1/12 Procedimiento NºPS/00404/2016 RESOLUCIÓN:R/03237/2017 En el procedimiento sancionador PS/00404/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad ORANGE ESPAGNE, S.A.U., vista la denuncia presentada por D.ª B.B.B. y en consideración a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 15/12/2015 tiene entrada en la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) un escrito de D.ª B.B.B. (en lo sucesivo, la denunciante) en el que expone que ORANGE ESPAGNE, S.A.U., (en adelante ORANGE o la denunciada), ha incluido sus datos personales en el fichero de solvencia patrimonial ASNEF asociados a una deuda que no le pertenece cuando aún se encontraba pendiente de resolución el procedimiento arbitral instado contra la operadora denunciada. Anexa a la denuncia, entre otros, los siguientes documentos: - Copia de la Hoja de Reclamación presentada en el Instituto Galego de Consumo (IGC) frente a ORANGE, que tuvo entrada en dicho organismo el 10/07/2014, en la que declara que la operadora le ha dado de alta con fecha 06/07/2014 un servicio que ella no ha contratado y reclama la anulación del cargo facturado por ese concepto cuyo importe asciende a 557 euros. - Copia de la carta recibida de ASNEF EQUIFAX, S.L., informándole de la inclusión de sus datos personales en el fichero ASNEF, a instancia de ORANGE, por un producto de telecomunicaciones y por un importe de 597,57 euros con fecha de alta 10/10/2014. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, por los Servicios de Inspección de la AEPD se practicaron actuaciones de investigación encaminadas a su esclarecimiento teniendo conocimiento de los siguientes extremos que se recogen en el Informe de Actuaciones Previas de Inspección que se reproduce: <<ACTUACIONES REALIZADAS Con fecha 11 de marzo de 2016 se solicita a ORANGE ESPAGNE S.A.U (en adelante ORANGE) información relativa a Dña. B.B.B. con NIF I.I.I.. De la respuesta recibida con fecha 13 de mayo de 2016, se desprende lo siguiente: RESPECTO A INCLUSIÓN DE LOS DATOS PERSONALES EN FICHEROS MOROSIDAD 1.ORANGE comunica que ante la reclamación presentada por la denunciante en el Instituto Galego de Consumo (IGC) (Ref.: E.E.E.) en la que solicitaba “la comprobación del estado de los servicios de la línea J.J.J. y la revisión de los cargos de la factura de fecha 21/07/2014 por los conceptos de aplicaciones de terceros”, la compañía resolvió con fecha C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 14/07/2014 concluyendo la improcedencia de la reclamación y dando respuesta a dicho Organismo con fecha 28/07/2014 en los siguientes términos: - La línea J.J.J. fue dada de alta el 19/02/2009. - En relación al estado de la línea y a la restricción de los servicios, ORANGE indica que tal y como se establece en las Condiciones Generales del Contrato, en el punto 13, apartado D): “Orange tendrá derecho a: solicitar fianzas, avales bancarios, anticipos a cuenta del pago del Servicio con la aceptación del Cliente, y a solicitar depósitos de garantía y/o restringir servicios en función del uso, consumo y/o pago irregular de éstos”. - Se procedió a la revisión de la factura de fecha 21/07/2014, comprobando los cargos por las aplicaciones a terceros, habían sido descargas solicitadas a través del servicio Google Play desde el propio terminal. - El servicio Google Play funciona de la siguiente manera: Selecciona desde tu móvil el contenido que quieras comprar en Google Play. Selecciona el pago en factura Orange como tu método para pagar el contenido. Descarga tu contenido o aplicación. Google Tm te enviará un correo de confirmación de tu compra una vez terminado el proceso de compra. El reflejo de tu compra podrás verlo en tu próxima factura. - Por otro lado recuerda, que “corresponde al cliente realizar un uso responsable de todos los servicios y/o funcionalidades (Cláusula 7, párrafo tercero de las Condiciones Generales del Contrato)”. - Además añade que de conformidad con la Cláusula 7 de las Condiciones Generales del Contrato de Servicio Pospago entre el Cliente y ORANGE “toda comunicación, realizada a partir de la Tarjeta SIM asociada al número de teléfono del cliente, se considerará efectuada por éste o con su consentimiento, siendo por tanto responsable con arreglo a las presentes Condiciones Generales y a la Ley”. - Asimismo, se les confirma que la Sra. B.B.B. se encuentra al corriente de pago con la compañía. Se adjunta copia del mencionado escrito, de fecha 28/07/2014, remitido por ORANGE a la JUNTA ARBITRAL DE CONSUMO DE GALICIA. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 2. Posteriormente ORANGE, en respuesta a la citación (de fecha 04/02/2016) recibida (Ref.: E.E.E.), envía a la JUNTA ARBITRAL DE CONSUMO DE GALICIA escrito de fecha 29/01/2016, en el cual reiteran las comprobaciones realizadas y descritas en su anterior escrito remitido respecto a la reclamación planteada por la denunciante, y además informan del importe pendiente de pago (629,03€), correspondiente a la facturación reclamada en ese expediente. En DOCUMENTO 2 se acompaña copia del citado escrito. 3. Con fecha 04/03/2016, ORANGE recibe la notificación del LAUDO /ARBITRAL que resulta parcialmente estimatorio y en el que se resuelve que “la operadora debe proceder al envío de la factura objeto de controversia de fecha 21/07/2014, desglosando y diferenciando los costes correspondientes a aplicaciones de terceros Google Play Store de tarificación adicional que quedarán pendientes de abono y el resto del consumo, remitiendo a la cliente las facturas desglosadas y que estén pendientes de pago para que proceda a su abono”. En relación al mismo, la compañía procede a desglosar los costes y a remitir a la denunciante escrito de fecha 04/03/2016 (dirección: C/ A.A.A.), en el que le comunican el importe pendiente de pago en esa fecha (629,03€), correspondiente a las facturas del 21/07/2014 (ref. D.D.D., en ella figuran los cargos reclamados) y del 21/02/2015 (Ref.: C.C.C.), de las cuales adjuntan copias ( F.F.F.). En DOCUMENTO 2 se incluye copia del escrito remitido a la denunciante con fecha 04/03/2016. En relación, el escrito incorpora impresión de pantalla del sistema que refleja la gestión realizada por la compañía. 4.ORANGE añade que actualmente, la denunciante mantiene un importe pendiente de pago de 629,03€, correspondientes a las facturas citadas del 21/07/2014 y 21/02/2015. 4. Los datos de la denunciante fueron incluidos en los siguientes ficheros de morosidad, con motivo de las facturas impagadas de 21/07/2014, (ref. D.D.D.) por importe de 597,57€ y 21/02/2015 (Ref.: C.C.C.) por importe de 31,46€ : o ASNEF: con fecha de alta 09/10/2014. o BADEXCUG: con fecha de alta 14/10/2014. ORANGE manifiesta que una vez recibida la citación del Organismo ICG, con fecha 29/01/2016 procedieron a la exclusión cautelar de los ficheros de solvencia. Del análisis del informe adjunto en documento 4, que recoge las comunicaciones realizadas a los ficheros de morosidad, se observa que figuran dos primeras comunicaciones de fecha 09/10/2014 por un importe C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 adeudado de 597,57€ y posteriormente con fecha 07/05/2015 se comunican por un importe de 629,03€ como resultado de la inclusión de la segunda factura impagada Ref.: C.C.C., por importe de 31,46€. Asimismo con fecha 04/02/2016 se reflejan las comunicaciones de salida de los ficheros. En documento 5 se aportan dos certificaciones emitidas respectivamente por las entidades EXPERIAN y EQUIFAX, que acreditan que “a fechas 21/03/2016 y 22/03/2016, no figuran registrados datos informados por la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U en sus respectivos ficheros BADEXCUG y ASNEF, asociados a Dña. B.B.B. con NIF I.I.I.”. Por último, ORANGE añade que actualmente la denunciante mantiene un importe pendiente de pago de 629,03€, correspondientes a las facturas citadas del 21/07/2014 y 21/02/2015 Como acreditación, se acompaña en el propio escrito impresión de pantalla del sistema.>> TERCERO: Con fecha 13/09/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por presunta infracción del artículo 4.3, en relación con el 29.4, de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
- c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros de acuerdo con el artículo 45. 2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, ORANGE, mediante escrito que tuvo entrada en la AEPD el 05/10/2016, formuló alegaciones en las que solicitó la aplicación de las atenuantes cualificadas del artículo 45.5, apartados
