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PS-00407-2014

1/14 Procedimiento Nº PS/00407/2014 RESOLUCIÓN: R/02324/2014 En el procedimiento sancionador PS/00407/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a las entidades Galp Energía España SAU, AE PLUS ACTIVA ENERGÍA MANTENIMIENTOS S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 7 de agosto de 2013 se recibe en el registro de la Agencia Española de Protección de Datos escrito de A.A.A., en el que se pone de manifiesto los siguientes hechos: La denunciante manifiesta que la empresa GALP ENERGIA ESPAÑA SAU (en adelante GALP) ha realizado una contratación fraudulenta a su nombre de los servicios de electricidad y Conforthogar asistencia de hogar en su anterior domicilio ubicado en (C/............1) Madrid. Adjunto a la denuncia se ha aportado, entre otra documentación, facturas emitidas por GALP durante el año 2012, documento de pago de fecha de emisión mayo de 2013, reclamaciones remitidas al Servicio de Atención a Clientes y contestaciones emitidas, desde septiembre de 2012 informando del alta fraudulenta, facturas emitidas por Iberdrola y contrato con esta compañía de septiembre de 2009, contrato de arrendamiento a su nombre del domicilio ubicado en (C/............1) Madrid de fecha 4 de septiembre de 2009, contrato de Iberdrola a nombre de la denunciante y asociado al domicilio Calle (C/............2) Madrid de fecha 11 de diciembre de 2012, copia del contrato de arrendamiento en el domicilio Calle (C/............2) Madrid de fecha 28 de marzo de 2012. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad Galp Energía España SAU, teniendo conocimiento de que: Con fecha 31 de octubre de 2013 se solicita información a GALP y de la respuesta recibida en fecha 19 de noviembre de 2013 se desprende: 1. GALP ha aportado copia del contrato de Electricidad y servicio “conforthogar” cumplimentado y firmado a nombre de A.A.A. con DNI ***DNI.1 para el domicilio ubicado en la (C/............1) Madrid, de fecha 29 de diciembre de 2011. GALP manifiesta que la contratación se realizó de forma presencial (Task Force) y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 fue realizado por la empresa AE PLUS ACTIVA ENERGÍA MANTENIMIENTOS, S.L. (antigua denominación: SKY LINES SL) con la que tiene suscrito un contrato que ha sido aportado en el expediente de referencia E/00289/2013. 2. En los Sistemas de Información de GALP constan los datos personales del titular con DNI ***DNI.1, asociados a B.B.B.. A este respecto GALP manifiesta que por un probable error del empleado que trasladó los datos del contrato a la Base de Datos, el nombre de pila del cliente es erróneo. Consta como alta en el servicio de electricidad el 29/05/2012 y la baja el 18/01/2013 por cambio de comercializadora y el alta en el servicio de “conforthogar,” se realizó el 09/04/2012 y la baja el 08/10/2012. Asimismo constan dos direcciones de facturación que corresponden con los dos domicilios aportados por la denunciante como su anterior y actual domicilio: (C/............1) Madrid y Calle (C/............2) Madrid. 3. GALP ha aportado impresión de las facturas emitidas desde el abril de 2012 y las rectificadas con motivo de las reclamaciones de la denunciante y manifiesta que no existe deuda. 4. GALP ha aportado reclamaciones de la cliente donde consta, entre otras, que: En septiembre de 2012, la titular manifiesta no haber contratado con GALP y solicita la devolución de los importes abonados, así como la cancelación de los contratos. El 27 de septiembre de 2012 consta que tras realizar las comprobaciones oportunas se verifica que el contrato se ha dado de alta de forma indebida. Se anulan las facturas de Confort Hogar y se solicita un cambio de comercializadora para el servicio de electricidad. GALP manifiesta que ante las reclamaciones del cliente que han llevado a GALP a aplicar al mismo el procedimiento interno de contratos irregulares, y la consiguiente averiguación de lo sucedido no se ha procedido a la rectificación del dato sino directamente a su bloqueo. TERCERO: Con fecha 17 de julio de 2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a las Entidades GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U. y a AE PLUS ACTIVA ENERGIA MANTENIMIENTOS SL (LINE SKY BUSSINESS) por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificadas como infracción grave en el artículo 44.3

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001€ a 300.000€., de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la Entidad GALP mediante escrito, que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 6 de agosto de 2014, se aviene a reconocer el tratamiento inconsentido de los datos de la denunciante del presente procedimiento. Por tanto, reconoce la culpabilidad y solicita la aplicación del artículo 45.5.
