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PS-00407-2015

1/20 Procedimiento Nº PS/00407/2015 RESOLUCIÓN: R/00126/2016 En el procedimiento sancionador PS/00407/2015, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad IDR FINANCE IRELAND II LIMITED, vista la denuncia presentada por D. B.B.B., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 3 de septiembre de 2014 tuvo entrada en esta Agencia Española de Protección de Datos una denuncia presentada por D. B.B.B. (en adelante el denunciante) en la que vino a manifestar que la entidad IDR FINANCE IRELAND II LIMITED (en adelante entidad denunciada o IDR II) había procedido a la inclusión sin requerimiento de pago de sus datos de carácter personal en ficheros de morosidad, por deuda incierta, pues declaraba desconocer a dicha entidad y el origen de la deuda imputada. Junto con su escrito aportaba copia de la siguiente documentación para acreditar estos hechos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid - Escrito de fecha 7 de junio de 2014 remitido por el fichero ASNEFEQUIFAX en el que se le informaba que sus datos personales habían sido incluidos en ASNEF por parte de IDR FINANCE IRELAND II LIMITED con fecha de alta el 5 de junio de 2014, como consecuencia de una deuda por valor de 6.135,89 € por un producto financiero de financiación de automóviles en calidad de titular. - Correo electrónico de 14 de julio de 2014 dirigido al Servicio de Atención al Cliente de EQUIFAX, ejerciendo el derecho de cancelación, por tratarse de una deuda incierta. - Escrito de fecha 2 de agosto de 2014 remitido por ASNEF-EQUIFAX en el que se le informaba que sus datos personales habían sido incluidos en ASNEF por parte de IDR FINANCE IRELAND II LIMITED con fecha de alta el 1 de agosto de 2014, como consecuencia de la deuda por ese mismo valor de 6.135,89 € y en las mismas condiciones que en la anterior inclusión. - Escrito de fecha 25 de agosto de 2014 remitido por LINK FINANZAS, S.L. (en adelante LINK) al denunciante, mediante el que se daba respuesta a un previo de ejercicio del derecho de cancelación ante ASNEF-EQUIFAX. En este escrito se le informaba que un crédito por valor de 6.135,89 €, que adeudaba a SANTANDER CONSUMER, había sido adquirido por IDR FINANCE IRELAND II LIMITED, indicando que LINK estaba encargada de gestionar el cobro de la deuda por cuenta de IDR II. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/20 SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de Datos de esta Agencia se solicitó información a las entidades más abajo detalladas. De esta manera, en el informe de actuaciones de investigación E/07053/2014 se detalla lo siguiente: <<Con fecha 24/11/2014 se solicitó a LINK información relativa a D. B.B.B., NIF E.E.E., en relación a la práctica del requerimiento previo de pago como paso previo a la inclusión en ASNEF. De la respuesta recibida (registrada de entrada en la AEPD el 16/12/2014) se desprende la siguiente información de relevancia: - Con carácter previo, LINK manifiesta que “Link Finanzas es la filial del Grupo LINK en España y se dedica a la compra de créditos impagados y fallidos a Bancos e Instituciones financieras y a la gestión de cobro para terceros. Por otra parte, las entidades IDR Finance lreland Ltd. e IDR Finance Ireland II Ltd. han adquirido mediante diferentes contratos de cesión onerosa de crédito, determinadas cartera de créditos impagados a las entidades BARCLAYS BANK, Plc, sucursal en España (Barclays) y SANTANDER CONSUMER FINANCE, S.AL. y a su filial SANTANDER CONSUMER E.F.C, S.A. Así mismo, Link Finanzas ha suscrito sendos contratos de arrendamiento de servicios con las entidades IDR Finance lreland Ltd. (En lo sucesivo IDR) e IDR Finance Ireland II Ltd. (En lo sucesivo IDR II) en virtud del cual, LINK presta servicios de gestión de cobro, judicial y extrajudicial, respecto de los créditos impagados adquiridos por IDR e IDR II”. LINK señala que en relación al denunciante, es sus archivos aparecen dos cuentas de gestión vinculadas al mismo: 1.- Referencia LINK: *****1 Operación adquirida por IDR Finance lreland Ltd a la entidad Barclays Bank en fecha 21/06/2011 ante el Notario de Madrid, Sr. D [***] bajo el número ***** de su protocolo. Con número de referencia interna de Barclays ***REF.1 con un saldo deudor de 8.508,71€ 2.- Referencia LINK: *****2 Operación adquirida por IDR Finance lreland II Ltd. a la entidad Santander Consumer Finance Ltd. en fecha 20/03/2014 ante el Notario de Madrid, Sr. D [***] bajo el número *** de su protocolo. Con el número de referencia interna de Santander Consumer, ***REF.2 con un saldo deudor de 6.135,89 €. Toda vez que la inclusión denunciada se refiere a esta última operación, será sobre la información facilitada respecto a la misma donde se centrará este informe. - En relación a la dirección de contacto del denunciante que consta en los sistemas de LINK, aquélla es C/ A.A.A.. Se aportan impresiones de pantalla al respecto, donde se constata que esa dirección es la que aparece vinculada a las dos operaciones gestionadas respecto a esta persona. LINK manifiesta que esta es la única dirección del afectado de la que disponen. A mayor abundamiento aportan copia de un burofax remitido a esa dirección el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/20 25/08/2014, y que consta como recogido. - LINK expone que “cuando se produce la compraventa tanto cedente como cesionario informan de manera conjunta y mediante carta, a