- b)y
- d)de la LOPD y de las circunstancias atenuantes del artículo 45.4 de la citada norma descritas en sus apartados b), e), f), e i), en consideración a lo cual pide que la sanción se imponga en el tramo inferior de la escala de las infracciones leves. En defensa de su pretensión invocó los siguientes argumentos: - - - Que tras el análisis de la reclamación que la denunciante presentó en el Instituto Galego de Consumo le contestó el 28/07/2014 negando la procedencia de tal reclamación. Que posteriormente, el 28/07/2014 y el 14/10/2014, respectivamente, incluyó los datos de la denunciante en los ficheros de solvencia patrimonial ASNEF y BADEXCUG puesto que consideró que la reclamación formulada por la afectada “no ponía en duda la certeza del importe facturado”. Que el 17/02/2016 recibió la notificación del laudo arbitral que ponía fin a la reclamación “y estimaba parcialmente la pretensión de la denunciante, obligando a mi representada a proceder al envío de la factura objeto de la controversia, desglosando y diferenciando los costes correspondientes a aplicaciones de terceros Google Play Store de tarificación adicional, remitiendo al denunciante las facturas desglosadas y que estén pendientes de pago para que proceda a su abono”. Añade que el 04/03/2016 “procede al cumplimiento de lo dispuesto en el referido laudo, enviando al denunciante una notificación en la que se facilitaba la factura detallada y se informaba del importe de la deuda pendiente de abono”. ORANGE afirma que “pese a que en ese momento la deuda era cierta, legítima y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 - - - exigible, …procedió a la baja de los datos de la denunciante de los ficheros “ el 29/2/2016. Que cuando recibe el requerimiento informativo de la Inspección de Datos de la AEPD, el 17/03/2016, los datos de la denunciante ya no estaban en ficheros de solvencia. Concluye afirmando que cuando se le notifica el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador, el 19/09/2016, la situación ya había sido regularizada. Dice que la regularización se llevó a cabo un mes antes de que se le notificara el requerimiento informativo de la Inspección de Datos (el 17/03/2016) y siete meses antes de que se iniciara el procedimiento sancionador. Afirma que en el momento en que “ORANGE procedió a la exclusión cautelar de los datos de ficheros de solvencia patrimonial la deuda era cierta, legítima y exigible”. Y junto a ello, simultáneamente, afirma también que ha “reconocido espontáneamente su culpabilidad tanto en el expediente E/00756/2016 como en el presente procedimiento sancionador”. Considera que concurren estas atenuantes: * La descrita en el apartado b, del artículo 45.4 LOPD, puesto que la infracción denunciada afecta a un único cliente de los más de veinte millones de servicios que presta la compañía. * El apartado e), ausencia de beneficios, y sobre este particular dice que pese a que la deuda era legítima, “como deferencia comercial con la cliente se procedió a anular la mayor parte del importe pendiente de pago (557,16 euros), abonando la denunciante el importe restante, 40,41. Aporta un documento (dos líneas impresas) en las que consta un recibo rectificado de fecha 12/04/2016 correspondiente a una factura de 21/07/2014, a nombre de la denunciante por importe de 40,41 euros que consta pagado”. * El apartado
- f)ausencia de intencionalidad, pues afirma que “el agente que tramitó la reclamación REF: **** entendió que en la misma no se cuestionaba la certeza de la deuda sino únicamente la necesidad de desglosaren la factura los importes correspondientes a aplicaciones de terceros Google Play Store de tarificación adicional, por lo que no se excluyeron los datos de la denunciante de ficheros de solvencia patrimonial hasta la resolución de dicha reclamación por el Instituto Galego de Consumo”. * El apartado j). A tal fin aporta una copia del documento relativo al procedimiento de gestiones asociadas a las reclamaciones oficiales en el que se prevé que, recibida una reclamación judicial, arbitral o administrativa relativa a la deuda de un cliente incluida en ficheros de solvencia, se procederá a la exclusión cautelar de los mismos. QUINTO: Con fecha 05/12/2016, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993, se acordó abrir un periodo de prueba y practicar las siguientes diligencias probatorias: - - Dar por reproducidos a efectos de prueba la denuncia y documentación adjunta; los documentos obtenidos y generados por la Inspección de Datos ante ORANGE y el Informe de Actuaciones Previas, documentos que integran el E/00756/2016. Dar por reproducidas a efectos de prueba las alegaciones de la denunciada al acuerdo de inicio y documentación adjunta. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 - Solicitar al Instituto Galego de Consumo que remita copia del expediente seguido a raíz de la reclamación de la denunciante. Solicitar a EQUIFAX IBÉRICA, S.L., copia de la información que obra en los ficheros ASNEF, FOTOCLI e Histórico de Notificaciones de Inclusión respecto a datos asociados al NIF H.H.H., del que es titular la denunciante. Solicitar a ORANGE copia de todos los documentos que obren en su poder relacionados con la reclamación de la denunciante, copia del contrato celebrado y de las facturas emitidas. 1. El 20/12/2016 tuvo entrada en la AEPD la respuesta de la JAC de Galicia a las pruebas solicitadas. De la documentación aportada resulta lo siguiente: a. La denunciante presentó reclamación ante la Oficina de Consumo de la Xunta de Galicia el 10/07/2014. Se ha facilitado a la AEPD copia del escrito dirigido a ORANGE, de fecha 25/11/2015, en el que le notifican el inicio del Procedimiento arbitral y le conceden un plazo de 15 días para alegar. Sin embargo, no se aporta ningún documento que acredite el envío de ese escrito y menos aún la recepción del mismo por la operadora destinataria. b. Se tiene constancia documental de que el 29/01/2016 ORANGE hizo alegaciones al acto de la vista del procedimiento arbitral. c. El Laudo Arbitral, se dictó el 10/02/2016. Considera el colegio arbitral que no había constancia de que la reclamante hubiera consentido acceder a los servicios facturados como “Aplicaciones de terceros- Google Play Store” a través de la línea J.J.J.. En tal sentido cita el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, a tenor del cual debe constar de forma inequívoca la voluntad de contratar de los consumidores. Añade que la contratación de esos servicios de tarificación adicional es competencia del prestador del servicio y no del operador de acceso, por lo que ORANGE debe desglosar el importe de la factura quedando pendiente el abono de la parte correspondiente a los servicios de tarificación adicional “hasta que se resuelva en un proceso posterior con el prestador de dichos servicios”. d. En atención a lo anterior, el Laudo Arbitral resolvió “Estimar parcialmente la reclamación presentada por B.B.B. contra Orange Espagne, S.A.U. La operadora desglosará la factura emitida el 21 de julio de 2014, diferenciando los costes correspondientes a Aplicaciones de Terceros- Google Play Store de tarificación adicional, que quedarán pendientes de abono, y le remitirá a B.B.B. las facturas desglosadas y que estén pendientes de pago, para que proceda a su abono” e. La reclamante se dirigió a la JAC el día 18/03/2016 solicitando una aclaración del Laudo dictado, toda vez que había recibido carta de ORANGE de fecha 04/03/2016 en la que en aplicación del Laudo le reclamaba el pago de 629,03 euros. El órgano arbitral, tras señalar era extemporánea la solicitud de aclaración indica que, “como se especifica en el punto séptimo de la Decisión arbitral y el fallo del laudo, corresponde a la reclamante abonar los importes facturados, salvo los costes correspondientes a Aplicaciones a Terceros- Google Play Store de tarificación adicional que quedarán pendientes de abono. Son dos las facturas remitidas por ORANGE ESPAGNE en cumplimiento del laudo (de fecha 21/07/2014 y 21/02/2015) por importe de 597,57 € y 31,46€, de los cuales C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 557,16€ corresponden a aplicaciones de terceros (tal y como se especifica en la factura de 21/07/2014).” Y concluye que a la reclamante le corresponde abonar a ORANGE 71,87 euros (40,41 euros +37,46 euros). El escrito de aclaración del Laudo fue notificado a ORANGE y consta recibido por esta entidad el 11/04/2016. 