  2. d)“cuando el infractor haya reconocido espontáneamente la responsabilidad”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 QUINTO: Con fecha 4 de septiembre de 2013 se abrió el periodo de prueba, en el que se acordó practicar las siguientes diligencias probatorias: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante Galp Energía España SAU, y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/06384/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00407/2014 presentadas por Galp Energía España SAU, y la documentación que a ellas acompaña. Se incorpora como prueba documental copia del contrato y su adenda realizado por el Grupo Galp con Line Sky Bussines S.L. actualmente denominada AE PLUS ACTIVA ENERGIA MANTENIMIENTOS SL. SEXTO: Con fecha 16 de septiembre de 2014 se formuló propuesta de resolución, proponiendo: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., con multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  3. b)de dicha norma, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 45.5 de la citada Ley Orgánica. Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se ARCHIVE el presente procedimiento a AE PLUS ACTIVA ENERGIA MANTENIMIENTOS SL por prescripción de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  4. b)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 1 de octubre de 2014 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., a la Propuesta de Resolución en el que solicita que se valoren las circunstancias que le pudieran corresponder aplicando la escala relativa a las infracciones leves, conforme a los artículos 45.5 y 45.4 de la LOPD. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes: HECHOS PROBADOS PRIMERO: La denunciante, Dña. A.A.A., con NIE ***DNI.1, (folio 149) manifiesta que GALP, trato sus datos personales sin su consentimiento para hacerle cliente de un contrato de suministro eléctrico y conforthogar, sin haber firmado ningún contrato, y le han emitido facturas a su nombre teniendo ella el servicio de electricidad con Iberdrola. (folio 1 y 2) SEGUNDO: GALP ha aportado copia del contrato de Electricidad y servicio “conforthogar” de fecha 29 de diciembre de 2011, cumplimentado y firmado a nombre de A.A.A. con DNI ***DNI.1 para el domicilio ubicado en la (C/............1) Madrid,. La firma no coincide con la firma de la denunciante en la interposición de la denuncia ante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 la AEPD, ni tampoco con la firma de la denunciante en su DNI . (folios 104 a 106, 1 y 2) TERCERO: GALP tiene en sus ficheros los datos personales de la denunciante asociados a un servicio de electricidad con fecha de alta 29 de mayo de 2012 y baja el 18 de enero de 2013. GALP tiene en sus ficheros los datos personales de la denunciante asociados a un servicio conforthogar con fecha de alta 09 de abril de 2012 y baja el 8 de octubre de 2012. (folios 100 y 120) CUARTO: La Compañía manifiesta que tiene consignados en sus ficheros los datos personales de la titular con DNI ***DNI.1, aunque por un probable error del empleado que trasladó los datos del contrato a la Base de Datos, el nombre de pila de la cliente es erróneo y en lugar de aparecer como Dña. A.A.A., aparece como Dña. B.B.B.. (folio 100) QUINTO: Existe en el expediente duplicado de facturas de Galp a nombre de la denunciante de servicios de electricidad y conforthogar con fecha de emisión desde abril de 2012 hasta diciembre de 2012, así mismo existe un documento para el pago de facturación de fecha mayo de 2013 (folios 3 al 12) SEXTO: Con fecha 27 de septiembre de 2012 la entidad denunciada manifestó que el contrato de la denunciante había sido dado de alta de forma indebida. (folio 28) SEPTIMO: Consta respuesta de la entidad denunciada a la denunciante con fecha 29 de mayo de 2013 en la que se vuelve a señalar a la denunciante que tiene el importe pendiente por el tiempo que estuvo de alta en los suministros de electricidad y conforthogar. (folio 13) OCTAVO: GALP manifiesta que la contratación se realizó presencialmente a través de la empresa LINE SKY BUSINESS S.L., actualmente AE PLUS. Así consta en sus registros (folios 121 y 193) NOVENO: Existe un contrato de prestación de servicios que se suscribió entre LINE SKY BUSINESS S.L., actualmente AE PLUS (prestador de servicios de fuerzas de ventas) y MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS (empresa del Grupo GALP) el 15 de julio de 2010 y una adenda de fecha 1 de enero de 2012. (folios 200 a 242) Los servicios objeto del contrato son - Ambito comercial y de atención al cliente - Ambito de operaciones (folio 201) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 II La Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal en su artículo 6, apartados 1 y 2, bajo la rúbrica “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato, de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” El precepto citado debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  6. c)y 3,