los clientes de la cesión de los derechos de crédito y de los datos asociados al mismo al tiempo que se les requiere de pago. Esta carta, (modelo CDC), se envía a través de una tercera entidad como paso previo a cualquier actividad de recobro y siempre antes de cualquier inclusión en los registros de solvencia patrimonial y responsabilidad, en los casos en los que las características de los créditos adquiridos, permitan su inclusión. La empresa encargada de remitir los anteriores requerimientos de pago es ASNEF EQUIFAX S.L. CIF: B******** (C.......1). Madrid”. - LINK aporta copia de una comunicación de 23/04/2014 dirigida al denunciante a la dirección señalada ut supra, en la que se le informa de la cesión del crédito que mantenía con SANTANDER CONSUMER FINANCE a IDR FINANCE IRELAND II LIMITED y de que el nuevo acreedor ha encomendado a LINK la gestión del cobro de una deuda que asciende a 6.135,89 €. Se le informa, asimismo, de que en caso de no atender el pago en un plazo de 15 días, sus datos podrán ser cedidos a los “ficheros de solvencia patrimonial y crédito a los que Link Finanzas esté adscrito”. El escrito se encuentra identificado por un código de barras. - LINK aporta certificado emitido por BB DATA PAPER, como prestador del servicio de generación de notificaciones de inclusión de ASNEF EQUIFAX SL, en virtud de contrato marco celebrado a tales efectos el 11/03/2013. En el citado certificado se establece que “con fecha 15/04/2014 se realizó el proceso de generación e impresión de 30496 notificaciones de inclusión, cuyas referencias son NT***********1, la primera y NT***********2, la última. Que en dicho proceso se generó la notificación de referencia NT*********3 C.C.C.. Referencia que consta cifrada en el código de barras superior derecho, de la comunicación que se acompaña. Dicha notificación, se generó e imprimió, sin que generase incidencia alguna que alterase el resultado final del procedimiento. Con fecha 24 de abril de 2014, se puso a disposición del Servicio de Correos para su posterior distribución por parte de dicho Servicio, un total de 30496 notificaciones de referencias NT***********1 la primera y NT***********2, la última. Dentro de las cuales, se encontraba la notificación de inclusión de referencia NT*********3 C.C.C.. Todo el procedimiento de generación de notificaciones de inclusión, se desarrolló de acuerdo a las instrucciones y pautas recogidas en el Contrato Marco anteriormente mencionado, sin que se produjesen a lo largo de sus distintas fases, hechos que impidiesen el normal desarrollo del mismo”. LINK no aporta albarán de entrega en Correos o cualesquiera otro documento que acredite o que funcione como un indicio razonable de que lo expuesto en el certificado es cierto. - C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid LINK no hace ninguna referencia a si la comunicación mencionada fue devuelta o no>>. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/20 TERCERO: En fecha 27 de agosto de 2015 la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a IDR FINANCE IRELAND II LIMITED por la posible infracción del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante LOPD), en relación con el artículo 29.4 de esa misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD); infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.

  1. c)de la citada Ley Orgánica, este último de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. CUARTO: En fecha 22 de septiembre de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de la representación de IDR FINANCE IRELAND II LTD, escrito suscrito por LINK FINANZAS, en el que se realizaban las oportunas alegaciones al Acuerdo de inicio más arriba citado, afirmando haber realizado el oportuno requerimiento previo de pago (algo acreditado con la documentación aportada, por lo que, con dicho escrito de alegaciones, se completaba con un albarán de UNIPOST) y manifestando que la LOPD no es aplicable al tratamiento de datos personales en cuestión, dado que IDR FINANCE IRELAND II LTD radica en Irlanda. QUINTO: En fecha 25 de septiembre de 2015 se inició un período de práctica de pruebas por un plazo de treinta días, según lo dispuesto en el artículo 17.1 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, notificándose a las partes interesadas, practicándose las siguientes: 1º.- Incorporar al expediente del procedimiento arriba indicado, y por tanto dar por reproducida a efectos probatorios, la documentación recabada en las actuaciones previas de inspección (E/07053/2014), consistente en el escrito de denuncia e informes de LINK FINANZAS, S.L.U. y de la Inspección de Datos de esta Agencia de fecha 24 de abril de 2015; así como las alegaciones de IDR FINANCE IRELAND II LTD (realizadas por LINK FINANZAS, S.L.U.) de fecha 17 de septiembre de 2015 al Acuerdo de inicio citado más arriba. Todo ello con su correspondiente documentación adjunta. 2º.