2. El 16/12/2016 se recibe la respuesta de EQUIFAX a las pruebas solicitadas, de la que resulta que ORANGE informó al fichero ASNEF una incidencia asociada a los datos de la afectada el 10/10/2014 y que la incidencia se dio de baja el 06/02/2016. El importe adeudado ascendía en la fecha de baja a 629,03 euros. El importe adeudado se actualizó en mayo de 2015 siendo entre la fecha de alta y la indicada de mayo de 2015 de 597,57 euros. 3. El 23/12/2016 se recibe la respuesta de ORANGE a las pruebas practicadas. Aporta un escrito dirigido a la JAC de fecha 28/07/2014 en la que deniega la reclamación de la afectada. Aporta copia de factura rectificativa a nombre de la afectada, de fecha 12/4/2016 por un importe de 0 euros. De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes, HECHOS PROBADOS PRIMERO: B.B.B. denuncia que ORANGE ha comunicado sus datos personales al fichero de solvencia patrimonial ASNEF estando pendiente de resolución la reclamación planteada ante la JAC de Galicia. SEGUNDO: Los datos de la denunciante fueron informados a ASNEF por ORANGE, en fecha 10/10/2014 por una deuda pendiente de 597,57 euros. La anotación se dio de baja el 06/02/2016. TERCERO: La denunciante presentó reclamación ante la Oficina de Consumo de la Xunta de Galicia el 10/07/2014. El procedimiento arbitral se inició después de que las partes no llegaran a un acuerdo y se comunicó el inicio de ese procedimiento a la denunciante, mediante escrito de fecha 25/11/2015 (que consta recibido por la afectada el 04/12/2015) y a ORANGE mediante escrito de fecha 25/11/2015, respecto al que la JAC no aporta ningún documento acreditativo del envío. CUARTO: ORANGE hizo alegaciones al acto de la vista del procedimiento arbitral en escrito de fecha 29/01/2016. QUINTO: EL Laudo arbitral se dictó el 10/02/2016 y estimó parcialmente la pretensión de la afectada. La reclamante solicitó aclaración del Laudo. El escrito de aclaración del Laudo indica que a la reclamante le corresponde abonar a ORANGE 71,87 euros (40,41 euros +37,46 euros). El escrito de aclaración fue notificado a ORANGE y consta recibido por esta entidad el 11/04/2016. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 SÉPTIMO: Si bien la eficacia de la presente resolución se circunscribe, como no puede ser de otro modo, a lo que se acuerde en su parte dispositiva, es aconsejable hacer un resumen de las circunstancias relevantes que se han puesto de manifiesto a la luz de la documentación recabada durante la fase de prueba del procedimiento. Los documentos aportados a la AEPD por EQUIFAX y por la Junta Arbitral de Consumo de Galicia demuestran que cuando ORANGE informó al fichero de solvencia ASNEF los datos personales de la denunciante –alta que data del 10/10/2014- el procedimiento arbitral que la afectada invoca no existía aún. De modo que al tiempo de la inclusión de los datos de la denunciante en ASNEF la deuda comunicada por ORANGE sí cumplía el requisito del artículo 38.1.
- a)del RLOPD, pues no estaba discutida ante ninguna instancia arbitral que pusiera en tela de juicio su certeza. Tal afirmación se fundamenta en la constatación de que el escrito que la denunciante presentó en la Oficina de Consumo de la Xunta de Galicia el 21/07/2014 -casi tres meses antes de que sus datos fueran incluidos en ASNEF por ORANGE-, documento en el que se apoya para afirmar que al tiempo del alta de la incidencia en el fichero existía un procedimiento arbitral pendiente, es una reclamación administrativa ante una Oficina de Consumo cuya naturaleza nada tiene que ver con un procedimiento arbitral o arbitraje de consumo. Presentada la reclamación ante la Oficina de Consumo la función que desarrolla esta oficina es la de “mediar” entre las partes para que lleguen a un acuerdo. Con ese objeto, la OMIC dio traslado a ORANGE de la reclamación planteada por la Sra. B.B.B., la denunciante, a lo que la operadora denunciada respondió ratificándose en su postura. Finalizado sin éxito el intento de conciliación, la Oficina de Consumo dio traslado de la reclamación de la afectada a la Junta Arbitral de Consumo - ya que así lo había solicitado ella expresamente en su reclamación-. Pues bien, ha quedado acreditado