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PS-00408-2014

1/13 Procedimiento Nº PS/00408/2014 RESOLUCIÓN: R/02487/2014 En el procedimiento sancionador PS/00408/2014, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad CABLEUROPA SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha 13/11/2013 se recibe en el registro de la Agencia Española de Protección de Datos escrito de A.A.A. (en lo sucesivo la denunciante), en el que se pone de manifiesto los siguientes hechos. En fecha 06/08/2013, la denunciante detectó que se estaban cargando en su cuenta bancaria facturas de servicios de CABLEUROPA SAU (en adelante CABLEUROPA) por unos servicios que no había contratado. Por este motivo, presenta reclamación ante el operador utilizando fax, teléfono y medios telemáticos sin obtener respuesta y presenta la reclamación ante la OMIC. En el transcurso de la resolución de la reclamación ONO reconoce la inexistencia del contrato de los servicios facturados. Además, la denunciante interpone denuncia ante la Policía por suplantación de identidad lo que originó la iniciación de un procedimiento judicial que concluyó con un sobreseimiento provisional por desconocimiento del autor. Posteriormente llego a un acuerdo con ONO para no acudir a la jurisdicción ordinaria para la reclamación de sus derechos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad CABLEUROPA: 1. En la relación de importes facturados remitidos por la denunciante constan abonadas las facturas correspondientes al periodo comprendido entre el 27/09/2010 al 25/04/2012, por un importe de 6.724,25 €, y devueltas las facturas correspondientes a los meses de mayo y junio de 2012, tal y como manifiesta la denunciante. 2. En el escrito remitido por CABLEUROPA a la OMIC de la Diputación de León, en fecha 03/10/2012, figura “Tras realizar un estudio de su reclamación, les informamos que no podemos estimar la misma por considerarla ya atendida. Como se informó a la reclamante, en fecha 06/09/2012, en la gestión de la reclamación con número de referencia ***REF.1, se han realizado las gestiones oportunas para desvincular sus datos personales del contrato erróneo y generador de las facturas que han propiciado la presente reclamación. Respecto a la devolución del importe reclamado, les informarnos que no podemos estimar la reclamación en este punto y deberá esperar a la resolución del proceso judicial por este caso de supuesta suplantación de personalidad”. - Con fecha 18/12/2013 se solicita información a CABLEUROPA y de la respuesta recibida, en fecha 09/01/2014, se desprende: 1. En los Sistemas de Información de CABLEUROPA actualmente consta asociado a la denunciante el contrato cuyo número identificador es el ***NÚMERO.1, en alta con fecha 24/11/2006, un aumento a televisión en febrero de 2008 y la desconexión de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 los servicios el 20/11/2013. 2. Sin embargo, CABLEUROPA manifiesta que, con motivo de una denuncia interpuesta por la denunciante en el mes de agosto de 2012, se detectó que también constaba dado de alta un segundo contrato a nombre de la denunciante con número identificador ***NÚMERO.2 con fecha de alta 31/08/2010 y fecha de desconexión el 14/08/2012. CABLEUROPA manifiesta que este contrato, con número ***NÚMERO.2, fue dado de alta en el mes de septiembre de 2010 y todas las facturas resultaron pagadas por la denunciante hasta su reclamación en agosto de 2012 y esto dificultó que se pudiera conocer esta situación hasta que se recibió la denuncia casi dos años después de la contratación efectuada. El contrato ***NÚMERO.2 se dio de alta telefónicamente el 31/08/2010 siguiendo los requisitos de la contratación a distancia, de manera que no existe contrato físico firmado y posteriormente, en cumplimiento de los requisitos exigidos por la normativa en materia de contratación a distancia, se remitió la Carta de Calidad de la Venta a la denunciante para informarle de la contratación realizada y de los datos que constan dados de alta a su nombre. A este respecto ONO ha remitido copia de la carta de bienvenida de fecha 01/09/2010 remitido a nombre de la denunciante, donde constan sus datos personales y los servicios contratados. Asimismo ha remitido escritos de fechas 19/10/2010 y 10/03/2012 con detalles sobre modificaciones y cambios en los contratos. ONO no ha aportado grabación de la contratación telefónica del contrato número ***NÚMERO.2 y manifiesta que en el momento en el que se realizó esta contratación la normativa no exige que se realice ninguna grabación en las contrataciones hechas a distancia. 