- Requerir a la entidad ASNEF-EQUIFAX, SERVICIOS DE INFORMACIÓN SOBRE SOLVENCIA Y CRÉDITO, S.L, como responsable del fichero ASNEF, para que informase con detalle a esta Agencia sobre la inclusión en el fichero de su responsabilidad ASNEF de los datos personales de D. B.B.B., con identificador núm./NIF. F.F.F., ref. ***REF.3 (inclusión con fecha de alta el 5 de junio de 2014 a instancias de IDR FINANCE IRELAND II LIMITED como consecuencia de una deuda por valor de 6.135,89 € por un producto financiero de financiación de automóviles en calidad de titular); así como que informase sobre la identidad de la persona que, en nombre de esta entidad IDR FINANCE IRELAND II LIMITED, ordenó la citada inclusión, especificando su cargo, o en qué calidad lo hizo, y el domicilio de contacto, aportando copia de la autorización o documento similar de apoderamiento o representación y copia del contrato de adhesión a ese fichero ASNEF con la entidad citada IDR FINANCE IRELAND II LIMITED. En relación con lo expuesto en el párrafo anterior, como práctica de prueba, en esa misma fecha de 25 de septiembre de 2015 se procedió a requerir a la entidad ASNEF-EQUIFAX, SERVICIOS DE INFORMACIÓN SOBRE SOLVENCIA Y CRÉDITO, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/20 S.L dicho informe. SEXTO: En fecha 14 de octubre de 2015 tuvo entrada en esta Agencia un escrito de EQUIFAX IBÉRICA, S.L. (fichero ASNEF) en el que comunicó a esta Agencia que la citada inclusión de los datos personales de D. B.B.B., con identificador núm./NIF. F.F.F., ref. ***REF.3, fue llevada a cabo con fecha de alta el 5 de junio de 2014 a instancias de IDR FINANCE IRELAND II LIMITED como consecuencia de una deuda por valor de 6.135,89 € por un producto financiero de financiación de automóviles en calidad de titular, con fecha de baja el 22 de julio de 2014, siendo incluido por segunda vez con fechas de alta el 1 de agosto de 2014 y baja el 10 de abril de 2014. Asimismo, informó que, en nombre de esta entidad IDR FINANCE IRELAND II LIMITED, ordenó la citada inclusión, como encargado de las gestiones de alta/modificación/baja en ASNEF a D. D.D.D., LINK FINANZAS. (C.......2) Madrid. SÉPTIMO: Con fecha 11 de noviembre de 2015 se formuló propuesta de resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionase a IDR FINANCE IRELAND II LIMITED con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. c)de la LOPD y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. En su virtud se le notificó cuanto antecede a fin de que en el plazo de quince días hábiles pudiera alegar cuanto considerase en su defensa y presentase los documentos e informaciones que estimase pertinentes ante el Instructor del procedimiento, de acuerdo con el artículo 19.1 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto. En cumplimiento de lo dispuesto en el mencionado precepto, se acompañó una relación de los documentos obrantes en el procedimiento. OCTAVO: Dicha propuesta de resolución fue notificada en efecto a IDR FINANCE IRELAND II LIMITED en fecha 16 de noviembre de 2015, concediéndose el citado plazo para formular alegaciones, las cuales fueron presentadas por parte de LINK FINANZAS, S.L. en fecha 9 de diciembre de 2015. Se reiteraban en dichas alegaciones los argumentos ya expuestos en anteriores alegaciones (insistiendo en que se había llevado a cabo el oportuno requerimiento previo de pago a la inclusión en ficheros de morosidad, justificado ello, con la documentación aportada, a la que se añadía en dichas alegaciones un albarán de entrega de UNIPOST); solicitando el archivo del expediente por ausencia de infracción alguna. Asimismo, se reiteraba la alegación de que no era aplicable al caso la LOPD, y por ende que la Agencia no es competente, al ser IDRII una ubicada en otro país de la Unión Europea. HECHOS PROBADOS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/20 PRIMERO: Que con fecha 3 de septiembre de 2014 D. B.B.B. manifestó a esta Agencia Española de Protección de Datos que la entidad IDR FINANCE IRELAND II LIMITED había procedido a la inclusión sin requerimiento de pago de sus datos de carácter personal en ficheros de morosidad, por deuda incierta, pues declaraba desconocer a dicha entidad y el origen de la deuda imputada (folio 1). SEGUNDO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF fue registrada la siguiente incidencia: inclusión de datos personales de D. D. B.B.B., con identificador núm./NIF. F.F.F., con fecha de alta el 5 de junio de 2014 a instancias de “IDR FINANCE IRELAND II LIMITED” 6.135,89 € por un producto financiero de financiación de automóviles en calidad de titular, tal como se lo comunicó el propio fichero ASNEFEQUIFAX por escrito de fecha 7 de junio de 2014 (folio 4). Asimismo, en otra inclusión con fecha de alta el 1 de agosto de 2014, como consecuencia de la deuda por ese mismo valor de 6.135,89 € y en las mismas condiciones que en la anterior inclusión (folio 6). TERCERO: Que por escrito de fecha 25 de agosto de 2014, remitido por LINK FINANZAS, S.L. al denunciante, se daba respuesta a un previo de ejercicio del derecho de cancelación ante ASNEF-EQUIFAX. En este escrito se le informaba que un crédito por valor de 6.135,89 €, que adeudaba a SANTANDER CONSUMER, había sido adquirido por IDR FINANCE IRELAND II LIMITED, indicando que LINK estaba encargada de gestionar el cobro de la deuda por cuenta de IDR II, reclamando su pago (folios 9 y 10). CUARTO: Que IDR FINANCE IRELAND II LIMITED por otra parte no ha aportado a esta Agencia documentación que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. B.B.B. por esa deuda con la advertencia de que podía producirse la inclusión en caso de impago y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se detalla en el punto 2º anterior. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Antes de analizar el fondo de la cuestión es preciso responder a la alegación de IDR FINANCE IRELAND II LIMITED en el sentido de que no es aplicable la LOPD al presente caso con respecto a esta entidad al tratarse de una empresa domiciliada en Irlanda y carecer de establecimiento en España. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/20 El artículo 1, “Objeto”, de la LOPD dispone: “La presente Ley Orgánica tiene por objeto garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (F.J. 7 primer párrafo), aquí en relación con el tratamiento de datos personales producidos después de un cesión indebida, dice en relación con el derecho allí recogido que “… consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...).” Por otra parte, el artículo 2, “Ámbito de aplicación”, dispone que: “1. La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado. Se regirá por la presente Ley Orgánica todo tratamiento de datos de carácter personal:
