PS-00406-2013

1/12 Procedimiento Nº PS/00406/2013 RESOLUCIÓN: R/02702/2013 En el procedimiento sancionador PS/00406/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., vista la denuncia presentada por Don A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) en fecha 23/07/12 presentó reclamación frente a la Entidad-Vodafone--, por incumplimiento del plazo establecido legalmente para la inscripción de sus datos de carácter personal en el fichero de solvencia patrimonial y crédito—Asnef--. Entre la documentación aportada consta requerimiento de pago de la Entidad— Vodafone—por importe de 177,00€ en dónde se le establece un plazo “en caso de no proceder al pago de la deuda en un plazo inferior a 30 días, nos veremos obligados a incluir sus datos en ficheros relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias…”; la carta está fechada el día 28/03/12. Item, aporta copia de la carta emitida por el fichero de “morosidad” Asnef (Equifax) de fecha 02/04/12 –abril—en dónde se le notifica que sus datos han sido incluidos en el fichero Asnef, a instancia de la Entidad Vodafone siendo establecida como fecha de alta 29/03/12. “No obstante estos datos no serán accesibles por las Entidades participantes en el fichero Asnef hasta el día 21/04/12, fecha en que, de persistir la situación de incumplimiento, está información estará disponible para las entidades participantes”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad EQUIFAX IBERICA, S.L., teniendo conocimiento de que: En el fichero Asnef se ha constatado una incidencia a nombre del reclamante, informada por Vodafone España, por importe de 177,00 €, fecha de alta 29/03/2012, fecha de visualización 21/04/2012 y fecha de baja 27/07/2012 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 TERCERO: Con fecha 15 de julio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la Entidad --VODAFONE ESPAÑA, S.A--., por presunta infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3

1. c)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001€ a 300.000€ de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la Entidad --VODAFONE ESPAÑA, S.A.-mediante escrito de fecha 06/08/13 formuló alegaciones, significando, de manera sucinta que: Respecto a los hechos, que el Sr. A.A.A. contrató con Vodafone un servicio de ADSL en fecha 1 de diciembre de 2011 a través de un distribuidor de Vodafone. Dicho servicio fue dado de baja el 17 de diciembre de 2011, habiendo estado activado, por tanto, durante 16 días. Por esos 16 días, Vodafone emitió una única factura en fecha 5 de enero de 2012 por cuantía de 177€ correspondiente a la penalización por baja anticipada del servicio e incumplir compromiso de permanencia. No fue hasta el 20 de julio de 2012 cuando Vodafone, por primera vez, recibió una reclamación no oficial a través del Sr. A.A.A. a través de FACUA, en la que se manifestaba el desacuerdo del denunciante con dicha cantidad, procediendo Vodafone de manera inmediata a excluir los datos del fichero de solvencia Asnef el 27 de julio de 2012, no habiendo sido incluido de nuevo en el citado fichero ya que en dicha fecha Vodafone emitió un abono cancelando la deuda. Respecto a los fundamentos de derecho. La AEPD ha iniciado el procedimiento sin haber solicitado o requerido, con carácter previo al inicio del mismo, información a Vodafone al respecto de lo ocurrido en el presente caso. Esto no sólo vulnera la LOPD en concreto, el Reglamento de desarrollo del mismo, ya que como se desprende de la lectura del art. 122.2 RLOPD, las actuaciones previas tienen como finalidad determinar, con la mayor precisión posible, los hechos que pudieran justificar la incoación del procedimiento y, entre otras cosas, fijar las circunstancias relevantes que pudieran concurrir en el caso. Estas circunstancias sitúan a Vodafone en una clara situación de indefensión ya que se ve ante la apertura de un procedimiento sancionador en el que es identificado como parte responsable sin que, con carácter previo se haya podido, cuanto menos, defenderse ante la propia AEPD, por ello entiende Vodafone que se están vulnerando ciertos principios básicos del procedimiento administrativo común. En relación con la supuesta infracción del art. 4 LOPD, conviene a esta parte poner de manifiesto lo que se detalla a continuación. Que tal y como se ha expuesto el Sr. A.A.A. acumulo una deuda con Vodafone que ascendía a 177€ por incumplimiento de compromiso de permanencia derivado de la contratación del servicio ADSL con Vodafone. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 La deuda generada es correcta y por lo tanto, cierta, líquida, vencida y exigible como consecuencia del alta y baja del servicio contratado por el denunciante, lo que justificó su inclusión en ficheros de solvencia, en concreto, Asnef en la fecha indicada y sin que existiese reclamación alguna en ese momento, ni oficial, ni no oficial, que pusiera en duda la misma. Tras tener constancia de la primera reclamación interpuesta por el denunciante ante FACUA el 20 de julio de 2012, y sin perjuicio de que esta no era una reclamación oficial, se procedió de manera inmediata a cancelar la misma y excluir sus datos del citado fichero el 27 de julio del año 2012, quedando de manifiesto la diligencia con la que actuó mi representante en este caso. Vodafone actuó en todo momento de acuerdo con el procedimiento que exige la Legislación vigente en materia de protección de datos en cuanto a la reclamación de cantidades impagadas y en consecuencia, no es posible imputar a mi representada una infracción de lo establecido en el art. 4.3 LOPD puesto que no existe en este caso, tal infracción. QUINTO: Con fecha 12/08/13 se inició el período de práctica de pruebas, en dónde se acuerda tener por admitida la denuncia presentada y los documentos anexos a la misma; así como, el Informe de actuaciones previas de Inspección E/01873/2013. Item, se dan por reproducidos a efectos probatorios las alegaciones al Acuerdo de Inicio de la Entidad denunciada—Vodafone—al PS/00406/2013 y la documentación por ellos aportados. No se han presentado alegaciones ni propuesto otras pruebas. SEXTO: En fecha 08/10/13 se procede a emitir “Propuesta de Resolución” en dónde se estima, salvo mejor parecer en Derecho, que se sancione a la Entidad denunciada— Vodafone—con una multa cuyo importe se cifra en la cuantía de 50.000€ por la infracción del art. 4.3 LOPD. SÉPTIMO: Con fecha 04/11/2013 se recibe en esta AEPD las alegaciones de la Entidad denunciada a la “Propuesta de resolución” en dónde manifiesta de manera sucinta que: Con relación a los hechos. Que el Sr. A.A.A. contrató un servicio de ADSL en fecha 1 de diciembre del año 2011 a través de un distribuidor de Vodafone. Dicho servicio, fue dado de baja el 17 de diciembre del año 2011, habiendo estado activado por lo tanto durante un periodo de 16 días. Por esos 16 días—Vodafone—emitió una única factura en fecha 5 de enero de 2012 por la cuantía de 177€. No fue hasta el 20 de julio de 2012 cuando Vodafone, recibió por primera vez una reclamación NO OFICIAL del Sr. A.A.A. a través de FACUA, en la que se manifestaba el desacuerdo del mismo con dicha cantidad reclamada, procediendo Vodafone de manera inmediata a excluir sus datos del fichero de solvencia Asnef el 27 de julio de 2012 (…). Con relación a los fundamentos jurídicos. La AEPD se ha servido únicamente de la denuncia del Sr. A.A.A. para determinar de manera directa la culpabilidad de mi representada y la comisión de una infracción de la LOPD (…), sin haber recabado de manera previa información de todas las partes. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 Nos encontramos ante unos hechos que han ocasionado a mi representada una clara situación de indefensión ya que ha sido objeto de la apertura de un procedimiento sancionador en el que es identificado como parte responsable sin que, con carácter previo se haya podido defender de los hechos que se le imputan (…). En cuanto al fondo del asunto, esta parte manifiesta su disconformidad, dado que el Sr. A.A.A. acumuló una deuda con Vodafone que ascendía a 177€ por incumplimiento del compromiso de permanencia derivado de la contratación del servicio de ADSL con Vodafone, deuda acumulada a fecha 5 de enero de 2012. A este respecto, cabe destacar que a fecha 28 de marzo de 2012 venimos de un plazo de casi tres meses en los que el Sr. A.A.A. no sólo era consciente de la deuda, sino que dispuso de un plazo más que suficiente a los efectos de hacer el pago de la misma. Siguiendo el mismo hilo argumental y a tenor de la literalidad del art. 38.1
2. a)y
3. c)uno de los requisitos exigidos por la Ley antes de poder incluir los datos personales de un deudor en el fichero de solvencia Asnef es que exista “Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento”. El RLOPD no sujeta el contenido del requerimiento a formalidad o requisito alguno y la propia AEPD, como tribunal alguno ha establecido un plazo mínimo desde el requerimiento de pago hasta que se incluya el dato en los ficheros de solvencia, dado que la norma sólo exige que el requerimiento sea previo, como ocurre en este caso. Por todo lo expuesto se solicita decretar la nulidad del presente procedimiento, por vulneración del art. 62.1 Ley 30/92 o en su defecto que se proceda al archivo de las actuaciones. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS Primero. El presente caso trae causa en la reclamación de fecha 18/12/12 en dónde el epigrafiado manifiesta que “formulé denuncia contra Vodafone por haber realizado la inclusión de mis datos personales en un fichero de solvencia patrimonial sin haber cumplido los requisitos establecidos legalmente”. Aporta copia de la carta remitida por el fichero de solvencia—Asnef—de fecha 02/04/12 siendo la Entidad informante Vodafone España S.A. (folio nº 4). Segundo. Queda acreditado y no es objeto de discusión entre las partes que existió relación contractual entre las mismas: servicio de ADSL fecha de contratación 01/12/11. Tercero. Queda acreditado (folio nº 3) que la Entidad acreedora—Vodafone—le requirió para que procediese al pago de la cantidad de 177€ en fecha 28/03/12, concediéndole un plazo de 30 días. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 “En caso de no proceder al pago de la deuda en un plazo inferior a 30 días, y en cumplimiento de los requisitos previstos por la Legislación vigente, nos veremos obligados a incluir sus datos en ficheros relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias y en concreto en el fichero de Badexcug de Experian Bureau de Crédito S.A”. Cuarto. Se aporta al presente procedimiento copia de la carta remitida por el fichero de solvencia patrimonial y crédito—Asnef—de fecha 02/04/12. –folio nº 4--. “No obstante estos datos no serán accesibles por las Entidades participantes en el fichero Asnef hasta el día 21/04/12, fecha en la que de persistir la situación de incumplimiento, esta información estará disponible para las Entidades participantes”. Nombre: A.A.A. Importe: 177€. En calidad. Titular. Quinto: Queda acreditado que desde el envió de la carta requiriéndole el pago de la deuda (177€) en fecha 28/03/12, hasta que se produce la inclusión de sus datos en el fichero de solvencia patrimonial (Asnef) en fecha 29/03/12, si bien con carácter accesibles a terceras Entidades con fecha 21/04/12, no han transcurrido los 30 días concedidos. Sexto. En el fichero de solvencia patrimonial y crédito—Asnef—constan los datos de carácter personal del afectado, siendo la Entidad informante—Vodafone--.  Fecha de alta: 29/03/12. (folio nº 33).  Fecha de baja: 27/07/12. (folio nº 38). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
4. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Antes de entrar en el fondo del asunto, hemos de proceder a analizar la solicitud de declaración de nulidad del presente procedimiento esgrimida por el representante legal de la Entidad denunciada—Vodafone--. El art. 122.1 RLOPD—RD 1720/2007—dispone que: “Con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, se podrán realizar actuaciones previas con objeto de determinar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación. En especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos que pudieran justificar la incoación del procedimiento, identificar la persona u órgano que pudiera resultar responsable y fijar las circunstancias relevantes que pudieran concurrir en el caso”. Nótese, que el Legislador ha establecido como verbo “podrán” por lo que no existe la obligación pretendida por el representante legal de la Entidad denunciada—Vodafone--. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 Las actuaciones previas, o información previa tienen como única finalidad la de dar a conocer las circunstancias del caso y de las personas o entidades presuntamente responsables, así como, la posibilidad de valorar la conveniencia o no de iniciar expediente sancionador, permitiendo así verificar hasta que punto existe base racional para estimar cometida una infracción y su imputabilidad a un sujeto de derecho. No se genera indefensión ni se vulnera el derecho de audiencia si se realizan las actuaciones previas sin intervención del presunto “responsable” o sancionado. Una vez realizadas las actuaciones previas, procede bien el inicio del procedimiento administrativo sancionador por medio del pertinente Acuerdo de Iniciación o bien el Archivo de las actuaciones. Por consiguiente, a pesar de no señalar en su escrito cuál es la causa tasada de nulidad del acto (ex art. 62 Ley 30/92), esta parte entiende que no se ha transgredido con el acto administrativo referenciado el contenido de los derechos fundamentales en sentido estricto, es decir, de los reconocidos como tales en la Constitución (arts. 14 al 29 y 30.2 CE), para cuyo desarrollo se establece Ley orgánica. Dictado y notificado el Acuerdo de Inicio el imputado dispone de un plazo de 15 días hábiles para aportar alegaciones, documentos o informaciones que estimen convenientes en aras de su derecho a la defensa –ex art. 24.2 CE--. Como derecho del presunto responsable se contempla el utilizar todos los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico que resulten procedentes, sin que ello suponga negar valor probatorio a los documentos aportados por el interesado a la hora de fundamentar su denuncia. III En el presente caso, se procede a investigar la reclamación del denunciante frente a la Entidad Vodafone por los siguientes hechos manifestados por el mismo: “Que mediante escrito de fecha 09/05/12 formulé denuncia contra Vodafone por haber realizado una inclusión de mis datos personales en un fichero de solvencia patrimonial sin haber cumplido los requisitos establecidos legalmente. Que esa inclusión fue realizad por la existencia de una supuesta deuda de 117€, a cuya veracidad se opuso el denunciante por medio de escrito de la Asociación de Consumidores FACUA (Málaga)”—folio nº 1--. El art. 44.3.
