclusión respecto de un fichero o tratamiento concreto o su inclusión en ficheros comunes de excluidos de carácter general o sectorial. 3. La entidad responsable del fichero común podrá tratar los datos de los interesados que hubieran manifestado su negativa u oposición al tratamiento de sus datos con fines de publicidad o prospección comercial, cumpliendo las restantes obligaciones establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente Reglamento. 4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. Por otra parte, en el artículo 30 "Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”, de la LOPD establece: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento. 2. Cuando los datos procedan de fuentes accesibles al público, de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 5.5 de esta Ley, en cada comunicación que se dirija al interesado se informará del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento, así como de los derechos que le asisten. 3. En el ejercicio del derecho de acceso los interesados tendrán derecho a conocer el origen de sus datos de carácter personal, así como del resto de información C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 a que se refiere el artículo 15. 4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud”. A este respecto establece el artículo 49, “Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales”, del Reglamento de desarrollo de la LOPD en su párrafo 4 que: "4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento." El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. En el supuesto examinado, los datos personales del denunciante fueron utilizados con fines publicitarios y sin su consentimiento. Se ha acreditado que SABER y AGUA no tenía el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos, no concurriendo ninguno de los supuestos que dispensen éste y legitimen el tratamiento de datos denunciado, esto es, la utilización del dato personal del denunciante relativo al número de la línea de telefonía para la realización de llamadas promocionales con posterioridad a la fecha en la que tales datos se registraron en el fichero de exclusión de Adigital. Así las cosas, el titular de los datos denunció cómo éstos son tratados en contra de su expreso deseo, lo que parece escapar del poder de "disposición y control" que, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), configura la base del principio de consentimiento al tratamiento de datos personales, por cuanto sus datos personales continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad. Por su parte, el literal del artículo 6 LOPD señala claramente que: "El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa". Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas transcritas los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias realizadas por la entidad denunciada. IV La representación de SABER y AGUA, en escrito de 22/11/2016, ha manifestado que tras la investigación llevada a cabo por la empresa ha descubierto que una trabajadora de la misma efectuó diversas llamadas al denunciante, si bien no con fines comerciales sino particulares, al estar la trabajadora interesada en la adquisición de un ordenador que el denunciante tenía anunciado a la venta en internet. Pues bien, hay que señalar que las manifestaciones de la conspicua representación de la empresa resultan cuando menos sorprendentes, resultando difícil de entender que para adquirir un ordenador a la venta, de segunda mano y publicitado en internet, se realizaran hasta nueve llamadas en fechas tan dispares como el 24/09/2015, 07/10/2015, 08/10/2015, 14/10/2015 y cuando el propio denunciante tuvo que molestarse en enviar un e-mail a la empresa para comunicarle su oposición a las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 llamadas que estaba recibiendo desde agosto y que procedieran a cancelar sus datos personales existentes en sus ficheros, esperando que le dejaran en paz. Además, lo que parece realmente desprenderse de tal manera de actuar es que los teléfonos destinatarios de las llamadas publicitarias y comerciales de la empresa eran captados de páginas web para nutrir sus propios ficheros, lo que constituiría una nueva infracción, dado que tal medio no puede ser considerado a la luz de lo señalado en la LOPD como fuente accesible al público de conformidad con lo señalado en el artículo 3.
  4. j)de la LOPD que establece: "Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación". En dicha definición no se incluyen las páginas web de internet y por tanto las mismas no pueden ser utilizadas para obtener datos de carácter personal y tratarlos sin disponer del consentimiento de la persona afectada. V Establece el artículo 44.3.
  5. b)de la LOPD que considera como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a los dispuesto en esta ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto al resultar acreditado un tratamiento de datos personales sin el consentimiento del denunciante y sin ser aplicables las excepciones previstas en la norma. VI El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  6. a)El carácter continuado de la infracción.
  7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  11. f)El grado de intencionalidad.
