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PS-00405-2013

1/15 Procedimiento PS/00405/2013 RESOLUCIÓN: R/02943/2013 En el procedimiento sancionador PS/00405/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Vodafone España SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES 1) Con fecha de 6 de agosto de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que denuncia que ha recibido reclamaciones de deuda por parte de Vodafone, y que sus datos personales han sido incluidos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Asnef a instancias de dicha entidad, negando tener relación contractual alguna con la operadora. 2) Con fecha de 03/09/12 se procedió a la apertura de actuaciones previas. Por los Servicios de Inspección de esta Agencia se recabó información a Asnef y Vodafone y concluyó la investigación con el informe de la Inspección de Datos. 3) De todo lo actuado en la investigación previa se concluyó, salvo prueba en contrario, que Vodafone realizó tratamiento de los datos personales de la denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporar a su fichero de clientes como titular de dos líneas que no había contratado. Siguiendo con la gestión de ese contrato y sin realizar comprobaciones de la identidad con suficiente diligencia incluyeron sus datos personales asociados a una deuda en el fichero de morosos Asnef. La denunciada no ha aportado copia de contrato firmado o grabación sonora, ni copia del DNI de la persona denunciante; tampoco ha aportado la notificación a la denunciante del requerimiento previo a la inclusión en el fichero de morosos. 4) Con fecha 19/07/13, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a Vodafone, por las presuntas infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de los Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como graves en los artículos 44.3.

  1. b)y 44.3.
  2. c)de dicha norma. 5) Notificado el acuerdo de inicio a Vodafone, presentó alegaciones. Solicita el archivo de las actuaciones por inexistencia de falta o infracción imputable y, subsidiariamente, se le imponga una única sanción por la infracción originaria que implicó la comisión de la otra, esto es, la inexistencia de consentimiento para tramitar el alta, o sanción mínima aplicando el artículo 45.5 y 4 de la LOPD. 6) El día 13/08/13 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección, el Informe de actuaciones previas de Inspección y las alegaciones al acuerdo de inicio. Se formuló requerimiento de documentación a las partes. En su respuesta la imputada aportó copia de las facturas emitidas. 7) Con fecha 04/11/13 el Instructor del procedimiento formuló propuesta de resolución sancionadora consistente en Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Vodafone España SAU: 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 2/15 44.3.
  3. b)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2. Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  4. c)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 8) La propuesta fue notificada a las partes interesadas y presentaron alegaciones. La persona denunciante se ratifica en sus posiciones y da su conformidad a la propuesta. Vodafone solicita declaración de archivo de las actuaciones por inexistencia de falta o infracción y con carácter subsidiario, una única sanción por la infracción originaria que implicó la comisión de la otra, esto es, la inexistencia de consentimiento, y se establezca la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la LOPD y se gradúe en su cuantía mínima de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45.4 de la LOPD. Reitera las alegaciones al acuerdo de inicio en que ALEGA <<< …, se