PS-00403-2015

1/8 Procedimiento Nº PS/00403/2015 RESOLUCIÓN: R/03294/2015 En el procedimiento sancionador PS/00403/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., vista la denuncia presentada, y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 22/8/14 tiene entrada en esta Agencia un escrito de D. A.A.A. en el que declara recibió en su banco un cargo procedente de Telefónica de España sin ser cliente de la entidad. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/05664/2014. Concluyéndose la investigación con informe de la Inspección de Datos de fecha 15/6/15. TERCERO: Con fecha 22/7/15 el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la entidad Telefónica de España por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal. CUARTO: Con fecha 7/8/15 se reciben en esta AEPD las alegaciones de la Entidad denunciada en dónde pone de manifiesto lo siguiente: Del reconocimiento de su responsabilidad Y por consiguiente aplicación del art. 8 del RD 1398/93 De la diligencia en la regularización de la situación Que Telefónica tuvo conocimiento de los hechos a través de la Dirección General de Consumo en septiembre de 2014, y en octubre de 2014 se informa a dicho organismo que se ha cursado las órdenes oportunas a fin de que sea cancelada la deuda que figura asociada al DNI del Sr A.A.A. por el teléfono ***TEL.1 QUINTO: Se apertura periodo de práctica de pruebas, consistente en dar por reproducidos la denuncia presentada su documentación; los documentos obtenidos y generados en las actuaciones previas de investigación y el informe E/05664/2014; y las alegaciones presentadas por Telefónica de España al acuerdo de inicio PS/403/2015. SEXTO: Con fecha 1/11/15 por el instructor del procedimiento se dictó la siguiente propuesta de resolución: <<<<< Que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a TELEFONICA DE ESPAÑA con multa de 10.000 € (diez mil euros) por la infracción del artículo 6 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de dicha norma. >>>>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/8 SEPTIMO: Se ha remitido escrito de alegaciones a la propuesta de resolución por parte de Telefónica de España reiterando el reconocimiento de su responsabilidad y la actuación diligente en la regularización de la situación. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por D. A.A.A. en el que declara recibió en su banco un cargo procedente de Telefónica de España sin ser cliente de la entidad. Manifiesta que al llamar al teléfono de atención al cliente le informan que consta a su nombre su servicio de telefonía fija y ADSL con TV contratado en un domicilio de su propiedad que se encontraba alquilado. Los datos que constan en la entidad son su nombre y NIE y como teléfono de contacto el de su inquilino. Solicita la baja en el servicio pero le informan que al constar una factura impagada no es posible. Con fecha 24 de julio de 2014 presenta denuncia ante la Guardia Civil por suplantación de identidad 2º Consta en los ficheros de la entidad Telefónica de España que a nombre del afectado se ha contratado la línea ***TEL.1 con fecha de alta 23/05/2014 y baja 10/09/2014 con motivo de una reclamación presentada por A.A.A. 3º Se ha aportado por los representantes de la entidad copia de una reclamación presentada ante Consumo en fecha 12/09/2014 en la que aportaba copia de una denuncia ante la Guardia Civil, así como un requerimiento de información solicitado por la SETSI en fecha 27/08/2014. En la fecha en que se dio de baja la línea se bonificaron las facturas no constando deuda. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/05661/2014 se dictó por el Director de la Agencia, Acuerdo de Inicio de Procedimiento Sancionador (PS/403/2015) al apreciarse la existencia de indicios susceptibles de motivar la imputación de una infracción. Dichos indicios estaban motivados, en que el denunciante figuraba como titular de una línea de telefonía sin haberse acreditado su contratación III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/8 responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD IV Se analiza en el presente procedimiento si los hechos denunciados suponen una vulneración del contenido del art. 6.1 LOPD, que consagra el principio del consentimiento en el marco de la LOPD: como derecho del afectado a consentir de manera inequívoca sobre el uso y tratamiento de sus datos de carácter personal. En el presente caso no consta aportado ningún documento que acredite el consentimiento expreso del afectado (vgr. DNI o documento de naturaleza similar) ni consta acreditado que por parte de Telefónica de España haya realizado actividad alguna de comprobación que el denunciante firmara realmente el contrato de la línea ***TEL.1. A mayor abundamiento Telefónica ha aceptado su responsabilidad por la comisión de dicha infracción, en lo relativo al tratamiento de los datos del denunciante manifestando que se produjo una incidencia respecto a la contratación de la línea ***TEL.1, habiendo sido utilizados los datos del denunciante por un tercero de mala fe, en orden a efectuar dicha contratación. La infracción cuya comisión se atribuye a la entidad denunciada consiste en el tratamiento de datos personales del denunciante sin su consentimiento, mediante su incorporación a sus ficheros como titular de un contrato de financiación y emitiendo una serie de facturas a cargo del mismo. El art. 3