  12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13
  14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” La representación de la entidad ha alegado la concurrencia de circunstancias atenuantes que no han sido tenidas en cuenta a la hora de graduar la sanción a imponer y subsidiariamente el archivo del expediente. Hay que señalar que el principio de proporcionalidad permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; y la propia A.N. en numerosas sentencias ha señalado que debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad del hecho resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. En el presente caso, ha quedado acreditado que SABER y AGUA ha vulnerado el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos de carácter personal del denunciante sin su consentimiento inequívoco, materializado en las llamadas publicitarias realizadas desde las líneas asociadas a los números ***TEL.4, ***TEL.1 y ***TEL.5 contratados a su nombre a la línea titularidad del denunciante nº ***TEL.3; concretamente, como consta en los hechos probados y VODAFONE ha manifestado, se realizaron las siguientes llamadas: Desde el número ***TEL.4 se efectuaron 2 llamadas el día 24 de septiembre de 2015: una a las 9:45 horas y otra a las 12:12 horas. Desde el número ***TEL.5 se efectuó 1 llamada el día 15 de septiembre de 2015 a las 11:43 horas. Y desde el servicio ***TEL.1 se efectuaron las siguientes: El día 07/10/2015 constan 5 llamadas a las 12:39, 16:24, 17:52, 18:13 y 18:25 horas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 El día 08/10/2015 consta 1 llamada a las 9:45 horas. El día 14/10/2015 consta 1 llamada a las 10:09 horas. Sin embargo, ADIGITAL, entidad que gestiona la lista de exclusión publicitaria conocida como Lista Robinson, ha indicado que el denunciante “figura inscrito en el fichero de Lista Robinson figurando las líneas telefónicas ***TEL.8 y ***TEL.3 registradas con la finalidad de no recibir llamadas publicitarias y la línea ***TEL.3 registrada para no recibir SMS/MMS publicitarios conforme a lo dispuesto en el reglamento de servicio de Lista Robinson desde el 14/08/2014”. Además, el denunciante envió e-mail para comunicar a la empresa su oposición a las llamadas que estaba recibiendo desde agosto, que cancelaran los datos de sus ficheros, esperando que le dejaran en paz. Se deduce de todo lo anterior que la actuación de SABER y AGUA ha de ser objeto de sanción. No obstante, concurren en el presente caso algunos de los criterios que el artículo 45.4 de la LOPD enumera con el objeto de graduar la cuantía de la sanción, por lo que al amparo de lo establecido en el artículo 45.5.
  21. a)de la LOPD, que alude a “(…) una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”, y que justifica se aprecie a favor de la denunciada la “atenuante privilegiada” prevista en la mencionada disposición. Entre tales circunstancias hay que destacar el apartado
  22. d)ya que nos encontramos ante una pequeña empresa,
  23. f)al producirse un menor grado de intencionalidad, el apartado
  24. e)ya que en el presente caso, no se ha derivado ningún beneficio económico,
  25. g)puesto que la entidad no ha sido sancionada con anterioridad, lo que permite establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. También hay que hacer mención a otras circunstancias que se producen en el presente caso que atenúan la culpabilidad de la entidad denunciada, puesto que la entidad tan pronto como ha conocido de los hechos acaecidos reiteró su total predisposición a colaborar con este conspicuo organismo, adoptando medidas tendentes a verificar si el personal de la empresa está haciendo un uso correcto de los datos que se les facilitan. Por otra parte, en aras a graduar la sanción que corresponde imponer, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren la agravante prevista en el
  26. c)del artículo 45.4 de la LOPD, “la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. La LOPD prevé en el artículo 45.4 circunstancias tanto agravantes como atenuantes de la responsabilidad, por ello, al margen de que en la conducta de la compañía aseguradora se aprecie circunstancias atenuantes de su conducta, la concurrencia de la circunstancia agravante expresada en el párrafo precedente justifican la sanción a imponer, plenamente respetuosa con el principio de proporcionalidad. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, tanto favorables como adversos, en particular la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, se impone una sanción de 5.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, de la que SABER y AGUA debe responder. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad SABER Y AGUA PURA SLU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  27. b)de la LOPD, una multa 5.000 € (cinco mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a SABER Y AGUA PURA, S.L.U. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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