  4. a)Cuando el tratamiento sea efectuado en territorio español en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento”. Asimismo, el Reglamento de Desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre (en adelante RLOPD), en su artículo 3, incide en este tema, en sintonía con la Directiva 95/46/CE, estableciendo que: “1. Se regirá por el presente reglamento todo tratamiento de datos de carácter personal:
  5. a)Cuando el tratamiento sea efectuado en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento, siempre que dicho establecimiento se encuentre ubicado en territorio español. (…) 2. A los efectos previstos en los apartados anteriores, se entenderá por establecimiento, con independencia de su forma jurídica, cualquier instalación estable que permita el ejercicio efectivo y real de una actividad.” Para aclarar lo expuesto hasta ahora conviene reseñar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014, emitida por su Gran Sala, en el asunto C-131/12, que dice al respecto “que el considerando 19 de la Directiva aclara que «el establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable», y «que la forma jurídica de dicho establecimiento, sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad jurídica, no es un factor determinante» C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/20 En este proceso tanto el Gobierno español como la Comisión, defendieron que el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46, “no exige que el tratamiento de datos personales controvertido sea efectuado «por» el propio establecimiento en cuestión, sino que se realice «en el marco de las actividades» de éste”; que se trate de estar indisociablemente ligadas En la STJUE citada se dice que: “En la medida en que el primero de los tres requisitos enumerados por el tribunal remitente basta por sí mismo para concluir que un establecimiento como Google Spain cumple el criterio recogido en el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46, no es necesario examinar los otros dos requisitos De lo anterior se deduce que procede responder a la primera cuestión prejudicial, letra a), que el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46 debe interpretarse en el sentido de que se lleva a cabo un tratamiento de datos personales en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable de dicho tratamiento en territorio de un Estado miembro, en el sentido de dicha disposición, cuando el gestor de un motor de búsqueda crea en el Estado miembro una sucursal o una filial destinada a garantizar la promoción y la venta de espacios publicitarios propuestos por el mencionado motor y cuya actividad se dirige a los habitantes de este Estado miembro”. Como consta acreditado en el expediente, hay que significar que en Madrid en fecha 20 de marzo de 2014 por escritura pública se formalizó ante notario el contrato de cesión de créditos entre IDR FINANCE IRELAND II LIMITED y el cedente, la entidad SANTANDER CONSUMER, E.F.C., S.A., incluyendo la deuda imputada al denunciante (folios 26 y 29). Por lo tanto, se estaría ante un negocio jurídico llevado a cabo en España. En consecuencia se cumpliría el primero, y esencial, de los requisitos ya vistos más arriba, esto es, que estamos ante un tratamiento de datos personales efectuado en territorio español. Un tratamiento de datos personales que tuvo su continuación en el hecho de la inclusión en ASNEF que se describirá más abajo, fichero común que en su práctica empresarial exige a sus asociados extranjeros que designen un contacto en España. También lo detallado en los párrafos anteriores daría explicación a que dicho tratamiento se realiza en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento. Recordemos nuevamente que el Gobierno español y la Comisión alegaron en el proceso ante el Tribunal europeo que el artículo 4, apartado 1, letra a), de la Directiva 95/46 no exige que el tratamiento de datos personales controvertido sea efectuado «por» el propio establecimiento en cuestión, sino que se realice «en el marco de las actividades» de éste. Es por lo que es preciso profundizar en el concepto de establecimiento, algo que el RLOPD clarifica al determinar en el citado artículo 3.2 que: “A los efectos previstos en los apartados anteriores, se entenderá por establecimiento, con independencia de su forma jurídica, cualquier instalación estable que permita el ejercicio efectivo y real de una actividad.” El concepto de “establecimiento permanente” es un concepto complejo, para cuya interpretación podríamos acudir a lo ya estudiado en el tema de la Doble Imposición, y más concretamente al Modelo de Convenio de Doble Imposición de la OCDE (MCDI), que sin ser estrictamente aplicable al caso se