3. Respecto de las reclamaciones y contactos con la denunciante, ONO ha aportado impresión de pantalla de los contactos para el contrato ***NÚMERO.2:  En fecha 06/08/2012 consta la recepción de un fax por el cobro indebido en su cuenta bancaria de facturas ajenas a su contrato,  Con fecha 08/08/2012 consta la recepción de una denuncia por suplantación de identidad. Figura registrada “Actualmente no constan sus datos, ya que se han cancelado”  Con fecha 23/08/2012 consta que la denunciante informa de que ha interpuesto una denuncia por suplantación de identidad y reclamación vía web por facturas indebidas cobradas en su cuenta.  En fecha 14/09/2012 se recibe la reclamación de la Oficina de Consumo de la Diputación de León y en fecha 03/10/2012 se remite respuesta indicando que se han desvinculado los datos personales del contrato suplantado. CABLEUROPA manifiesta que nada más recibir la denuncia se tramita la paralización de acciones de recobro y se desconectan los servicios para que no se generen más facturas, cancelando los datos personales. TERCERO: Con fecha 14/07/2014, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a CABLEUROPA por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001 a 300.000 €, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la representación de CABLEUROPA, en fecha 04/08/2014, presentó escrito de alegaciones formulando las siguientes: que no puede apreciarse la existencia de culpabilidad en la infracción imputada a CABLEUROPA y no puede imponérsele sanción alguna; subsidiariamente si se entendiera que ha existido infracción esta debe calificarse como leve e imponerse en el grado mínimo su cuantía al concurrir circunstancias que suponen una disminución cualificada de la culpabilidad y que se le remita copia del expediente. QUINTO: Con fecha 07/08/2014 se inició un período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/07284/2013. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00408/2014 presentadas por CABLEUROPA y la documentación que acompaña. Solicitar al denunciante copia de la documentación que obrara en su poder relativa al procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubiera sido aportada. El 26/08/2014 la denunciante dió respuesta a la prueba practicada cuyo contenido obra en el expediente. SEXTO: En fecha 15/10/2014, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a CABLEUROPA por infracción de los artículos 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma, con multa de 10.000 € (diez mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de CABLEUROPA mediante escrito de 24/10/2014 se avino a lo señalado en la citada propuesta. HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 13/11/2013, tiene entrada en esta Agencia escrito de la afectada denunciando que en fecha 06/08/2012 tuvo conocimiento de que CABLEUROPA le ha estado cargando con periodicidad mensual en su cuenta corriente la facturación de unos servicios no contratados por lo que se procedió a solicitar a la entidad bancaria los cargos realizados a fin de determinar el origen y su concepto; posteriormente presentó reclamación ante la operadora utilizando distintos medios sin obtener respuesta por lo que, ante la pasividad de la empresa, se vio obligada a utilizar otras vías de reclamación (folios 1 y 2). SEGUNDO. La denunciante ha aportado copia de su DNI nº ***DNI.1 (folio 3 y 4). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 TERCERO. El denunciante remitió a CABLEUROPA escrito de reclamación el 07/08/2012, por cobro indebido en relación con las facturas pasadas al cobro en su entidad bancaria desde el 27/09/2010 a 25/07/2012 por un importe conjunto de 6.724,25 €, facturación que no corresponde a ninguna modificación o ampliación solicitada o autorizada por la denunciante, ni tampoco a ninguna de las cantidades que deberían ser abonadas en cumplimiento de lo pactado en las cláusulas del contrato suscrito con la citada compañía, resultando por tanto un cobro indebido (folios 5 y 6). CUARTO. La denunciante interpuso reclamación por los mismos hechos ante la OC de la Diputación de León contra CABLEUROPA el 07/08/2013, quien dio respuesta el 03/10/2012 señalando que: “Tras realizar un estudio de la reclamación, les informamos que no podemos estimar la mismas por considerarla ya atendida. Como ya se informó a la reclamante, en fecha 06/09/2012, en la gestión de la reclamación con número de referencia ***REF.1, se han realizado las gestiones oportunas para desvincular sus datos personales del contrato erróneo y generador de las facturas que han propiciado la presente reclamación. Respecto de la