encuentran vinculado a la titularidad del Sr. A.A.A. el servicio ***TEL.1 con fecha de alta el 13 de abril de 2012 y fecha de baja el 22 de agosto de 2012, gestionado a través de la tienda online de Vodafone. Dado de alta el servicio en los sistemas se comenzó la prestación del servicio y la remisión de las facturas mensualmente, sin que ninguna de ellas fuera abonada, por lo que se acumuló una deuda de 116,74€. … procedió a la inclusión de sus datos personales en el fichero de solvencia Asnef el 6 de julio de 2012. … un día después, el 7 de julio de 2012 Vodafone recibió un fax del Sr. A.A.A.con una copia de la denuncia presentada ante la policía. … solicita la exclusión de los datos personales … de fichero de solvencia, … 7 días después, el 14 de julio de 2012. …, de un solo hecho, la contratación de los servicios, se derivaron todas las demás actuaciones que mi representada llevó a cabo, y por tanto resultaría de aplicación el artículo 4.4 del REPEPOS, debiéndose subsumir las sanciones en un solo hecho infractor. >>> De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1. 08/11/2005, fecha del último correo devuelto que consta en la base de datos de Vodafone referida a la cuenta nº ***CTA.1del cliente nº ***CLIENTE.1. Asociados a ese número de cliente figuran datos de carácter personal del denunciante (A.A.A.; DNI ***DNI.1; tf ***TEL.1; domicilio (C/..................1) –Madrid; ccc ***CCC.1). No figura asociado número de línea telefónica o servicio. (folios 46, 49-50, 52-54) C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 3/15 2. 09/11/10, alta en la base de datos de Vodafone, referida a la cuenta nº ***CTA.2 del cliente nº ***CLIENTE.1 asignado a la persona denunciante, de la línea ***TEL.2 que causó baja el 30/11/11. (folio 46). 3. 28/03/12, 22:28:32, anotación en el registro telefónico de la base de datos de Vodafone donde se hace constar una portabilidad procedente de Orange para el numero ***TEL.1 (ventana de 17/04/12). Figuran como datos personales del solicitante el nombre, apellidos y DNI de la persona denunciante, Asociados a ellos el tf ***TEL.3, domicilio (C/..................2) (Alicante), nacido el DD/MM/AA, ...@..., ccc ***CCC.1. Con entrega de terminal gratuito en el domicilio citado. (folios 140-143) 4. 13/04/12, alta en la base de datos de Vodafone de la línea de telefonía móvil ***TEL.4, con los datos personales del denunciante de la solicitud de portabilidad de 28/03/12, asociados a la cuenta nº ***CTA.2 del cliente nº ***CLIENTE.1. (folios 46 y 55,). 5. 22/04/12, Vodafone emite para la línea ***TEL.1a nombre del denunciante (cuenta ***CTA.2) la 1ª factura por 34,22 €, dirigida a nombre del denunciante a la (C/..................2), con cargo en la ccc ***CCC.1. (folios 57, 144) 6. 22/05/12, Vodafone emite para la línea ***TEL.1a nombre del denunciante (cuenta ***CTA.2) la 2ª factura por 82,52 €, dirigida a nombre del denunciante a la (C/..................2), con cargo en la ccc ***CCC.3. En los siguientes meses de junio, julio y agosto emitió facturas por 0,00 de consumo, pero incluyendo en la de julio 472,00 € por cancelación de contrato de permanencia (folios 57, 146-148) 7. 28/06/12, Vodafone comunica a través de la empresa de recobro GSS que debe saldar una deuda de 116,74 €, por medio de escrito dirigido a la persona denunciante a la dirección postal de (C/..................1) –Madrid. (folio 4) 8. 06/07/12, presenta reclamación telefónica a Vodafone. la persona que le atendió le indica que ponga denuncia ante la Guardia Civil y que luego remita copia de la denuncia y del DNI al fax ***FAX.1. (folios 1-2) 9. 