  7. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el “principio del consentimiento o autodeterminación”, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que se refiere a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. Conforme a este principio el tratamiento de datos sin consentimiento, o sin otra habilitación amparada en la Ley, constituye una vulneración de este derecho, pues únicamente el consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” (El subrayado es de la AEPD) La cuestión central a los efectos que nos ocupan es determinar si AE PLUS y C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 GALP recabaron y obtuvieron el consentimiento inequívoco de la denunciante y titular de los datos que han sido objeto de tratamiento; tratamiento materializado, en esencia, en el alta en un contrato de electricidad y conforthogar o determinar si, al menos, las entidades denunciadas desplegaron la diligencia que las circunstancias de su actividad empresarial requerían a fin de dar cumplimiento a la obligación impuesta por el artículo 6.1 de la LOPD, precepto que supedita el tratamiento de los datos personales de un tercero a contar con su “consentimiento inequívoco”. Debe recordarse que la denunciante ha negado que hubiera contratado con la empresa denunciada. Así lo expuso en su escrito de denuncia. (folios 1 y 2) Por tanto hay que determinar si las entidades denunciadas adoptaron las medidas que la diligencia exige a fin de acreditar que la persona de quien recabó y obtuvo el consentimiento al tratamiento era su titular; única hipótesis en la que el tratamiento que han venido haciendo de los datos de la afectada tendría amparo legal. A este respecto es fundamental advertir que GALP - pese a que le fue solicitado en el escrito de información previa, durante las Actuaciones de Inspección, no ha aportado al expediente copia del DNI de la denunciante ni de ningún otro documento que acredite su identidad. Debemos recordar, llegados a este punto, que corresponde a las entidades denunciadas la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos. La doctrina emanada de la Audiencia Nacional en relación a la carga de la prueba sigue esta orientación de manera constante, pudiendo remontarnos a la STAN de 21 de diciembre de 2001.Muy significativa es la más reciente STAN de 27 de enero de 2011 (Rec 349/2009), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero, la Audiencia declara que “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD) Cabe citar, asimismo, la STAN de 31 de mayo de 2006, (Rec 539/2004) en la que el Tribunal afirma: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, Sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de los datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley”. La copia del contrato que GALP ha aportado a la AEPD se encuentra firmado. (folios 104 a 106) No obstante, la firma que consta en el documento es a simple vista diferente de la firma de la denunciante que aparece en la denuncia y en su DNI (folios 104 a 106, 1 y 2). Parece procedente traer a colación la STAN de 29 de octubre de 2009 (Rec. 585/2008), por cuanto su pronunciamiento es plenamente extrapolable al supuesto que analizamos. En el asunto examinado por la Sentencia la firma que aparecía en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 documento aportado por la denunciada en prueba de la contratación tampoco coincidía – como acontece ahora - con la del denunciante. La Audiencia (Fundamento de Derecho quinto) declaró que “La denunciante, (….) insiste en que nunca firmó la documentación que aparece a los folios 73 y 74 del expediente administrativo. Por lo tanto, el tratamiento de datos realizado por XXXX Asistencia Técnica y Asesoramiento no contaba con el consentimiento de la denunciante que no firmó ningún contrato y la recogida de datos y el tratamiento posterior para la entrega a la empresa de Gas Natural con la que XXXX Asistencia Técnica y Asesoramiento había acordado el contrato de colaboración comercial nunca contó con el consentimiento expreso de la denunciante. Basta comparar las firmas de la denunciante que obran en los folios 73 y 74 con la que obra en la denuncia ante la Agencia y en el acta de su declaración testifical, para comprobar cómo dichas firmas no coinciden por lo que, unido a la contundente declaración de la denunciante en el sentido de que nunca había firmado ningún documento, permite concluir que la recurrente no disponía del consentimiento de la denunciante y no se justifica el tratamiento de datos realizado lo que obliga a la confirmación de la resolución impugnada” (El