devolución del importe reclamado, les informamos que no podemos estimar la reclamación en este punto y deberá esperar a la resolución del proceso judicial por este caso de supuesta suplantación de personalidad”. (el subrayado es de la AEPD) (folio 7). QUINTO. Consta que el denunciante el 06/04/2013, interpuso denuncia ante la Comisaria de Policía de León-Comisaria Provincial, Atestado ******/12, manifestando: que tenía contratado con CABLEUROPA Teléfono todo incluido, Banda Ancha y Televisión desde el 16/11/2006; que se ha dado cuenta de que dicha compañía, además del recibo mensual por los servicios que tenía contratados, le ha emitido desde el 25/02/2011 hasta el 25/07/2012 dieciocho facturas a su nombre, cargándole en su cuenta corriente un importe total de 3.051,88 euros por unos servicios que ella no había contratado; que la denunciante nunca ha recibido facturas en su domicilio de los cargos que se citan, motivo por el cual desconocía la existencia de los mismos; que puesta en contacto con la operadora le habían informado que podría tratarse de una suplantación de identidad y que pusiera una denuncia. (folios 8 y 9). SEXTO. La denunciante presentó demanda civil de juicio ordinario contra CABLEUROPA ante los Juzgados de León el 17/06/2013 (12 a 20), que dio lugar al procedimiento ordinario ****/2013 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de León; evacuados los trámites legales oportunos, el proceso desembocó en un acuerdo transaccional entre las partes, por el que CABLEUROPA se comprometía a abonar el 85% de la cantidad reclamada, poniendo fin al litigio surgido mediante Auto ****/13 de 15/10/2013 (folios 21 a 24). SEPTIMO. En los ficheros informatizados de XFERA figuran los siguientes productos vinculados a la denunciante: - contrato ***NÚMERO.1 (sobre el que no existía controversia) teléfono e internet banca ancha, con fecha de alta 24/11/2006 y baja el 20/11/2013 (folios 38 a 41). Asimismo, consta la copia del contrato suscrito con el denunciante, firmado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 en León el 16/11/2006 (folios 64 a 67). - contrato ***NÚMERO.2 alta banda ancha modem USB + Teléfono MTA + DTV + Internet, con fecha de alta 31/08/2010 y baja el 14/08/2012. Los datos personales del cliente han sido cancelados no figurando en ninguna de las impresiones de pantalla aportadas. Sin embargo, como dirección de la denunciante figura (C/..............1)-León, domicilio que no se corresponde con la denunciante (folios 49 a 51). Consta registro informático de 30/08/2012 en el que se indica: “Contacto con cliente y le informo que al no disponer de datos de Cliente B, es necesario que de orden al Banco para la devolución de los cargos erróneos y nos facilite información del titular de los recibos abonados (el banco debe facilitar dicha información ya que ha abonado recibos a nombre de un titular distinto al titular de la Cuenta Bancaria). Cliente me indica que ya se ha puesto en contacto con su Banco y que todas estas facturas que le han pasado y que no le pertenecen vienen todas a su nombre y con su DNI, con la única diferencia de que estas facturas vienen a nombre de Dª A.A.A. y no XXXX. Por lo que entonces ya no estriamos hablando de cruce de cuentas. Posiblemente existe una incidencia en facturación ya que confirmamos que ninguno de los importes que cliente reclama se corresponden con sus facturas” (folios 60 y 61). OCTAVO. No consta acreditación, grafica o sonora, del anterior contrato. La entidad ha manifestado que “Respecto al contrato ***NÚMERO.2, éste se dio de alta telefónicamente el 31 de agosto de 2010 siguiendo los requisitos de la contratación a distancia, de manera que no existe contrato físico firmado” (folio 32). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a CABLEUROPA en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa.” El tratamiento de datos sin consentimiento del afectado constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 (Rec. 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que: “por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. Por otra parte, el artículo 6.2 de la LOPD establece las excepciones a la necesidad del consentimiento del afectado. Dicho artículo establece lo siguiente: “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. CABLEUROPA no ha acreditado en el presente procedimiento ni que cuente con el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, ni que cuenten con habilitación legal para ello, vinculándolos con el contrato número ***NÚMERO.2 modalidad alta banda ancha modem USB + Teléfono MTA + DTV + Internet, emitiéndole facturas por un importe total de 6.724,25 euros; contrato que no había sido suscrito con la citada operadora de telefonía. La propia entidad ha señalado en la respuesta ofrecida a la OMIC de la Diputación de León el 14/09/2012 “Como ya se informó a la reclamante, en fecha 06/09/2012, en la gestión de la reclamación con número de referencia ***REF.1, se han realizado las gestiones oportunas para desvincular sus datos personales del contrato erróneo y generador de las facturas que han propiciado la presente reclamación.”