5. c)de la LOPD aplicado por la resolución recurrida, tipifica tras la reforma de la LOPD efectuada por la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, como infracción grave: "Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave". Y el art. 4.3 de la LOPD establece, dentro del principio de calidad de datos, la exigencia de la exactitud y veracidad de los datos: "Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado". C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 En fase de instrucción—ex art. 78 Ley 30792—se procede a comprobar la documentación aportada por el denunciante. Así, aporta copia de la carta de requerimiento de pago de la Entidad denunciada—Vodafone—de fecha 28/03/12 en dónde se le concede al afectado un plazo no inferior a 30 días para efectuar el pago de la cantidad adeudada por importe de 177€, estando la misma fechada 28 de marzo de 2012. Item, se aporta copia de la carta emitida por el fichero de solvencia patrimonial y crédito—Asnef—en dónde se le comunica la fecha de alta en el citado “fichero” a instancia de la Entidad acreedora—Vodafone—constando como tal: 29 de marzo del año 2012. En la misma se le comunica igualmente el siguiente extremo: “No obstante estos datos no serán accesibles por las Entidades participantes en el fichero Asnef hasta el día 21/04/12, fecha en la que de persistir la situación de incumplimiento, esta información estará disponible para las Entidades participantes”. Por tanto, a tenor de los documentos analizados, cabe concluir que la inclusión de los datos de carácter personal del afectado en los denominados ficheros de “morosidad” se produjo antes del vencimiento del plazo concedido para efectuar el pago de la deuda contraída, siendo el responsable la Entidad acreedora—Vodafone--. Desde un punto de vista jurídico, el plazo es el tiempo legal o contractualmente establecido para que se produzca un efecto jurídico (vgr. plazo que ha de transcurrir para que sea exigible o venza una obligación), en este caso, hasta que no transcurriera el plazo de los 30 días (28/03/12) no se producirían las consecuencias establecidas: inclusión de sus datos de carácter personal en ficheros de morosidad (vgr. hasta el 27 de abril 2012 no se produciría al menos el vencimiento del plazo establecido). Por tanto, se considera que la Entidad denunciada ha infringió el contenido del art. 4.3 LOPD, principio de calidad del dato, a cuyo tenor: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. Ello en relación con el art. 29 LOPD y con el actual art. 38 del RD 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, que estipula que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: a. Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…). b. Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico. c. Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 obligación.” Como ha manifestado la Audiencia nacional en numerosas sentencias (vgr. SAN 1203/2013 11/03/13 Rec. 688/2011) aquel que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de la anotación de la deuda en un registro de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales (exactitud del dato) y formales (requerimiento previo de pago) que permitan el empleo de este medo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. Y ello dado que el no aplicar esta exigencia supondría utilizar este medio de presión al recurrente sin el suficiente aseguramiento de las mínimas garantías para los titulares de los datos que son anotados en tales registros de solvencia patrimonial y crédito. Se trata en definitiva, de que los datos personales del afectado incluidos en el fichero de solvencia Asnef-Equifax por la compañía telefónica—Vodafone—no respondían a la situación actual del mismo, pues incluyó sus datos de carácter personal en el citado fichero con anterioridad a que venciera el plazo concedido para el pago de la deuda (177€), según la carta de aviso remitida al afectado por la propia operadora de telefonía. En apoyo de lo anterior basta traer a colación la SAN 11/03/2013 (Rec. 688/2011) en dónde la Sala se pronuncia en el siguiente sentido: “Se trata, en definitiva, de que los datos personales de la afectada incluidos en el fichero Badexcug por la compañía telefónica no respondían a la situación actual de la misma, pues aquella incluyó sus datos de carácter personal en tal fichero con anterioridad a que venciera el plazo concedido para el pago de las facturas, según la carta de aviso remitida a tal afectada por la propia operadora de telefonía”. (*la negrita pertenece a la AEPD). Por ello consideramos que los hechos narrados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el art. 4.3 LOPD en relación con el art. 29.4 de la LOPD y también con el art. 38 RLOPD (RD 1720/2007). IV Respecto a la alegada inexistencia culpabilidad en la comisión