06/07/12, Vodafone efectúa la inclusión de los datos de carácter personal del denunciante en el fichero Asnef, asociados a una deuda de 116,74 € (baja el 14/07/12) y una dirección postal en (C/..................1) (Madrid). No consta notificación de requerimiento previo. (folios 33, 38) 10. 07/07/12, la persona denunciante formula en el puesto de la Guardia Civil en El Boalo (Madrid) la siguiente denuncia: C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 4/15 << COMPARECE ante el instructor, D/Dña. A.A.A. (NIF/DNI): ***DNI.1), nacido el DD/MM/AA1, hijo de ***NOMBRE-PADRE.1 y ***NOMBRE-MADRE.1, con domicilio en (C/..................1)(Madrid), Teléfono móvil ***TEL.6. La persona compareciente lo hace en calidad de Denunciante-Comunicante. Estos hechos ocurrieron entre el 07-07-2012 09:40 y el 07-07-2012 09:40, en Calle (C/..................1) (Madrid), España, y detectados el día 07-07-2012 09:50. PREGUNTADA la persona compareciente para que diga si conoce algún dato o información sobre la posible autoría DECLARA: Desconoce la autoría sin poder aportar datos significativos. PREGUNTADA para que diga cómo han podido desarrollarse los hechos DECLARA: Que se presenta en Dependencias Oficiales de la Guardia Civil de Cerceda (M) para comunicar que ha recibido una carta en su domicilio de la empresa Leading Customer Service &’ la cual es firmada por Doña B.B.B. con fecha de 28 de Junio de 2012 comunicándole al dicente que la empresa Vodafone España S.A. le reclama la cantidad de 116, 74 euros. Que habiendo realizado llamadas telefónicas para aclarar lo sucedido le dicen que la deuda es contraída por el número de teléfono ***TEL.1 del cual el denunciante figura como titular. Que citado número no ha sido concertado por el denunciante sin poder aclarar su paradero. Que la línea fue dada de alta el 13 de Abril de 2012. Que a través del teléfono 22126 le han manifestado telefónicamente que pusieran denuncia y que mandase copia de la misma al número ***TEL.7 junto con la fotocopia de la carta y DNI del titular de la línea el cual supuestamente es el denunciante. PREGUNTADO: Si tiene alguna línea dada de alta con citada empresa además de la reseñada. MANIFIESTA: Que no. PREGUNTADO: Si ha recibido alguna otra carta o acuse a su nombre. MANIFIESTA: Que no. PREGUNTADO: Si posee alguna otra persona su DNI o acceso al mismo. MANIFIESTA: Que solo su mujer. PREGUNTADO: Sobre donde se encontraba su DNI el día que se dió de alta la línea. MANIFIESTA: Que estaba en la cartera del denunciante. PREGUNTADO: Si desea añadir algo más. MANIFIESTA: Que no. Que adjunta la carta recibida. Y para que conste, se extiende la presente que firma la persona declarante, tras haberla C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 5/15 leído por sí, en unión de la Fuerza Instructora y demás intervinientes. >> (folios 5-7) 11. 07/07/12, el mismo día la persona denunciante remite escrito a GSS al fax ***FAX.2, junto copia de la carta y de la denuncia ante la Guardia Civil. ( folios 8-9) 12. 12/07/12, la persona denunciante recibe de Equifax notificación de la inclusión de sus datos personales en el fichero Asnef por parte de Vodafone. Han sido asociados a una deuda de 116,74 €. El siguiente día 14 amplia por ese motivo su denuncia ante la Guardia Civil y la reclamación a Vodafone con nuevo escrito remitido al mismo número de fax (folios 10-13) 13. 13/07/12, tiene entrada en Consumo de la Diputación de Segovia Hoja de reclamación de la persona denunciante, denunciando los hechos relacionados con Vodafone y sus reclamaciones. (folio 20) 14. 16/07/12, el denunciante recibe dos escritos de Vodafone (3 y 4 de julio) con idéntico contenido: recordatorio de pago de una deuda de 116, 74 €, acompañados de formulario para pagar o domiciliar en entidad financiera el pago.