que el el Secretario del Colegio Arbitral notificó a la denunciante el 25/11/2015 la resolución dictada por la presidencia de la Junta Arbitral de Galicia en la que se acordó iniciar el procedimiento arbitral, se designó al órgano arbitral unipersonal y se citó a las partes a una audiencia a celebrar el 04/02/2016. La copia del expediente administrativo que la Junta Arbitral de Galicia ha remitido a la AEPD contiene el documento de notificación del acuerdo de la presidencia sobre la iniciación del procedimiento arbitral que se envió a la denunciante, que lleva sello del Registro de salida de la Xunta de Galicia de 25/11/2016. También contiene el expediente la copia del acuse de recibo que acredita la recepción de ese envío postal por la afectada y en el que figura el nombre, apellidos, NIF y firma de la denunciante y la fecha de 04/12/2015. Así pues, es esa la fecha que, desde la perspectiva de la afectada, habría de considerarse fecha de inicio del procedimiento arbitral y en ningún caso, como ya se ha explicado, el 21/07/2014. Debe subrayarse, sin embargo, pues su relevancia es determinante en el asunto que nos ocupa, que, a diferencia de lo expuesto en el párrafo precedente en relación con la afectada, el expediente administrativo que la Junta Arbitral de Galicia aportó a esta Agencia no incluye ninguna carta del Secretario del Colegio Arbitral dirigida a ORANGE en la que, como hizo con la reclamante, le informara del inicio del procedimiento arbitral, del nombramiento del árbitro y de la fecha de la audiencia. La C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 Junta Arbitral tampoco ha facilitado con el expediente copia de algún otro documento que acredite que el citado escrito se hubiera enviado a ORANGE por correo postal certificado con acuse de recibo o por otro medio que nos permita tener constancia del envío, de la recepción por la operadora y, en su caso, de la fecha en la que se produjo la recepción. La ausencia en el expediente que la JAC de Galicia ha facilitado a la AEPD de un documento de esas características es de extraordinaria relevancia a los efectos de determinar si los hechos denunciados son constitutivos de una infracción de la LOPD. Esto, porque desde la fecha en la que ORANGE conoce a través de la JAC de Galicia el inicio del procedimiento arbitral es cuando la deuda informada a ASNEF pierde el requisito de certeza que exige el artículo 38.1.a del RLOPD, requisito imprescindible para que la comunicación de los datos de terceros a un fichero de solvencia patrimonial sea ajustada a Derecho. Sólo desde que ORANGE conoce la pendencia del procedimiento arbitral la deuda que informó a ASNEF, asociada a los datos personales de la denunciante, deja de ser “cierta”, esto es, “indiscutida” y por tanto incumple el requisito del artículo 38.1.a, del RLOPD en relación con el artículo 4.3 LOPD. Tal afirmación responde al criterio que la AEPD viene manteniendo a raíz de la STS de 15/07/2010 (Rec. 23/2008) y que ha sido confirmado por la Sala de lo contencioso de la Audiencia Nacional. La STS precitada anuló el último inciso del artículo 38.1.
- a)del RLOPD ya que estimó que en su redacción inicial adolecía de excesiva amplitud -bastaba para que la deuda dejara de cumplir el requisito de ser “cierta” que el afectado presentara una reclamación ante instancias administrativas que carecían de competencia para dictar resoluciones de obligado cumplimiento para las partes en conflicto, como podía ser, a título de ejemplo, la simple presentación de una reclamación en la OMIC o una reclamación en el Servicio de Reclamaciones del Banco de España-. El criterio mantenido desde entonces ha sido considerar que una deuda no cumple el requisito de “certeza”, al que alude el apartado
- a)del artículo 38.1 del RLOPD si la controversia está sometida a un procedimiento judicial, a un procedimiento arbitral o bien a un procedimiento administrativo ante un órgano competente para dictar resoluciones de obligado cumplimiento para las partes. Las Oficinas de Consumo no tienen atribuida esa competencia, por lo que la mera presentación de una reclamación ante la OMIC no priva a la deuda sobre la que versa tal reclamación de la condición exigida en el artículo 38.1.