de la conducta infractora. En este sentido, no cabe duda de que la culpabilidad constituye nota esencial en materia sancionadora -artículo 130 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC)- y que la llamada responsabilidad objetiva no tiene cabida en Derecho administrativo sancionador. Efectivamente, el artículo 130.1 de la LRJPAC dispone que “sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias 15/1999, de 4 de julio, y 76/1990, de 26 de abril) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (por todas Sentencia de 23 de enero de 1998), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22 de abril de 1991) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29 de junio de 2001, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de julio de 1998 y 2 de marzo de 1999) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 5 de junio de 1998 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos debe ser especialmente diligente y cuidadoso a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14 de febrero y 20 de septiembre de 2002 y 13 de abril y 18 de mayo de 2005). V El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
6. a)El carácter continuado de la infracción.
7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
11. f)El grado de intencionalidad.
12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. A tal efecto, el art. 45.5 de la LO 15/1999 dispone que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente (…)”. La Sentencia de 21/01/2004 de la Audiencia Nacional, en su recurso 1939/2001, señaló que dicho precepto “..no es si una manifestación del llamado principio de proporcionalidad (art. 131.1 Ley 30/92), incluido en el más general de prohibición de exceso, reconocido por la jurisprudencia como principio general del Derecho. Ahora bien, la presente regla debe aplicarse con exquisita ponderación y sólo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. Lo cual insistimos puede darse, por excepción, en casos muy extremos…”. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. En el presente procedimiento, los hechos probados suponen una falta de diligencia debida que ha provocado la incidencia que motiva el presente procedimiento sancionador, con lesión de los derechos personales del denunciante El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra/s circunstancias que el mismo precepto cita. En cuanto a la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 personales en un fichero de morosidad, ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional. Así en la Sentencia dictada el 16/02/2002, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto se señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan ...”. En el presente caso, queda acreditado que la Entidad denunciada—Vodafone— procedió a incluir los datos de carácter personal del afectado, a pesar de contar con un plazo no inferior a 30 días para efectuar el pago, desde el 28/03/12 (fecha de la emisión de la carta), en los denominados ficheros de “morosidad”: Asnef-Equifax, con fecha de alta efectiva el 29/03/12, esto es un día después del requerimiento de pago de la deuda por importe de 177€. Por consiguiente, queda acredita la infracción del art. 4.3 LOPD por parte de la Entidad denunciada—Vodafone--. Infracción del principio de calidad del dato que, por otra parte, y contrariamente a lo invocado, es conforme con el principio de culpabilidad, por cuanto una actuación diligente de la entidad—Vodafone—habría exigido el tomar en consideración el plazo de al menos 30 días concedido al afectado, antes de haber procedido a incluir sus datos de carácter personal en los denominados “ficheros de morosidad”. A la hora de motivar el importe de la sanción a imponer se tiene en cuenta el art. 45.4 LOPD, concretándose la sanción dentro de la escala de las infracciones graves, cuya horquilla en materia del importe de la sanción comprende: desde 40.001€ hasta 300.000€. En concreto, se tiene en cuenta:  La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal. 45.4
21. c)LOPD.  El volumen de negocios o actividad del infractor. 45.4
22. d)LOPD. A modo de ejemplo, la Entidad denunciada—Vodafone—según fuentes consultadas obtuvo en el primer trimestre del año 2013 unos 828 millones de euros.  La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. 45. 4
23. h)LOPD. Por todo ello, se acuerda la imposición de una sanción que se cifra en la cuantía de 50.000€ por la infracción del art. 4.3 LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A., por una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3
24. c)de dicha norma, una multa de 50.000€ (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a la Entidad VODAFONE ESPAÑA, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 S.A. y a Don A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es