encuentra en sintonía con C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/20 lo establecido en el RLOPD, y no debe obviarse que el tratamiento de datos personales analizados tiene como base un contrato mercantil de cesión de créditos. Así, el término «place of business» incluye cualquier local o instalación que sea utilizado para la realización de la actividad económica de la empresa, ya sean utilizadas o no en exclusividad para este fin (desde las clásicas oficinas o los espacios ubicados en los denominados centros de negocios, incluyendo los cedidos por una empresa a otra, aunque sea a título gratuito). En el presente caso concreto, además de lo ya expuesto, y como se va a ver más adelante, IDR FINANCE IRELAND II LIMITED utiliza los medios materiales y personales de otra entidad, LINK FINANZAS, encargada para gestionar el cobro de los créditos cedidos. Además quedaba como encargada de gestionar el ejercicio de los derechos ARCO de los afectados (folio 27). Asimismo, la actividad tampoco tiene que producirse de forma ininterrumpida, aunque sí debe producirse con regularidad, como es el caso, contar con cierta estabilidad, y en el presente caso concreto, hay que recordar que existe ese domicilio conocido en Madrid, en el que, como consta suficientemente acreditado en esta Agencia, se han remitido comunicaciones asociados a otros expedientes y, como consecuencia de ello, la entidad imputada procedió a realizar las correspondientes alegaciones (folios 13 a 38 y 52 a 75). Lo que demostraría la existencia de un ejercicio efectivo y real de la actividad en España. Por otra parte, EQUIFAX IBÉRICA, S.L., como entidad gestora del fichero ASNEF informó a esta Agencia que la inclusión de los datos personales en dicho fichero de morosidad ASNEF del denunciante fue llevada a cabo en efecto a instancias de IDR FINANCE IRELAND II LIMITED, informando asimismo que quién llevó de manera concreta y práctica la citada inclusión, siendo, como encargado de las gestiones de alta/modificación/baja en ASNEF, D. D.D.D., LINK FINANZAS. (C.......2) Madrid (folio 80). Hay que recordar que estamos ante dos empresas distintas independientes, aunque compartan local de negocios y personal, pues en este caso concreto, y con independencia de la inclusión de los denunciantes en ASNEF que a continuación se va a analizar con detalle por ser objeto del presente procedimiento sancionador, pudieran existir otras inclusiones en ficheros de morosidad, que podrían ser llevadas a cabo por LINK FINANZAS en sus propias gestiones, y ya bajo su propia responsabilidad, encomendadas en la gestión de cobro. Por ello no puede considerarse la alegación de no contar con establecimiento en España, por ser el encargado del tratamiento de datos y no el responsable en España LINK FINANZAS, al que se le exigirá lo establecido en el título VIII del RLOPD; pues si IDR FINANCE IRELAND II LIMITED utiliza los medios materiales y personales de su encargado para sus propias acciones de cobro (con inclusión en ASNEF), no impide que dicho encargado no asuma sus correspondientes responsabilidades en sus a veces paralelas acciones de recobro, debiendo cumplir en todo caso con la medidas de seguridad de los datos personales facilitados por el responsable de ellos. Tanto es así, que LINK FINANZAS, en el eventual caso de incluir los datos de los afectados en ficheros de morosidad en sus acciones de gestión del cobro de las deudas (incluso en paralelo, como así se ha acreditado en distintos expedientes seguidos en esta Agencia en supuestos relacionados con otra entidades), deberá responsabilizarse de igual modo de que esas inclusiones se hagan de acuerdo con la LOPD y su desarrollo reglamentario, aparte de la dicha seguridad de los datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/20 Y en el presente caso concreto, además hay que reiterar que LINK FINANZAS quedaba como encargada de gestionar el ejercicio de los derechos ARCO de los afectados (folio 27). Respecto a la invocación del informe ***/2011 del Gabinete Jurídico de esta Agencia, hay que indicar que no se trata de los mismos presupuestos fácticos, pues como en dicho informe se recoge: se debe prestar atención “al grado de implicación de cada establecimiento” en cuestión; añadiendo que, “en el presente supuesto, la consulta no aporta información alguna que permita deducir si el responsable del tratamiento de datos” le es aplicable la LOPD o no. Reiterar en este sentido que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de mayo de 2014 dice que «el establecimiento en el territorio de un Estado miembro implica el ejercicio efectivo y real de una actividad mediante una instalación estable», sin «que la forma jurídica de dicho establecimiento, sea una simple sucursal o una empresa filial con personalidad jurídica, no es un factor determinante”. Por otra parte, la Resolución 221/2009 de fecha 20 de diciembre de 2012 del Tribunal Económico-Administrativo Central dice, en relación con el concepto de establecimiento permanente en el ámbito tributario, que: “Lo decisivo es que se tenga la disponibilidad de un local, lugar o espacio, cualquiera que sea el título jurídico que la proporcione. Poco importa que la empresa sea propietaria o arrendataria del local, instalaciones o medios, o disponga de ellos por otra causa. Por lo tanto, no es necesario que el uso del lugar fijo esté avalado por un contrato suscrito al efecto, de modo que, el hecho de que una empresa tenga un