PS-00406-2014

1/7 Procedimiento Nº PS/00406/2014 RESOLUCIÓN: R/02893/2014 En el procedimiento sancionador PS/00406/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, vista la denuncia presentada por Dª A.A.A. y en base a los siguientes: ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 23/8/13 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Dª A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante) en el que manifiesta que desde el pasado mes de febrero de 2013, ha comenzado a recibir una serie de llamadas procedentes de la gestora de cobros Corporación Legal, la cual, en nombre de la empresa Telefónica, le está reclamando a la misma el abono de una serie de facturas relacionadas con unos números completamente desconocidos, y que la Sra. A.A.A. no es cliente de la empresa reclamada desde el año 2004, con la cual no tiene contratado ningún tipo de servicio desde dicha fecha; que la empresa reclamada ha reconocido en sus escritos de respuesta, de fechas 17/05/13 y 20/05/13, la ilegalidad llevada a cabo con el tratamiento de los datos. SEGUNDO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/06031/2013. Concluyéndose la investigación con informe de la Inspección de Datos de fecha 30/6/14 TERCERO: Por parte del Director de la Agencia Española de Protección de Datos se Acordó iniciar, con fecha 23/4/14, procedimiento sancionador la presunta infracción del artículo 6 de la LOPD. CUARTO: Se remitió por TELEFONICA se remitió escrito de alegaciones ante el Acuerdo de Inicio, que se ha tenido en cuenta en la resolución de este expediente. QUINTO: Con fecha 29/5/14 por el instructor del expediente se abrió periodo de prácticas de pruebas incorporando al expediente la denuncia interpuesta, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante TELEFONICA y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/05413/2013. Asimismo, se dio por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio presentadas y la documentación que a ellas acompaña. Se solicitó a la entidad denunciada la siguiente información: * Copia de los contratos suscritos en relación a las líneas que figuraban a nombre de la denunciante. * Documentación que acredite la anulación de las facturas pendientes y los contactos mantenidos con la denunciante en relación a dicha anulación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/7 SEXTO: Se aporta copia de pantalla por parte de TELEFONICA en que se acredita que no figura deuda asociada a la denunciante. SEPTIMO: Se dictó propuesta de resolución, por el instructor del procedimiento, con fecha 14/11/14, en el sentido que por el Director de la Agencia, se sancionase a TELEFONICA por la infracción del art. 6 de la LOPD. OCTAVO: Se han presentado, por la entidad denunciada, las siguientes alegaciones ante la propuesta de resolución: * Que la denunciante no se puso en contacto, en ningún momento, con TELEFONICA, hasta que le fue notificado la reclamación interpuesta ante FACUA, por lo que existía una contratación válida, siendo una anomalía el hecho de que no fuera detectado el fraude ocasionado * Subsidiariamente aplicación del art. 45.5 de las LOPD en relación a las circunstancias que se han producido en el presente procedimiento (no culpabilidad, no intencionalidad y ausencia de beneficios). HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por Dª A.A.A. manifestando recibir llamadas de una gestora de cobros, reclamando el abono de una serie facturas en relación a un servicio de telefonía que no reconoce 2º Se aporta escrito de 20/5/13 remitido por TELEFONICA DE ESPAÑA a Facua manifestando que por dicha operadora se ha procedido a reintegrar a la denunciante la cantidad de 1561,47 cancelando la deuda que mantenía en relación a las líneas ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.3. 3º Consta en los sistemas de Telefónica de España las siguientes líneas asociadas al DNI de la denunciante: TELEFONO ***TEL.1 ***TEL.4 ***TEL.3 ***TEL.5 F ALTA 23/2/12 23/2/12 2/2/12 20/2/12 F BAJA 4/7/12 5/7/12 4/6/12 4/7/12 4º Que el primer contacto de la denunciante con Telefónica fue a través de la reclamación interpuesta por la FACUA, siendo en ese momento cuando se procedió a la anulación de las facturas. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/7 II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe E/06031/2013 se dedujo que, salvo prueba en contrario, que TME hizo tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco, reclamándole una deuda relativa a unos servicios de telefonía que declara no haber contratado, En contestación al Acuerdo de inicio se manifiesta por TELEFONICA DE ESPAÑA que probablemente los datos personales de la denunciante fueron facilitados por un tercero de mala fe y ello presumiblemente, para la realización de consumo elevado en las líneas suplantadas. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos de la denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD. IV Se imputa a TELEFONICA de ESPAÑA la comisión de la infracción del art. 44.3.