4. h)de la LOPD define el "consentimiento del interesado" como "toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen". El principio del consentimiento expresado conllevará, por tanto, la necesidad del consentimiento inequívoco del afectado para que puedan tratarse sus datos de carácter personal, permitiéndose así a aquel ejercer efectivo control sobre dichos datos y garantizando su poder de disposición sobre los mismos. Dicho consentimiento podrá prestarse de forma expresa, oral o escrita, o de manera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/8 tácita, mediante actos reiterados y concluyentes que revelen su existencia. Pero, tal y como ha expresado esta Sala reiteradamente, entre otras, en Sentencia de 28 febrero 2007 -recurso nº.236/2005 -, el consentimiento ha de ser necesariamente "inequívoco". De modo que ha de aparecer como evidente, o, lo que es lo mismo, que no admite duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar el consentimiento. Por otro lado, la carga de acreditar la existencia del "consentimiento inequívoco", a que hace referencia el art. 6.1 de la LOPD, recae sobre la entidad responsable del fichero o encargada del tratamiento de los datos personales, cuando su existencia sea negada por el titular de tales datos. En el presente caso, el afectado niega en todo momento haber dado consentimiento alguno para la contratación de la línea de telefonía. Por ello, como regla general, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues salvo las excepciones establecidas en la Ley solo el consentimiento justifica o legitima el tratamiento, y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que tal consentimiento ha sido prestado. Por consiguiente, se ha de concluir que ante la falta de acreditación por parte de Telefónica de España del consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, ni del empleo de una diligencia razonable a la hora de verificar si la persona suscribió sin margen de dudas la contratación, resulta acreditada la infracción atribuida a la Entidad denunciada, que ha procedido a realizar un tratamiento de los datos del denunciante sin su consentimiento expreso e informado V El artículo 44.3.
5. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Telefónica de España ha realizado un tratamiento de datos, sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En el caso que nos ocupa han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
6. b)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/8 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
7. a)El carácter continuado de la infracción.
8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
12. f)El grado de intencionalidad.
13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: “a. Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. b. Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. c. Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. d. Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. e. Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto <<…no es sino manifestación del llamado principio de proporcionalidad (artículo 131.1 de la LRJPAC), incluido en el más general del prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos (de aquí la expresión “especialmente cualificada”) y concretos. En lo que respecta a la falta de perjuicios causados a la denunciante, la Audiencia Nacional, en Sentencia de 19/10/2005, declara que “Los perjuicios directamente C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/8 causados o beneficios obtenidos por la entidad recurrente son circunstancias que no admiten ser incluidas dentro de los que deben ser objeto de valoración al amparo de lo previsto por el artículo 45 de la LO 15/1999”. En el presente caso, la Entidad denunciada procedió al alta del denunciante como titular de una línea de telefonía (***TEL.1) asociándola a sus datos personales sin contar con su consentimiento inequívoco. La infracción apreciada consiste en tratar los datos de carácter personal con vulneración del principio del consentimiento consagrado en el artículo 6 de la LOPD, que dispone "1.-El tratamiento automatizado de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa". Telefónica de España en las alegaciones al Acuerdo de Inicio procede al reconocimiento voluntario de la responsabilidad, motivo por el que se procede aplicar el art. 45.5
17. d)LOPD. “Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad” En cuanto a las circunstancias tenidas en cuenta para fijar el importe de la sanción, en aplicación de los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, se han tenido en cuenta las siguientes: - El carácter continuado de la infracción. En este caso procede considerar que ha existido una actuación diligente por parte de Telefónica en la regularización de la situación irregular, lo que permite apreciar una cualificada disminución de su culpabilidad, ya que consta que la línea estuvo de alta desde 23/5/14 a 10/9/14. Consta además una reclamación del denunciante, a través de la Dirección General de Consumo, en septiembre de 2014, contestándose, el día 20/10/14, que se ha procedido a dar de baja a la línea con fecha 10/9/14 y a cursar las instrucciones oportunas para anular la deuda a nombre del denunciante. - La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal es evidente, estando su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. - El volumen de negocio - El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. - La imputada ha sido objeto de expedientes sancionadores por infracciones similares. - No se ha acreditado daño cuantificable en euros, solo puede computarse la redacción y presentación de escritos de reclamación y denuncias, y todas las gestiones a que se ve obligado la persona denunciante. - Los procedimientos implantados no han sido efectivos en el presente caso C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/8 Por todo ello se considera procedente, en base a los criterios expresados más arriba y que atenúan la responsabilidad de Telefónica de España imponer una sanción de 10.000€ por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de la LOPD, una multa 10.000€ , de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., y a D. A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/8 Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es