. Además, en los registros informáticos de la entidad relativos al contrato en disputa se han asociado los datos del denunciante a un domicilio que no le corresponde. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio del consentimiento recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto que el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a CABLEUROPA tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. III Alega la representación de CABLEUROPA la ausencia de culpabilidad en relación con la infracción que se le imputa. En relación con el citado alegato, hay que señalar que corresponde al responsable del tratamiento de los datos asegurarse de que aquél a quien solicita el consentimiento efectivamente lo da y que esa persona que está dando el consentimiento es realmente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, que es la encargada de velar por el cumplimiento de la Ley. Además, las señaladas circunstancias en nada inciden en el núcleo de la antijuridicidad de su conducta y en su culpabilidad, ya que la operadora debe ser conocedora de la normativa de protección de datos, implantando y aplicando procedimientos que garanticen la observancia de la citada normativa. En este sentido señala la sentencia de la Audiencia Nacional de 17/11/2011 “que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que supone el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos de carácter personal, sin que pueda considerarse la adopción de dichas medidas como base para apreciar disminución cualificada de la culpabilidad o de la antijuridicidad”. Por otra parte, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 y del Procedimiento Administrativo Común dispone que “(...) sólo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia”. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias del 26/04/90, 19/12/91 y 04/07/99, entre otras) y la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (Sentencia del 23/01/98 entre otras), así como las exigencias inherentes a un Estado de Derecho, exigen que el principio de culpabilidad requiera la existencia de dolo o culpa. El Tribunal Supremo (Sentencias de 16 y 22/04/91) considera que del elemento de la culpabilidad se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” La Audiencia Nacional, en Sentencia de 29/06/01, en materia de protección de datos de carácter personal, ha declarado que “basta la simple negligencia o incumplimiento de los deberes que la Ley impone a las personas responsables de ficheros o del tratamiento de datos de extremar la diligencia...”. El Tribunal Supremo (Sentencias de 05/07/98 y 02/03/99) viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el sujeto infractor no se comporta con la diligencia exigible. Diligencia cuyo grado de exigencia se determinará en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso, tales como el especial valor del bien jurídico protegido o la profesionalidad exigible al infractor. En este sentido, la citada Sentencia de 05/07/98 exige a los profesionales del sector “un deber de conocer especialmente las normas aplicables”. En similares términos se pronuncian las Sentencias de 17/12/97, 11/03/98, 02/03/99 y 17/09/99. Aplicando la anterior doctrina, la Audiencia Nacional exige a las entidades que operan en el mercado de datos una especial diligencia a la hora de llevar a cabo el uso o tratamiento de tales datos o la cesión a terceros. Y ello porque siendo el de la protección de datos un derecho fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional 292/2000), los depositarios de estos datos deben ser especialmente diligentes y cuidadosos a la hora de operar con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la protección de los bienes jurídicos protegidos por la norma. En este sentido, entre otras, Sentencias de la Audiencia Nacional de fechas 14/02/02, 20/09/02, 13/04/05 y 18/05/05. Trasladando los argumentos precedentes al supuesto que nos ocupa, resulta acreditado sin ninguna duda que CABLEUROPA omitió en su actuación la diligencia que conlleva de manera implícita el respeto a las obligaciones