4. b)de la LOPD que establece como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo “. El artículo 6.1 de la LOPD dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en aquel apartado 1, estableciendo que: “No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/7 cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negociar, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo) “…consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Son, pues, elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Hay que tener en cuenta que el consentimiento permite al afectado ejercer el control sobre sus datos de carácter personal ya que es el propio interesado quien tiene que otorgar aquel para que se pueda realizar el tratamiento de los citados datos. Este consentimiento debe ser además inequívoco, tal como es definido en la letra
5. h)del art. 3 de la LOPD como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de los datos personales que le concierne”. Correspondiendo, por regla general, a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado debiendo arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado así, en este sentido la Audiencia Nacional, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 señalaba: “Por otra parte es el responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la ley”. De la dicción del artículo 12 del RLOPD que establece que “el responsable del tratamiento deberá obtener el consentimiento del interesado para el tratamiento de sus datos de carácter personal salvo en aquellos supuestos en que el mismo no sea exigible con arreglo a lo dispuesto en las leyes” se deduce que el citado reglamento atribuye al responsable del tratamiento la carga de probar el consentimiento del afectado sin que quepa presumir el mismo. En el caso que nos ocupa no se ha acreditado que C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/7 TELEFONICA tuviera el consentimiento de la denunciante para la contratación de las líneas ***TEL.1, ***TEL.4, ***TEL.6 y ***TEL.5.. Cabe decir por tanto que, ante la falta de acreditación por parte de la operadora del consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, con la consecuencia que se cargaran una serie de facturas y ante la ausencia de cobertura legal que amparase dicho tratamiento sin consentimiento, se estima vulnerado por la entidad imputada el artículo 6.1 de la LOPD. V El artículo 44.3.
6. b)de la LOPD tipifica como infracción grave: “Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. TME, a través de sus empleados o agentes, ha realizado un tratamiento de datos, sin controlar ni realizar un trabajo de supervisión que permita detectar si la persona ha manifestado real e inequívocamente su voluntad de contratar. En definitiva, es necesario que, una vez identificada la persona sin lugar a dudas –y documentada la identificación-, y tras la información pertinente ha prestado su consentimiento al contrato del servicio y, en consecuencia, al tratamiento de sus datos personales. En el caso que nos ocupa han tratado los datos de la persona denunciante sin contar con su consentimiento lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
7. b)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
8. a)El carácter continuado de la infracción.
9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
13. f)El grado de intencionalidad.
14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de IIS datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/7 debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En este caso la líneas ***TEL.1, ***TEL.4, ***TEL.6 y ***TEL.5 figuraron asociadas a los datos personales de la denunciante desde febrero de 2012 hasta julio de 2012. Generándose unas facturas por el consumo de las mismas que ascendió a la cantidad de 1561,47 que comenzó a ser reclamada a partir de febrero de 2013. La denunciante presentó reclamación ante FACUA, sin haberse puesto en contacto con la entidad con anterioridad, en marzo de 2013, y en mayo de ese mismo año por parte de TELEFONICA se manifiesta ante FACUA que, constatada la suplantación de identidad formulada en la reclamación, se ha procedido a cancelar la deuda reclamada. En consecuencia procede aplicar la atenuante prevista en el apartado b del artículo 45.5 En conclusión, teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4; al haber evitado TME todo tratamiento de los datos personales de la persona denunciante después de su reclamación y existiendo la actuación de un tercero que facilitó los datos de la denunciante de mala fe, para la contratación de dichas líneas, se considera procedente imponer una sanción de 20.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU, por una infracción C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/7 del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.b de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU y a Dª A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es