- a)del RLOPD, y por consiguiente la inclusión en un fichero de solvencia de una deuda en tal situación no constituye una infracción de la normativa de protección de datos. Como se ha indicado, el expediente remitido por la JAC de Galicia a esta Agencia no incluye ningún documento en el que conste la fecha en la que le comunicó a ORANGE el inicio del procedimiento arbitral. De los documentos que obran en dicho expediente el más antiguo del que se infiere que ORANGE conoce la existencia de un procedimiento arbitral lleva fecha de 29/01/2016. Es un escrito de alegaciones de esa operadora dirigido a la JAC de Galicia. Resulta así que la documentación integrante del expediente que la JAC facilitó C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 a esta Agencia viene a corroborar lo que manifestó ORANGE en la fase de investigación previa, en la que declaró que no conoció la existencia del procedimiento arbitral hasta el 29/01/2016 y que ese mismo día respondió a la JAC y ordenó la baja del fichero ASNEF de los datos personales de la denunciante. Conviene recordar que como reiteradamente ha indicado el Tribunal Supremo el principio in dubio pro reo, que constituye una manifestación del principio de presunción de inocencia reconocido en la Constitución (ex artículo 24), despliega su eficacia en la valoración de los medios de prueba existentes. Subrayar, finalmente, que la documentación obrante en el expediente deja constancia de que ORANGE dio de baja de ASNEF los datos personales de la denunciante el 06/02/2016, cuando habían transcurrido sólo ocho días desde el 29/01/2016, única fecha que podemos tomar en consideración para determinar cuándo ORANGE conoce la existencia del procedimiento arbitral. Actuación acorde con la previsión del artículo 8.5. del RLOPD que concede un plazo de diez días desde que se conoce la inexactitud de un dato para llevar a cabo su cancelación. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36, ambos de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD). II El artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, (LRJPAC), norma vigente cuando se dictó el acuerdo de inicio de este expediente, dispone que, en los procedimientos incoados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver y produce los siguientes efectos: "En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones con los efectos previstos en el artículo 92.” Por su parte el art. 48.3 de la LOPD dispone: “Los procedimientos sancionadores tramitados por la Agencia Española de Protección de Datos, en ejercicio de las potestades que a la misma atribuyan esta u otras Leyes, salvo los referidos a infracciones de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, tendrán una duración máxima de seis meses.” El art. 128 del Real Decreto 1720/2007 de desarrollo de la LOPD, establece: “1. El plazo para dictar resolución será el que determinen las normas aplicables a C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 cada procedimiento sancionador y se computará desde la fecha en que se dicte el acuerdo de inicio hasta que se produzca la notificación de la resolución sancionadora, o se acredite debidamente el intento de notificación. 2. El vencimiento del citado plazo máximo, sin que se haya dictada y notificada resolución expresa, producirá la caducidad del procedimiento y el archivo de las actuaciones”. Finalmente, el art. 20.6 del Real Decreto 1389/1993, de 4 de agosto, por el que se regula ejercicio de la potestad sancionadora establece que: “Si no hubiese recaído resolución transcurridos seis meses desde la iniciación, teniendo en cuenta las posibles interrupciones de su cómputo por causas imputables a los interesados o por la suspensión del procedimiento a que se refieren los artículos 5 y 7, se iniciará el cómputo del plazo de caducidad establecido en el artículo 43.4 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común” En el presente caso, en atención a la fecha del Acuerdo de Inicio, que data del 13/09/2016, cabe concluir que ha acontecido la caducidad del procedimiento sancionador que nos ocupa debiendo acordar al archivo de las presentes actuaciones. Es preciso poner de manifiesto, al hilo de lo anterior, que el volumen de denuncias que esta Agencia recibe y que está obligada a tramitar, muchas de las cuales desembocan en la apertura de expedientes sancionadores, ha venido incrementándose anualmente sin que fuera acompañado de un aumento paralelo de los medios humanos disponibles para atender los asuntos de su competencia , más bien, al contrario, circunstancia que ha generado en ocasiones situaciones en las que no ha sido posible dar curso en plazo a las actuaciones procedimentales oportunas, generando así la indeseada caducidad del expediente. A tenor de la exposición precedente, habida cuenta de que el acuerdo de inicio del PS/00404/2016 se firmó por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos el 13/09/2016, tomando en consideración que en fecha 13/03/2017 –cuando se cumplió el plazo de duración máxima del procedimiento previsto por la LOPD- no se había dictado resolución, corresponde declarar la caducidad del citado expediente sancionador. En el presente caso, la presunta infracción atribuida a ORANGE ESPAGNE, S.A.U.., prescribió el 11/10/2016, estando en curso el procedimiento cuya caducidad se declara, por lo que no procede la aplicación del artículo 92.3 de la LRJPAC. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR la caducidad del procedimiento sancionador PS/00404/2016, iniciado frente a ORANGE ESPAGNE, S.A.U., por el transcurso del plazo máximo de duración del procedimiento sin haber dictado resolución, de conformidad con los artículos 48.3 de la LOPD y 128.2 del RLOPD, procediendo al archivo de las actuaciones. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a ORANGE ESPAGNE, S.A.U. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución o directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es