PS-00404-2013

1/11 Procedimiento Nº PS/00404/2013 RESOLUCIÓN: R/02457/2013 En el procedimiento sancionador PS/00404/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad GITEC LTD, vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 8 de noviembre de 2012 tiene entrada en esta Agencia una denuncia de Don A.A.A., en adelante el denunciante, manifestando que lleva tiempo recibiendo SMS comerciales de FACEBOOKSEX sin haber dado su consentimiento para ello. Con fecha 21 de marzo de 2013 el denunciante aporta imágenes del terminal con dos mensajes recibidos en la línea E.E.E. con fechas 2 de mayo de 2012 y 15 de febrero de 2013 que publicitaban servicios de índole sexual. En el SMS de fecha 2 de mayo de 2012 “facebooksex” aparecía como origen del mismo. En el cuerpo del mensaje se facilitaba el número F.F.F. como medio de contacto. En el SMS de 15 de febrero de 2013 (13:22 horas) “PROMO Sexo” aparecía como origen del mismo. En el cuerpo del mensaje se facilitaba el número D.D.D. para contactar. Ninguno de los citados mensajes ofrece al destinatario un mecanismo para poder oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas los Servicios de Inspección de esta Agencia han tenido conocimiento de los siguientes extremos: 1. Se observa que ninguno de los SMS denunciados ofrece al destinatario un mecanismo para poder oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. 2. En la información obtenida en Internet la entidad NEDERTEL, S.L.. aparece como titular del número corto F.F.F.. A su vez en los registros de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante CMT) se ha podido comprobar que el titular de la línea número D.D.D. es la entidad NEXT TOUCH TELECOM, S.L. (en lo sucesivo NTT) 3. VODAFONE ESPAÑA, S.A., que es la empresa que prestaba servicio al denunciante en las fechas en que recibió los reseñados SMS, ha informado que en sus sistemas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/11 no consta información en relación al mensaje recibido por el denunciante el día 2 de mayo de 2012, pues la normativa vigente únicamente establece la conservación de los datos de tráfico por un año, periodo que la entidad cumple. Respecto del mensaje recibido el 15 de febrero de 2013, la operadora informa que el teléfono de origen del mismo es el B.B.B., por lo que el SMS proviene de un centro servidor del Reino Unido. 4. Solicitada información a NEDERTEL,S.L. (en adelante NEDERTEL) en relación con los hechos denunciados dicha entidad manifiesta que: 4.1. La entidad firmó un contrato de difusión publicitaria el 1 de julio de 2010 con la empresa GITEC LTD., que es la responsable de los anuncios y tiene sede en Gibraltar. Dicho contrato, cuya copia se aporta, fue resuelto de forma unilateral por NEDERTEL el 1 de agosto de 2012. 4.2. En fecha 29 de agosto de 2012 la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones CMT comunicó a la empresa la resolución de cancelación del número corto F.F.F. a NEDERTEL. Se adjunta copia de dicha resolución de la CMT. 5. Solicitada información a NTT sobre el envío del correo electrónico de fecha 15 de febrero de 2013, dicha mercantil manifiesta que: 5.1. La entidad es titular del número tarificación adicional. D.D.D. para la prestación del servicio de 5.2. Afirma que ese número está cancelado desde hace tiempo y no está en uso. 5.3. NTT firmó un “Contrato de prestación de servicios de tarificación adicional por medio de códigos de acceso telefónico” el día 09/09/2009 con la empresa GITEC LTD., por lo que dicha entidad es la responsable del uso del número D.D.D.. De dicho contrato, cuya copia se aporta, se desprende que: - NTT se compromete a prestar el servicio de red soporte a GITEC LTD . para que ésta pueda prestar sus servicios a los usuarios finales clientes suyos. - GITEC LTD. es una empresa domiciliada en Gibraltar. - Que las relaciones entre ambas empresas se regirán por lo dispuesto en la normativa sectorial de telecomunicaciones y sus normas de desarrollo, por las obligaciones de carácter público en la prestación de los servicios y en la explotación de las redes de telecomunicaciones, así como por una serie de órdenes y resoluciones que aparecen citadas en el contrato. TERCERO: Con fecha 17 de julio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad GITEC LTD por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI. Dicho acuerdo de inicio fue notificado a la entidad imputada con fecha 26 de julio de 2013 según figura en el Aviso de recibo del Servicio de Correos, sin que conste que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/11 haya ejercido su derecho a formular alegaciones al mismo. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Don A.A.A. (el denunciante) indica haber recibido en la línea de teléfono móvil E.E.E. dos mensajes cortos de texto con fechas 2 de mayo de 2012 y 15 de febrero de 2013 que publicitaban servicios de índole sexual. En el primero de los mensajes se facilitaba el número F.F.F. para contactar con el prestador de servicios mientras que en el segundo de los mensajes debía marcarse el nº D.D.D.. (folios 1, 6,7) SEGUNDO: Ninguno de los dos SMS citados ofrecía al destinatario un procedimiento para poder oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales. (folio 7) TERCERO: VODAFONE ESPAÑA, S.A. únicamente ha confirmado la recepción del SMS recibido por el denunciante con fecha 15 de febrero de 2013 en la línea E.E.E., señalando que la línea telefónica B.B.B. de la que provenía el mensaje era del Reino Unido. (folios 18, 19 y 37) CUARTO: La empresa NEXT TOUCH TELECOM, S.L. (NTT), entidad titular de la línea número D.D.D. , suscribió con fecha 09/09/2009 un “Contrato de prestación de servicios de tarificación adicional por medio de códigos de acceso telefónico” con la empresa GITEC LTD., domiciliada en Gibraltar. En virtud de dicho contrato NTT se comprometía a prestar el servicio de red soporte a Gitec Ltd. para que ésta pudiera prestar sus servicios a los usuarios finales clientes suyos mediante la utilización del número D.D.D. . (folios 30, 41 al 64) QUINTO: La empresa NEDERTEL, S.L., entidad titular del número corto F.F.F. hasta su cancelación con fecha 29 de agosto de 2012 por resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, suscribió el 1 de julio de 2010 un contrato de difusión publicitaria del citado número con la empresa GITEC LTD. El mencionado contrato se resolvió de forma unilateral por NEDERTEL el 1 de agosto de 2012. (folios 4, 10, 22 al 34) En la citada resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de cancelación de asignación del número F.F.F. a la entidad NEDERTEL, S.L. consta que se comprobó que a través de dicho número se ofrecían, junto con el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado prestado a través del mismo, servicios adicionales no permitidos sobre esa numeración(folios 24 al 30) SEXTO: La empresa GITEC LTD. no ha acreditado la existencia de solicitud o autorización previa del denunciante que legitimara la remisión del SMS comercial enviado a la línea telefónica del denunciante con fecha 15 de febrero de 2013 ni que mediara una relación contractual previa entre las partes por servicios similares que eximiera a la entidad remitente del mencionado envío de tal requisito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/11 FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 43.2, segundo párrafo, de la LSSI, otorga a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley. II El artículo 13.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora., dispone que: “El acuerdo de iniciación se comunicará al instructor, con traslado de cuantas actuaciones existan al respecto, y se notificará al denunciante, en su caso, y a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado. En la notificación se advertirá a los interesados que, de no efectuar alegaciones sobre el contenido de la iniciación del procedimiento en el plazo previsto en el artículo 16.1, la iniciación podrá ser considerada propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, con los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Reglamento.” De conformidad con lo expuesto, el acuerdo de iniciación correctamente notificado podrá ser considerado directamente propuesta de resolución cuando contenga un pronunciamiento preciso a cerca de la responsabilidad imputada. Para ello son necesarios varios requisitos: - Que dicha posibilidad sea advertida expresamente al inculpado en el acuerdo de notificación. - Que el acuerdo de iniciación cumpla todas las exigencias que sobre el contenido se exigen en el apartado primero del citado artículo. - Que el inculpado no presente alegaciones en plazo sobre el contenido de la iniciación. - Que como consecuencia de la instrucción no resulte modificada la determinación inicial de los hechos, de su posible calificación, de las sanciones imponible o de las responsabilidades susceptibles de sanción. (Art. 16.3 del citado Real Decreto.) La STS de 19 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 2617) recaída en recurso de casación en interés de ley, interpretando el artículo 13.2 arriba transcrito, declara que basta que el interesado no haya formulado alegaciones sobre el contenido del boletín de denuncia que inicia el procedimiento, para que no sea preceptiva la notificación de la propuesta de resolución, ni necesario, en consecuencia, el trámite de audiencia, al servir el acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. En el presente caso, se han observado las prescripciones citadas al respecto, por lo cabe considerar el citado acuerdo de iniciación como propuesta de resolución. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/11 III A los efectos de examinar si los hechos objeto de denuncia pueden constituir infracción al artículo 21.2 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por el citado Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/11 comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. A su vez, el apartado
3. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
4. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/11 Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
5. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la manifestación de voluntad del afectado. IV Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
6. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
7. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
8. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/11 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
9. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
10. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
11. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del artículo 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.b), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. A la vista de tal tipificación y en atención al número de SMS comerciales no autorizados denunciados el presente supuesto se ajustaría al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
12. d)de la LSSI, calificado como infracción leve en dicha norma. VI En el presente procedimiento se imputaba a la entidad GITEC LTD. la posible C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/11 vulneración de lo previsto en el artículo 21 de la LSSI por vulnerar la prohibición de remitir comunicaciones comerciales no autorizadas por medios electrónicos y por no incluir en las mismas un mecanismo para oponerse a su recepción. De las actuaciones practicadas en relación con los dos mensajes denunciados únicamente ha podido acreditarse que el denunciante recibió en su línea de teléfono el mensaje de fecha 15 de febrero de 2013, no existiendo en los sistemas de VODAFONE ESPAÑA, S.A. información relativa al mensaje de fecha 2 de mayo de 2012 por haberse superado el plazo de un año que la normativa vigente establece para la conservación de los datos de tráfico. Igualmente, si bien se ha constatado que GITEC LTD. firmó el día 09/09/2009 con NEXT TOUCH TELECOM, S.L., empresa titular del número de tarificación adicional D.D.D., un contrato para la prestación del servicio de tarificación adicional por medio de códigos de acceso telefónico, sin embargo no ha podido probarse que el número B.B.B., desde el que consta se realizó la llamada correspondiente al SMS de fecha 15 de febrero de 2013 en el que se promocionaba el citado número de tarificación adicional, sea titularidad de la empresa GITEC LTD. o se encuentre vinculado a la misma.. Por lo tanto, de lo actuado no puede vincularse a la entidad imputada con el envío de los SMS comerciales objeto de análisis de forma fehaciente y probada, ya que no puede concluirse, ante la falta de elementos de cargo con entidad suficiente, la autoría por su parte de los referidos mensajes. Se ha de tener en cuenta que, al Derecho Administrativo Sancionador, por su especialidad, le son de aplicación, con alguna matización pero sin excepciones, los principios inspiradores del orden penal, resultando clara la plena virtualidad del principio de presunción de inocencia. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 76/1990 considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio”. De acuerdo con este planteamiento, el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), establece que “Sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.” La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20/02/1989 indica que “Nuestra doctrina y jurisprudencia penal han venido sosteniendo que, aunque ambos puedan considerarse como manifestaciones de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre el derecho a la presunción de inocencia, que desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías procesales y el principio jurisprudencial in dubio pro reo que pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria, y que ha de juzgar cuando, concurre aquella actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/11 concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate.” Asimismo, se debe tener en cuenta, en relación con el principio de presunción de inocencia lo que establece el artículo 137 de LRJPAC: “1. Los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.” En definitiva, la aplicación del principio de “presunción de inocencia” impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y comprobado la existencia de una prueba de “cargo” acreditativa de los hechos que motivan esta imputación y en aplicación del principio “in dubio pro reo”, que obliga en caso de duda, respecto de un hecho concreto y determinante, a resolver del modo más favorable para el denunciado o supuesto infractor, en especial cuando no puede determinarse la responsabilidad subjetiva, es decir, el causante de la conducta supuestamente infractora. Por ello, dada la ausencia de elementos de prueba que permitan imputar a GTED Ltd. la vulneración del artículo 21 de la LSSI , procede acordar el archivo del presente procedimiento sancionador. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: ARCHIVAR el procedimiento sancionador PS/00404/2013 incoado a la entidad GITEC LTD, por la presunta vulneración del artículo 21 de la LSSI, tipificada como infracción leve en el artículo 38.4.
13. d)de dicha norma. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a GITEC LTD, y a Don A.A.A. . TERCERO: De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/11 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es