subrayado es de la AEPD) De las consideraciones precedentes se concluye que las entidades denunciadas no han aportado pruebas que acrediten que recabaron y obtuvieron el consentimiento inequívoco de la afectada y que actuaron - en el cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 6.1 LOPD – con la diligencia que las circunstancias del caso requieren. Esto, por cuanto las entidades no han aportado copia de ningún documento que identifique a la denunciante y que confirme que fue ella quien otorgó el consentimiento a la contratación. Tampoco puede atribuirse a la copia del contrato facilitado por GALP la virtualidad probatoria, por cuanto además de no aportar copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera en la recogida de datos comprobar que la persona titular de los datos de este contrato era la que estaba frente al tramitador, tampoco la firma de la denunciante es similar a la recogida en el contrato. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 2011(Rec 123/2010) establece lo siguiente en referencia al artículo 6.1 de la LOPD: “En interpretación de tal precepto este Tribunal ha venido manteniendo de forma reiterada, entre otras en su sentencia de 24-6-2010 (Rec. 619/2009 ), que los requisitos del consentimiento se agotan en la necesidad de que este sea "inequívoco", es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación del mismo. El citado artículo 6.1 de la LOPD no exige que el consentimiento revista una forma determinada, pero sí que no admita duda o equivocación, pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar tal consentimiento de inequívoco. Por ello, corresponde a quien realiza el tratamiento estar en condiciones de acreditar que ha obtenido el consentimiento del afectado pues, salvo las excepciones establecidas en la ley, sólo el consentimiento legítima el tratamiento y a tal fin deberá arbitrar los medios necesarios para que no quepa ninguna duda de que efectivamente tal consentimiento ha sido prestado”. GALP ha declarado que la contratación con la denunciante se llevó a efecto C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 mediante un contrato escrito firmado por la denunciante. Precisa que la comercialización se realizó al amparo de un encargado de tratamiento (AE PLUS ACTIVA) antigua SKY LINE BUSINESS S.L. (hechos probados octavo y noveno). En este sentido hay que argumentar a GALP lo que la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de febrero de 2011(Rec 62/2010) establece: “Es cierto que Endesa Energía no ha tenido contacto directo con los "clientes", pues dichas contrataciones se efectuaron a través del agente comercial Intecas, con el que había suscrito un "Contrato de prestación de servicios y comercialización entre Endesa y el punto de servicio Instalaciones Técnicas Castellón de Gas, S.L." el 9 de septiembre de 2004 -folios 42 y siguientes del expediente-. En virtud del citado contrato Endesa encomienda a dicha entidad, entre otros cometidos, la captación de nuevos clientes del servicio de suministro energético y la formalización en nombre y representación de Endesa Energía de los preceptivos contratos, en la forma y las condiciones que se establecen en los anexos correspondientes. Sin embargo, dicha circunstancia no puede servir para eximir de responsabilidad a la recurrente, por cuanto como viene reiterando la Sala, la responsabilidad en que, en su caso, haya podido incurrir dicho distribuidor o agente comercial al facilitar a Endesa Energía datos de los denunciantes, sin su consentimiento, no la eximen del cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales, ya que es ella con quien el interesado firma el contrato de abono, quien incorpora sus datos a sus ficheros, emite facturas y gira los correspondientes recibos bancarios, y la que en correlación, debe asegurarse que aquél a quien solicita los datos para contratar (aunque la recogida de datos se haga a través de terceros) y ser tratados por ella, lo presta con consentimiento inequívoco y que esa persona que está dando el consentimiento, efectivamente es la titular de los datos personales en cuestión”. En el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que GALP incorporó los datos de la denunciante a sus ficheros asociados a un suministro de electricidad y al servicio conforthogar y facturó a la denunciante y mantuvo una deuda pendiente hasta mediados de 2013. (hechos probados quinto y séptimo) Por otro lado hay que señalar que AE PLUS viene obligada a cumplir los requisitos y garantías establecidos en la LOPD. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 6 de mayo de 2011(Rec 123/2010) establece: “De otra parte, y contrariamente a lo manifestado en la demanda, la entidad recurrente ha tratado los datos de la denunciante toda vez que según el artículo 3.