determinado espacio a su disposición para su utilización en actividades empresariales es suficiente para que constituya "un lugar fijo de negocios". Así los comentarios al artículo 5 del Modelo de convenio de la OCDE señalan en su número 4 que: "Un lugar de negocios puede existir incluso cuando no se disponga ni se necesite local alguno para la realización de las actividades de la empresa, y ésta simplemente disponga de cierto espacio. Poco importa que la empresa sea propietaria o arrendataria del local, instalaciones o medios, o disponga de ellos por otra causa. Así lo ha entendido también este Tribunal Central en resolución de 20 de abril de 2006 (R.G. 1979-03), al no considerar necesario que se ostente un título legal formal sobre las instalaciones que constituyan establecimiento permanente: "Ante todo ha de observarse que el Convenio no determina en virtud de qué título la empresa no residente ha de utilizar el lugar fijo en cuestión, siendo claro, por tanto, que no se exige titularidad dominical y ni siquiera condición de arrendatario, basta, por tanto, que disponga del lugar fijo para llevar a cabo en él su actividad (...)" Dicha resolución ha sido confirmada mediante sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2008, (Recurso 894/2008) que, entre otras consideraciones, indicó lo siguiente:<<QUINTO.- Hay que preguntarse, pues, en primer lugar si (...) efectuaba toda o parte de su actividad mediante un lugar fijo de negocios en España. Esta opción se integra por tres elementos: un (
  6. a)lugar de negocios, que sea (
  7. b)fijo y en el que (
  8. c)se realicen actividades propias de la empresa. El primer elemento comprende cualquier espacio, instalación o medio material empleado para realizar el giro propio de la entidad, sirva o no exclusivamente a tal fin (parágrafo 2 de los comentarios al artículo 5 del Modelo de Convenio ), siendo irrelevante el título por el que se dispongan, pudiendo tratarse incluso de los locales de otra compañía.(...)>>." Por último, y ya centrado el tema en la protección de datos personales, reseñar C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/20 la sentencia del Tribunal de Justicia europeo (Sala Tercera) de fecha 1 de octubre de 2015, que, en el asunto C-230/14, viene a decir que dicha actividad, además de ser efectiva y real, basta que sea “mínima” (incluso un “único agente”, utilizando los medios humanos y técnicos “necesarios para la prestación de los servicios”), y aunque se trate de un entidad “que se encarga de cobrar los créditos resultantes de dicha actividad y de representarlo en los procedimientos administrativo y judicial relativos al tratamiento de los datos en cuestión” (como se trata en el presente caso concreto que nos ocupa). Añadir que en la sentencia citada se analiza un caso en el que se abre una cuenta bancaria destinada al cobro de los créditos (como aquí en el Banco Santander – ver folio 26) y se utiliza un apartado de correos (que no es el caso). Por lo tanto las alegaciones de IDR FINANCE IRELAND II LIMITED en el sentido de que no es aplicable la LOPD deben ser desestimadas. III Se imputa a IDR FINANCE IRELAND II LIMITED en el presente procedimiento sancionador la comisión de una infracción del artículo 4.3 de la LOPD, que dispone que: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado”. La Directiva 95/46 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traspone la LOPD, por su parte, establece en su artículo 6. I.
  9. d)que “Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean….
  10. d)exactos, y cuando sea necesario, actualizados. Deberán tomarse todas las medidas razonables para que los datos inexactos o incompatibles, con respeto a los fines para los que fueron recogidos o para los que fueron tratados posteriormente, sean suprimidos o rectificados”, indicando el apartado 6.2 que: “Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de los dispuesto en el apartado I”. La obligación establecida en el artículo 4 transcrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos. En los ficheros en los que se tratan datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias los datos son facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2 el citado artículo: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Y el punto 4 de este mismo artículo 29 de la LOPD dispone también que: ”Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. Por su parte, el artículo 37.1 y 3 del RLOPD establece que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/20 “1. El tratamiento de datos de carácter personal sobre solvencia patrimonial y crédito, previsto en el apartado 1 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, se someterá a lo establecido, con carácter general, en dicha ley orgánica y en el presente reglamento. (…) 3. De conformidad con el apartado 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, también podrán tratarse los datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Estos datos deberán conservarse en ficheros creados con la exclusiva finalidad de facilitar información crediticia del afectado y su tratamiento se regirá por lo dispuesto en el presente reglamento y, en particular, por las previsiones contenidas en la sección segunda de este capítulo”. De este modo, el artículo 38 del mismo Reglamento de Desarrollo de la LOPD determina que: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
  11. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (…).