que la LOPD impone a los responsables de los ficheros. CABLEUROPA no actuó con la diligencia que le era exigible pues trató los datos del denunciante sin su consentimiento, en relación con el contrato nº ***NÚMERO.2 modalidad alta banda ancha modem USB + Teléfono MTA + DTV + Internet, emitiéndole facturas desde el 27/09/2010 a 25/07/2012. Por tanto, es esa falta de diligencia la que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la citada entidad, sin que sea necesario que exista dolo en su actuación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 IV Alega la representación de CABLEUROPA que la entidad cumplió con todos los requisitos exigidos por la legislación vigente para la contratación a distancia. Hay que señalar que el sistema de contratación telefónica es un método válido y admitido en derecho del que se ocupa el Real Decreto 1906/1999, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales, en desarrollo del artículo 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación. El artículo 5.3 de la citada Ley 7/1998 establece que “en los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma”. El R.D. 1906/1999 reitera la obligación de confirmar documentalmente la contratación efectuada por vía telefónica, electrónica o telemática y dispone en su artículo 5.1 y 2 lo siguiente: “1. La carga de la prueba sobre la existencia y contenido de la información previa de las cláusulas del contrato; de la entrega de las condiciones generales; de la justificación documental de la contratación una vez efectuada; de la renuncia expresa al derecho de resolución; así como de la correspondencia entre la información, entrega y justificación documental y el momento de sus respectivos envíos, corresponde al predisponente. 2. A estos efectos, y sin perjuicio de cualquier otro medio de prueba admitido en derecho, cualquier documento que contenga la citada información aún cuando no se haya extendido en soporte papel, como las cintas de grabaciones sonoras, los disquetes y, en particular, los documentos electrónicos y telemáticos, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificación fiable de los manifestantes, su integridad, la no alteración del contenido de lo manifestado, así como el momento de su emisión y recepción, será aceptada en su caso, como medio de prueba en los términos resultantes de la legislación aplicable...” Sin embargo, CABLEUROPA no ha presentado ninguna prueba de la contratación telefónica en la que supuestamente la denunciante habría otorgado su consentimiento, ni ha acreditado haber adoptado las medidas que la diligencia aconseja a fin de demostrar que la persona que presta el consentimiento es en realidad el titular de los datos tratados. En este mismo sentido se expresa la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 26/04/2012 al señalar que: “Es por ello que venimos afirmando con posterioridad, mediante una doctrina reiterada y consolidada en la actualidad ( SAN 22 de abril de 2010, Rec. 368/2009, entre otras muchas) que la adopción de medidas para la perfecta identificación de los clientes no puede constituir un elemento de atenuación de la responsabilidad sino que constituye el cumplimiento de una obligación ordinaria exigible a las empresas que trabajan con grandes volúmenes de datos personales, sin que pueda considerarse la adopción de estas medidas como base para la apreciar disminución de la culpabilidad ó de la antijuridicidad”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 Todo este comportamiento, supone por parte de CABLEUROPA una vulneración del principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, del que debe responder. V De acuerdo con las previsiones de la LOPD, según modificación introducida por la Ley 21/2011, el artículo 44.3.
  4. b)tipifica como infracción grave “
  5. b)Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo”. Infracción grave que será sancionada con multa de 40.001 a 300.000 euros, tras la nueva redacción dada al artículo 45.2 de la LOPD. En este caso, CABLEUROPA ha incurrido en la infracción descrita, ya que el consentimiento para el tratamiento de los datos personales es un principio básico del derecho fundamental a la protección de datos, recogido en el artículo 6 de la LOPD. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante sin contar con su consentimiento, vinculando sus datos de carácter personal a un contrato que ha quedado acreditado no había sido suscrito por la denunciante y, además, emitiéndole facturas, lo que supone una vulneración de este principio, conducta que encuentra su tipificación en este artículo 44.3.