(1619)15. 25/07/12, el denunciante recibe escrito de la empresa de recobros GSS recordándole que tiene pendiente el pago de la deuda de 116, 74 €. (folio 21) 16. 22/08/12, Vodafone da de baja el servicio del ***TEL.1 y emite la última factura a nombre del denunciante por 0,00 € de consumo, como recordatorio de que tiene saldo pendiente de facturas anteriores por importe de 588,74 €. (folio 192, 155) 17. 28/11/12, entrada en Consumo de la Diputación de Segovia del escrito de Vodafone comunicando: “Nos dirigimos a usted en respuesta a su escrito de fecha 1 de octubre de 2012, en el que nos traslada una cuestión planteada por D. A.A.A., con número de referencia 3172012/MG. Queremos informarle que una vez analizados los hechos que nos describe, hemos procedido con carácter urgente a cursar la Baja Permanente del servicio Vodafone ***TEL.4, con fecha 7 de julio de 2012 del presente año. Asimismo le informamos que la Cuenta Cliente Vodafone número 99***CTA.2 cuyo titular es el Sr. A.A.A., no mantiene importe pendiente de abono con nuestra compañía.” C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 6/15 FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a Vodafone que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. A. Vodafone es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias de los principios del consentimiento y de la calidad de datos contenidos en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD. B. Los datos personales de la persona denunciante fueron incorporados a la base de datos de Vodafone como titular de varias líneas telefónicas que la persona denunciante niega haber contratado. La operadora no ha aportado documento alguno que acredite dicha contratación o el consentimiento de la persona denunciante que autorice el tratamiento. Tampoco ha acreditado de donde obtuvo esos datos ni la identidad (con el DNI) de la persona solicitante del servicio de telefonía. No ha acreditado que al titular de la línea se le haya notificado documento de bienvenida o de entrega de contratos o terminales telefónicos, o respuesta del destinatario. C. A pesar de no haber realizado ninguna actividad de control o verificación de la contratación de la línea, comienza a emitir facturas. Como las emitidas resultan impagadas acaba incluyendo los datos personales de la persona denunciante en Asnef. En ningún caso Vodafone ha acreditado la notificación del requerimiento previo al titular de los datos. D. Los tratamientos de datos inconsentidos e inexactos siguieron produciéndose, algunos hasta con posterioridad a la denuncia en la AEPD. En conclusión ha realizado un tratamiento de datos personales, sin consentimiento, y asociados a una deuda inexistente, sin corresponder a la realidad y los incluyó en fichero de moroso sin notificar requerimiento previo. III Se imputa a Vodafone una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 7/15 funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” En este caso, consta documentado que en los ficheros de Vodafone se encuentran registrados los datos personales de la persona denunciante, asociados a unos servicios de telefonía cuya contratación por la misma no ha quedado acreditada. Tales datos personales fueron registrados en los ficheros de la empresa y tratados para la emisión de facturas por servicios telefónicos asociados a la denunciante, así como para ser incluidos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El tratamiento de los datos de la denunciante, realizado por parte de Vodafone no se ajusta a lo establecido en la LOPD. Para que dicho tratamiento resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Por tanto, corresponde a Vodafone acreditar que cuenta con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, máxime cuando ésta niega haberlo otorgado, y cuando no consta que el operador haya efectuado ninguna comprobación en el momento de la contratación o con posterioridad a la misma. Resulta, por tanto, evidente la existencia de, al menos, una falta de la diligencia debida en los hechos imputados por parte de dicha operadora, que trató los datos de la denunciante sin su consentimiento. No ha presentado ninguna prueba relativa a la formalización del contrato correspondiente, previo al alta efectiva de los servicios, ni que hubiera tomado las medidas oportunas para constatar fehacientemente la identidad del cliente que realizó la contratación. Tampoco ha aportado grabación de conversación telefónica con el cliente para solicitar el alta de los servicios a la entidad, ni ha acreditado en forma alguna que la incidencia resulte de un error o del engaño de un tercero. La falta de pruebas que acrediten que la persona denunciante otorgó su consentimiento efectivo a la entidad denunciada en el tratamiento de sus datos personales, en relación con la línea controvertida sobre las que versa la denuncia, y la ausencia de todo documento que permita demostrar que la misma articuló alguna medida encaminada a asegurarse de que quién prestó el consentimiento en la contratación era el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados, ponen de manifiesto que esta operadora no ajusto su comportamiento, en el presente caso, a la diligencia de la actividad profesional que desarrolla exige a fin de garantizar el respeto al derecho fundamental a la protección de los datos personales. En consecuencia, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD. IV Según ha quedado acreditado durante la fase previa de investigación y durante la C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 8/15 instrucción del procedimiento, Vodafone asoció los datos personales de la denunciante a una deuda que no le correspondía, e instó el alta de los datos de aquélla en fichero de solvencia patrimonial y crédito. Procede, por tanto, imputar a una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  2. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