  8. c)de la LOPD también es tratamiento de datos las operaciones y procedimientos técnicos de carácter automático o no, que permitan la recogida y grabación de datos. La demandante mantiene que la relación contractual que existía con Endesa no le permitía tratar los datos una vez recopilados ni establecer un sistema de control o de verificación de la realidad de tales datos una vez recopilados. Ahora bien, la recurrente como encargada del tratamiento -por encargo de Endesa responsable del fichero-vienen obligada a cumplir los principios y garantías establecidos en la LOPD, y en la operación de la recogida de datos responde de las infracciones en que hubiera podido incurrir individualmente, con independencia de que el contrato no contenga las garantías exigidas en la LOPD o de que se haya extralimitado en su cumplimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 La entidad actora, que por su actividad trata datos de terceros, viene obligada como encargada del tratamiento a prestar la máxima diligencia en el tratamiento de tales datos, respetando este derecho fundamental de las personas que consiste en un poder de disposición y control sobre los datos personales y que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporciona a un tercero ( STC 292/2000 ). Y tal falta de diligencia presupone la concurrencia de culpabilidad en la actuación de la actora, contrariamente a lo manifestado por la misma. Así las cosas, de los hechos declarados probados en la resolución impugnada, resulta claro que Avanza ha tratado datos personales sin acreditar el consentimiento de la denunciante, y a ella incumbía recabar el mismo y poder acreditar que contaba con él, con independencia de las responsabilidades en que haya podido incurrir Endesa como responsable del fichero.”. Por ello, tanto el responsable del fichero: (GALP), como la empresa encargada del tratamiento: (AE PLUS), son responsables de acreditar el consentimiento inequívoco por parte de la persona que lo otorga. En consecuencia, la conducta de GALP y AE PLUS anteriormente descrita vulnera el principio del consentimiento que proclama el artículo 6.1 de la LOPD, infracción tipificada en el artículo 44.3.
  9. b)de la citada Ley Orgánica que dispone: “Son infracciones graves, (..):
  10. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. III No obstante con respecto al encargado del tratamiento AE PLUS hay que señalar que fue quién aporto el contrato de suministro de electricidad y conforthogar , según constan en los hechos probados octavo y noveno y que este contrato tiene como fecha de suscripción el 29 de diciembre de 2011 y que los servicios fueron dados de alta en Galp en 9 de abril (conforthogar) y el 29 de mayo de 2012 (electricidad). Por ello y dado que la labor del encargado de tratamiento finalizaría a más tardar con el alta del servicio en la compañía GALP podemos considerar que la infracción con respecto a AE PLUS, encargado del tratamiento, ha prescrito. No así con respecto a GALP responsable del fichero que mantuvo en sus ficheros los datos personales de la denunciante y facturó con posterioridad a dicho alta, en lo que se consideraría una infracción continuada. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre del Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), que regula con carácter general el instituto de la prescripción, hace una remisión normativa a las leyes especiales por razón de la materia objeto de regulación. En este sentido, el artículo 132.1 dispone que “Las infracciones y sanciones prescribirán según lo dispuesto en las leyes que las establezcan.” En este sentido, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal en lo sucesivo LOPD), establece en el articulo 47, lo siguiente : “1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 años y las leves al año. 2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde el día en que la infracción se hubiera cometido. Así, considerando que el plazo de prescripción comienza a contarse el día en que se cometió la presunta infracción, en el presente caso el “dies a quo” del cómputo prescriptivo debe fijarse como máximo en la fecha de alta de los servicios por parte de Galp (abril y mayo de 2012), fecha en que, como máximo, el contrato se puso a disposición de GALP, resulta que la posible infracción denunciada en lo que se refiere al encargado del tratamiento AE PLUS ha prescrito de conformidad con lo dispuesto en el mencionado artículo 47.1 de la LOPD, que establece un plazo de prescripción de “dos años” para las infracciones “graves”, y dicho plazo ya había finalizado cuando se realizó la apertura del acuerdo de inicio. IV El elemento subjetivo de la culpabilidad es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. En STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el marco del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia. Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de octubre de 2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  11. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” La jurisprudencia exige a aquellas entidades en las que el desarrollo de su actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros que observen un adecuado nivel de diligencia. En la STAN anteriormente citada la Audiencia Nacional precisó que “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. GALP en sus alegaciones reconoció el elemento subjetivo de la culpabilidad que se manifestó en tratar datos personales de la denunciante de forma inconsentida ( folio 194). B) Por otro lado, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  12. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. V El artículo 45.1, 2, 4 y 5 LOPD, en su redacción vigente en el momento en que tuvieron lugar los hechos, dispone lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  13. a)El carácter continuado de la infracción.