  6. b)de la citada Ley VI El artículo 45.2, 4 y 5 de la LOPD establece que: “2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 € a 300.000 € (…) 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  7. a)El carácter continuado de la infracción.
  8. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  9. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  10. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  11. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  12. f)El grado de intencionalidad.
  13. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  14. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  15. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  16. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. CABLEUROPA ha solicitado la aplicación subsidiaria del artículo 45.5 como consecuencia de las circunstancias concurrentes en el presente caso que suponen una disminución cualificada de la culpabilidad y, además, calificada la infracción como leve debería ser modulada en cuanto a su importe en su grado mínimo al concurrir criterios del artículo 45.4 de la LOPD. El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer "la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, CABLEUROPA ha vulnerado el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos personales de la denunciante sin su consentimiento, materializado en la vinculación al contrato nº ***NÚMERO.2 modalidad alta banda ancha modem USB + Teléfono MTA + DTV + Internet, contrato que no había sido suscrito con la citada operadora de telefonía y, además, emitiéndole facturas desde el 27/09/2010 a 25/07/2012, por un importe total de 6.724,25 euros, habiendo cargado en cuenta un importe de 3.051,88 euros. La propia entidad califica dicha contratación como un error, señalando en escrito de fecha 14/09/2012 en respuesta a la OC de la Diputación de León que “se han realizado las gestiones oportunas para desvincular sus datos personales del contrato erróneo y generador de las facturas que han propiciado la presente reclamación.” También consta en los registros informáticos de la entidad que en el citado contrato se asociaron los datos de la denunciante a un domicilio que no le correspondía y figura un primer apellido que se diferencia del suyo en una letra. Es por ello que la citada actuación ha de ser objeto de sanción; no obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de las facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
  22. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 diligente, ya que desde que el cliente en fecha 08/08/2012 se puso en contacto con la entidad para informar de la existencia de una posible suplantación de personalidad la entidad puso en marcha los protocolos correspondientes en relación con el posible fraude, paralizando las acciones de recobro y el 14/08/2012 suspendiendo la facturación de la línea y cancelando los datos, lo que hace posible la aplicación de una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. Sin embargo, hay que hacer mención a otras circunstancias que se producen en el presente caso que atenúan la culpabilidad de la entidad denunciada, puesto que desde que la denunciante se da cuenta de los hechos acaecidos y lo pone en conocimiento de la entidad transcurrieron casi dos años desde la contratación, habiendo estado pagando mes a mes a través de su entidad bancaria. No obstante, debe significarse que el pago no cabe considerarlo como consentimiento tácito al haberse remitido los recibos a una dirección diferente y que CABLEUROPA no ha aportado acreditación de haber adoptado diligencia en la contratación. Por otra parte, a pesar de reconocer el 06/09/2012 la incorrección del contrato no procede a desvincular los datos de la denunciante del mismo ni a devolver las facturas condicionándolo a la resolución del proceso judicial, circunstancia que ahonda en la falta de diligencia en la contratación. En aras a graduar la sanción que corresponde imponer, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren la agravante prevista en el apartado
  23. c)del artículo 45.4 de la LOPD, “la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeñan las entidades denunciadas se ven obligadas a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros y el apartado
  24. d)del artículo 45.4 de la LOPD “volumen de negocio” toda vez que se trata de una gran operadora de telefonía por cuota de mercado. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, en particular, la vinculación de la actividad de la entidad denunciada con la realización de tratamientos de datos de carácter personal (apartado
  25. b)y el volumen de negocios del infractor (apartado d), se impone una sanción por importe de 10.000 euros, por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD de la que CABLEUROPA debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad CABLEUROPA SAU, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  26. b)de dicha norma, una multa de 10.000 € (diez mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a CABLEUROPA SAU y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00-0000-0000-00-0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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