  12. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.
  13. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (…). 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente”. Y el artículo 39 del RLOPD, sobre “Información previa a la inclusión”: “El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
  14. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias”. En este caso, IDR FINANCE IRELAND II LIMITED incorporó a su sistema de información los datos del denunciante en relación con una deuda adquirida en una cartera de créditos (folios 26 y 29). Posteriormente, informó de la deuda imputada al fichero de morosidad ASNEF sin requerimiento previo de pago al denunciante con advertencia de la posibilidad de inclusión caso de impago. En este sentido, con fecha 3 de septiembre de 2014 D. B.B.B. manifestó a esta C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/20 Agencia que la entidad IDR FINANCE IRELAND II LIMITED había procedido a la inclusión sin requerimiento de pago de sus datos de carácter personal en ficheros de morosidad, por deuda incierta, pues declaraba desconocer a dicha entidad y el origen de la deuda imputada (folio 1). Recordemos que, en efecto, tal como consta acreditado en el expediente, en el fichero ASNEF fueron registradas los datos personales de D. B.B.B., con identificador núm./NIF. F.F.F., con fecha de alta el 5 de junio de 2014 a instancias de “IDR FINANCE IRELAND II LIMITED” 6.135,89 € por un producto financiero de financiación de automóviles en calidad de titular, tal como se lo comunicó el propio fichero ASNEFEQUIFAX por escrito de fecha 7 de junio de 2014 (folio 4). Asimismo, en otra inclusión con fecha de alta el 1 de agosto de 2014, como consecuencia de la deuda por ese mismo valor de 6.135,89 € y en las mismas condiciones que en la anterior inclusión (folio 6). Por otra parte, IDR FINANCE IRELAND II LIMITED no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que llevara a cabo requerimiento de pago a D. B.B.B. por esa deuda con la advertencia de que podía producirse la inclusión en caso de impago y con carácter previo a la inclusión de sus datos de carácter personal (en concreto nombre, apellidos, domicilio y núm. de DNI) en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, según se ha detallado más arriba. Asimismo, indicar que por escrito de fecha 25 de agosto de 2014, remitido por LINK FINANZAS, S.L. al denunciante, se daba respuesta a un previo de ejercicio del derecho de cancelación ante ASNEF-EQUIFAX. En este escrito se le informaba que un crédito por valor de 6.135,89 €, que adeudaba a SANTANDER CONSUMER, había sido adquirido por IDR FINANCE IRELAND II LIMITED, indicando que LINK estaba encargada de gestionar el cobro de la deuda por cuenta de IDR II, reclamando su pago (folios 9 y 10). Los hechos anteriormente relatados son contrarios al principio de calidad del dato consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, toda vez que IDR FINANCE IRELAND II LIMITED mantuvo indebidamente los datos del denunciante en sus propios ficheros en el sentido descrito de ausencia de requerimiento de pago con anterioridad a su comunicación al fichero de solvencia ASNEF, sin que dicha inscripción hubiese por tanto respondido entonces a su situación de entonces (“actual”), al no cumplir con los requisitos establecidos en la normativa precitada sobre protección de datos de carácter personal. IV Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. Los datos personales de la persona denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/20 responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  15. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  16. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y que duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en que condiciones y en que momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por IDR FINANCE IRELAND II LIMITED puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda adquirida por cesión; datos personales de los que es responsable conforme al artículo 3.
  17. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que la entidad imputada ha sido responsable del tratamiento de datos de la persona denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, dicha la entidad no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de IDR FINANCE IRELAND C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/20 II LIMITED respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en ASNEF sin el preceptivo requerimiento previo de pago con advertencia al momento de haberse tenido que realizar de que podía producirse dicha inclusión como moroso. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato del que debe responder IDR FINANCE IRELAND II LIMITED por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. La conclusión, que se desprende de los hechos y fundamentos de derecho expuestos, es que IDR FINANCE IRELAND II LIMITED es responsable de la infracción del principio de calidad de dato, recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD, y en los términos del artículo 43, en relación con el artículo 3, apartados
  18. c)y d), también de la citada Ley Orgánica. V El artículo 44.3.