  3. b)(…)
  4. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (...) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 9/15 siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  5. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. Además, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
  6. a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. En este caso, Vodafone ha emitido facturas asociadas a los datos personales de la persona denunciante por servicios de una línea que ésta no había contratado, sin que haya acreditado el consentimiento de ésta para el tratamiento de dichos datos, asociándolos a una deuda que no le correspondía y, sin haberle requerido previamente, aquella entidad instó el alta de sus datos personales en el ficheros Badexcug, según el detalle que consta en los Hechos Probados. En consecuencia, la persona denunciante fue tratada como deudora de una cantidad que no le correspondía, resultando que Vodafone hizo uso de unos datos inexactos. Esta incidencia se produjo porque no efectuó las oportunas comprobaciones en los datos personales recogidos, y las consiguientes subsanaciones, que hubiesen evitado que se produjeran los hechos que sirven de causa al presente procedimiento C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 10/15 sancionador. V El artículo 44.3.
  7. b)y
  8. c)de la LOPD, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
  9. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
  10. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El cumplimiento de las exigencias previstas viene determinado por la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en dichos ficheros, cuestión que ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional, entre otras, en la Sentencia dictada el 16/02/2002, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...”. Los dos principios cuya vulneración se imputa a Vodafone, el del consentimiento y el de calidad de los datos, se configuran como principios básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado ambos principios, consagrados en los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, cuando mantuvo datos incorrectos de la denunciante en sus ficheros, cuando informó, para su registro en los ficheros Asnef y Badexcug, los datos de la misma asociados a una deuda que no le correspondía, y por tratar los datos de la afectada sin su consentimiento, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
  11. b)y
  12. c)de la citada Ley Orgánica. VI En lo que se refiere a la alegación efectuada por Vodafone relativa al concurso de infracciones, el artículo 4.4 del Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, establece que “En defecto de regulación específica establecida en la norma correspondiente, cuando de la comisión de una infracción derive necesariamente la comisión de otra u otras, se deberá imponer únicamente la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida”. A este respecto, hay que citar los razonamientos de las Sentencias de la Audiencia Nacional siguientes: SAN de 13/05/2011 argumenta que “considera la Sala que tal concurso medial tampoco concurre en el caso examinado, pues precisamente tal artículo 4.4 del Real Decreto 1398/1993 exige para su aplicación, una necesaria derivación de una infracción respecto de otra u otras y viceversa, por lo que resulta indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras, y sólo en tal caso puede seguirse la C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 11/15 consecuencia propia del concurso medial y es que únicamente se imponga la sanción correspondiente a la infracción más grave cometida. En el caso examinado ninguna de las contravenciones administrativas sancionadas es un medio para la perpetración de la otra, se da por el contrario la circunstancia de que ambas pueden realizarse con independencia absoluta, porque protegen principios diferentes, e un caso el consentimiento inequívoco que exige todo tratamiento de datos personales (artículo 6.1 de la Ley 15/41999) y, en otro, la calidad de dichos datos, personales (artículo 4.3 de la citada LO), a fin de salvaguardar el poder de disposición del titular de dichos datos, que integra el derecho fundamental a la protección de los datos.” Por su parte, la SAN de 16/05/2011 señala que “la STS de 08/02/1999 (recurso 9/1996) interpreta dicho precepto en el sentido que ‘exige para la aplicación del concurso medial una necesaria derivación de unas infracciones respecto de las demás y viceversa, por lo que indispensable que las unas no puedan cometerse sin ejecutar las otras’. Sin embargo, en el caso de autos considera la Sala que no cabe apreciar el citado precepto al no concurrir los presupuestos establecidos para ello, por cuanto el tratamiento de datos de la afectada sin su consentimiento pudo llevarse a cabo sin necesidad de comunicar los datos de la afectada a los ficheros Asnef y Badexcug”. Por estas razones, dicha alegación debe ser desestimada. VII El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracción grave, la sanción que procede imponer debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VIII. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  13. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  14. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  15. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 12/15