  14. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  15. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  16. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  17. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  18. f)El grado de intencionalidad.
  19. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  20. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  21. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  22. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. “5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  23. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  24. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 diligente.
  25. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  26. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  27. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La entidad GALP, solicita la aplicación del artículo 45.5
  28. d)de la LOPD Respecto al apartado 45.5 de la LOPD hay que señalar que deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Así, el citado artículo 45.5 de la LOPD debe aplicarse de forma excepcional y cuando se den suficientes circunstancias para ello. La consideración del reconocimiento voluntario de la responsabilidad para el establecimiento de la cuantía de la sanción ya se indica en el acuerdo de apertura del presente procedimiento sancionador, en el que expresamente se advierte lo siguiente: “… así como la posibilidad de reconocer voluntariamente su responsabilidad a los efectos previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora y del establecimiento de la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el presente caso de acuerdo con lo previsto en el artículo 45.5
  29. d)de la ley 15/1999 de 13 de diciembre de protección de datos de carácter personal”. En el presente caso, se estima que concurren las circunstancias necesarias para que pueda establecerse la sanción aplicando la escala relativa a las infracciones leves porque la entidad ha reconocido voluntariamente su responsabilidad. Así mismo se desprende la improcedencia de apreciar la circunstancia prevista en el apartado
  30. b)del artículo 45.5 de la LOPD respecto de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD: “Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente”, El motivo es que se siguieron tratando datos de la denunciante sin su consentimiento, incluso después de que la entidad denunciada reconociera en una carta el 27 de diciembre de 2012 la contratación indebida (hecho probado sexto). Así se vuelve a comunicar a la denunciante el 29 de mayo de 2013 el importe que debe por el suministro de electricidad y el servicio conforthogar durante el tiempo que estuvo de alta (hecho probado séptimo). Por otro lado las facturas no fueron compensadas hasta el 15 de octubre de 2013 (folio 123) Por todo ello, procede imponer, por la infracción cometida, una multa cuyo importe se encuentre entre 900 € y 40.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 1 del citado artículo 45. En cuanto a los criterios de graduación de las sanciones contemplados en el artículo 45.4 de la LOPD, consideramos que concurren diversas circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Entre ellas cabe citar, el importante volumen de negocio de GALP (apartado d, del artículo 45.4), hecho notorio sobre el que no es necesaria prueba. Están presentes también las circunstancias recogidas en los apartados siguientes del artículo 45.4 ya citado: apartado c), que versa sobre la vinculación de la actividad de GALP con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, pues el desarrollo de su actividad empresarial exige un constante tratamiento de datos personales tanto de clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones previstos en el artículo 45.4, cuya presencia ha quedado acreditada, y habida cuenta de que concurren las circunstancias que se mencionan en el apartado
  31. d)del artículo 45.5 de esta norma, se sanciona a Galp Energía España SAU, con una multa de 20.000 € (veinte mil euros) por la infracción de la que esta entidad es responsable. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad GALP ENERGIA ESPAÑA, S.A.U., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  32. b)de dicha norma, una multa de 20.000 € (veinte mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 Y 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: ARCHIVAR el presente procedimiento a AE PLUS ACTIVA ENERGIA MANTENIMIENTOS SL por prescripción de la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3
  33. b)de dicha norma. TERCERO: NOTIFICAR la presente resolución a Galp Energía España SAU., AE PLUS ACTIVA ENERGÍA MANTENIMIENTOS S.L., y a A.A.A.. CUARTO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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