  19. c)de la LOPD establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente, o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato) o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como ocurre en el presente caso concreto. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. Tanto es así que el Tribunal Supremo considera “intromisión ilegítima en el derecho al honor” acudir a este medio de presión, pues “la inclusión en los registros de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 16/20 morosos no puede ser utilizada por las grandes empresas para buscar el cobro de las cantidades que estimen pertinentes, amparándose en el temor al descrédito personal y menoscabo de su prestigio profesional y denegación a acceso al sistema crediticio” (SSTS. 176/2013 de 6 de marzo y 12/2014 de 22 de enero). Asimismo, añadir que tal comunicación serviría para que el afectado “conozca la existencia de la deuda vencida y exigible y la posibilidad de ser incluido en un fichero de morosos en el supuesto de no hacerla efectiva” (sentencia de fecha 31 de mayo de 2013, rec.392/2011); más cuando, como aquí se trata, la deuda es incluida por una entidad desconocida para el denunciante, pues la nueva entidad acreedora la había adquirido de acuerdo con la legislación aplicable (artículos 1526 y ss. del Código Civil y 347 y 348 del Código de Comercio). El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. No obstante, dadas las alegaciones realizadas y la documentación aportada, es obligado incidir en algunos aspectos concretos. Así, la sentencia de 23 de mayo de 2007, que ha venido a decir que el requerimiento debe expresar “el concepto y el importe de la deuda determinante de la remisión de los datos al fichero de solvencia patrimonial”. En cuanto al rigor de la inclusión, a su vez, esta misma sentencia ha manifestado que “es esta falta de diligencia lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. Debemos insistir que comprobar la exactitud del dato, es decir, de la insolvencia que se pretende registrar coincide con una cantidad debida es una circunstancia que ha de hacerse previamente y de modo riguroso antes de enviar los datos de una persona a un fichero de responsabilidad patrimonial”. La inclusión como moroso del denunciante en ASNEF en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Es importante en este caso la determinación en consecuencia de si se realizó o no el preceptivo requerimiento previo de pago antes de la inclusión en el fichero de morosidad con los requisitos formales que exige la normativa sobre protección de datos de carácter personal. Recordemos lo que dice a este respecto la Audiencia Nacional: “la carga de acreditar la comunicación corre a cuenta del que comunica los datos al fichero (…) La solución contraria, presumiendo cumplida la exigencia del requerimiento previo con la mera alegación de que el mismo se envió, supondría vaciar de contenido dicha intimación legal y reglamentariamente impuesta, pues bastaría con la simple afirmación de su existencia para que hubiera de entenderse realizada. Con tal proceder se privaría a los interesados del conocimiento y, en su caso, de la posibilidad de formular reparos a la exactitud, o no, del dato personal que va a acceder al fichero de responsabilidad patrimonial, que es precisamente la finalidad del principio que se pretende salvaguardar” (sentencia de 19 de septiembre de 2007). Por ello, y seguimos con la misma sentencia, es necesario exigir que el requerimiento se haga “de manera que se tenga constancia de su recepción por los destinatarios, pues la exhibición de una carta, en relación con las cuales no consta ya su recepción sino, ni siquiera, su envío, no permite tener por cumplida la citada exigencia” C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 17/20 (aquí ver folios 26 y 29, por las cartas ambas dos de fecha 23 de abril de 2014, de comunicación de la cesión y de la reclamación de la deuda). O esta otra: “Se ha acreditado que existe un procedimiento estandarizado y automático de envío de cartas y requerimientos de pago a los deudores para reclamar el cumplimiento de las obligaciones de pago tan pronto se produce el incumplimiento. Sin embargo, la existencia del procedimiento no constituye prueba de que en este caso concreto se haya producido la efectiva remisión y recepción por el destinatario” (sentencia de fecha 20 de octubre de 2009, Recurso 225/2009). Y en el presente caso, concreto se ha aportado un certificado de la entidad BB DATA PAPER (folio 31), sin que se haya acreditado su envío efectivo con la correspondiente documentación del correspondiente gestor postal, con un control auditable de devolución. En resumen: en el presente caso la entidad imputada no ha aportado a esta Agencia documentación suficiente que acredite que realizara el preceptivo requerimiento previo de pago al denunciante; ello en sintonía con la doctrina fijada por la propia Audiencia Nacional que se ha citado más arriba. Por lo tanto, IDR FINANCE IRELAND II LIMITED ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de la calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos de la persona denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  20. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, en sus aparatados 2 a 5, establece, según también la nueva redacción dada por la Ley 2/2011, que: «2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  21. a)El carácter continuado de la infracción.
  22. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  23. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  24. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  25. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  26. f)El grado de intencionalidad.
  27. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  28. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 18/20
  29. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  30. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  31. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  32. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  33. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  34. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  35. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El nuevo apartado 5 del artículo 45 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos (como de forma reiterada sostiene la Audiencia Nacional, entre otras en sentencia de 26 de noviembre de 2008). Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave en cualquier caso. En el presente caso, por tanto, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 19/20 continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, procede imponer una multa en cuantía próxima al mínimo de 50.000 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad IDR FINANCE IRELAND II LIMITED multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, en relación con el artículo 29.4 de la misma norma y en relación también con los artículos 38 y 39 del RLOPD; infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.
  36. c)de la LOPD y de conformidad con lo establecido en el artículo 45. 2 y 4 de esa misma Ley Orgánica, estos últimos de acuerdo con la redacción dada por la Ley 2/2011. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a IDR FINANCE IRELAND II LIMITED y a D. B.B.B.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 20/20 notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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