  16. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  17. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Ha de analizarse la diligencia de la imputada en su reacción antes las reclamaciones del denunciante: --. La solicitud de alta por portabilidad se produjo el 28/3/12 y el alta del contrato en la base de datos el 13/04/12. Como el domicilio consignado en el alta es de un tercero, el denunciante no tiene noticia de dicho alta hasta que la empresa de recobros de Vodafone le envía la comunicación de que adeuda a esa operadora 116,74 €. --. El denunciante inmediatamente de recibirla presenta reclamación telefónica el 06/07/12 y al día siguiente remite reclamación por escrito y copia de la denuncia ante la Guardia Civil. --. Vodafone el mismo día de la reclamación telefónica, sin requerimiento previo ha incluido al denunciante en Asnef, y en los días siguientes envía al denunciante escritos recordándole la deuda, al igual que la empresa de recobros. --. Cuando Vodafone recibe de Consumo de la Diputación de Segovia el traslado de la reclamación del denunciante procede –afirma- el 22/08/12 a darle de baja y a emitir factura sin consumo reclamándole la deuda acumulada por 558,74 €. --. En su respuesta de 28/11/12 a Consumo de la Diputación de Segovia afirma haberle dado de baja y que no tiene importe pendiente de pago. No puede considerarse diligente su actuación desde que se produce el alta hasta que tiene conocimiento de la misma el titular de los datos. Tampoco puede considerarse diligente su reacción ante las reclamaciones telefónicas y escritas de este. Desde la primera reclamación telefónica hasta que se produce la baja de la línea transcurre mes y medio. Pero el tratamiento continúa con las facturas, Asnef y persistentes recordatorios de deuda, a pesar de las múltiples reclamaciones del titular de los datos. La imputada afirma que no tiene el denunciante deuda pendiente, pero no ha acreditado la anulación de la deuda o la emisión de facturas rectificativas de las ya emitidas. No procede, pues, la aplicación del contenido del 45.5.b), por actuación diligente suficiente en la regularización de la situación irregular denunciada, pues no se han acreditado las circunstancias que la norma exige. IX. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que: “La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  18. a)El carácter continuado de la infracción.
  19. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  20. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  21. d)El volumen de negocio o actividad del infractor. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 13/15
  22. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  23. f)El grado de intencionalidad.
  24. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  25. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  26. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  27. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora Para que el importe de la sanción pueda ser fijado circunstancias a que se refiere el apartado trascrito: han de ser examinadas las A. El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos personales de la denunciante han permanecido en fichero de morosos. B. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que Vodafone es una empresa trasnacional que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones. Esta empresa tiene importancia a nivel mundial, y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. C. En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora. D. El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. E. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó la inclusión en los ficheros propios y más tarde en Asnef no tuviera intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. F. La imputada ha sido objeto de muchos expedientes sancionadores por infracciones similares. C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 14/15 G. No se ha acreditado daño cuantificable en euros, además de la redacción y presentación de escritos de reclamación, denuncias, y todas las gestiones a que se ven obligados las personas denunciantes. H. Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD no es favorable a la imputada. La valoración de todas las circunstancias permite graduar cada una de las sanciones por importe de 50.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a la entidad a Vodafone España SAU: 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  28. b)de dicha norma, con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  29. c)de dicha norma, con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Segundo: Notificar la presente resolución a Vodafone España SAU y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es 15/15 Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 www.agpd.es 28001 – Madrid sedeagpd.gob.es

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