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PS-00410-2013

1/12 Procedimiento Nº PS/00410/2013 RESOLUCIÓN: R/02737/2013 En el procedimiento sancionador PS/00410/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L., vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 25 de noviembre de 2011 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que declara que la empresa denunciada le ha dado de alta sin su consentimiento, puesto que el único contrato de suministro de gas que ha firmado lo celebró con Endesa. Con fecha 28 de febrero de 2013 se acuerda por resolución del Director de esta Agencia declarar la caducidad del expediente E/4890/2011 y se ordena la apertura del expediente de referencia E/1033/2013 procediéndose a la incoación de nuevas actuaciones previas de investigación, al no encontrarse prescrita la correspondiente acción. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L., (GALP) teniendo conocimiento de que: Con fecha de entrada 12/04/2013, a requerimiento de la Agencia, remite la documentación acreditativa de su vinculación con el denunciante. Según expone: No existe ningún reflejo documental de la contratación realizada, ya que el contrato fue archivado por la empresa de servicios transitorios de Gas Natural (TSA) como consecuencia del proceso de desinversión. El alta en el servicio de Gas se realizó el 10/05/2009 y se dio de baja el 25/03/2010. Posteriormente, se volvió a dar de alta el 11/04/2011 y de baja el 21/02/2012 por cambio de comercializadora. El servicio de ConfortGas se renovó el 01/08/2010 y se dio de baja el 31/07/2011. En los ficheros de la entidad consta que el denunciante mantiene una deuda pendiente de 58,86 euros. En el fichero de contactos con el cliente consta lo siguiente: Con fecha 18/11/2011, figura la siguiente anotación: “Reclamación recibida desde la OMIC de Villanueva del Pardillo el 11/11/2011. El cliente indica que se le ha dado de alta de forma fraudulenta con Galp Energía, que ella no ha firmado ningún contrato y tampoco lo ha contratado telefónicamente. Reclama la aclaración de lo ocurrido, así como la copia del contrato si existiese, volver con Endesa con el contrato de Galp C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 cancelado, anulación de todas las facturas enviadas por Galp y confirmación del borrado de todos los datos personales del cliente por parte de Galp”. Con fecha 07/12/2011, figura “nota interna”, con el siguiente texto: “con fecha 5 de diciembre se envía carta de demora para ampliación plazos”. Con fecha 16/02/2012, aparece nota interna: “Comprobamos en SAP que el cliente ya se encuentra en proceso de cese por cambio de comercializadora. Enviamos carta a organismo para informar al cliente”. Envío de carta a la OMIC del Ayto. de Villanueva del Pardillo, de fecha 3 de enero de 2012: “En relación con la reclamación (…) le indicamos la resolución de la misma tras analizar el expediente. En referencia a su escrito de petición de baja de suministro de gas (…) indicarle que su solicitud de cese ha sido enviada el día 27 de enero de 2012”. Según se ha indicado, la entidad denunciada manifiesta que no existe ningún reflejo documental de la contratación realizada, ya que se trata de un cliente que procede del proceso de desinversión. TERCERO: Con fecha 22 de julio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L., (En adelante MSG) por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave del artículo 44.3.

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001€ a 300.000 €, según lo prevenido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, MSG, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro de la AEPD el 16 de agosto de 2013, formuló alegaciones en las que solicitó el archivo del expediente por inexistencia de responsabilidad de la entidad o que subsidiariamente se permita apreciar una cualificada disminución de la culpabilidad aplicando el artículo 45 de la LOPD en sus puntos 4 y 5. En apoyo de su pretensión invoca los siguientes argumentos: - El contrato de la denunciante trae su origen en un proceso de desinversión, sin embargo su contratación posterior, trae causa del proceso transitorio en el que se contrató a la Compañía de GAS NATURAL COMERCIAL SDG, S.L., para que gestionase en sus sistemas los datos procedentes de la desinversión, asimismo, GAS NATURAL COMERCIAL SDG, S.L., junto a otras compañías denominadas Task Force gestionaron de manera paralela nuevas contrataciones de clientes. - La Compañía obró con la creencia, legítima, de que existía consentimiento, para el tratamiento de los datos de la afectada por lo que la infracción del artículo 6.1 LOPD no puede ser apreciada, ya que no concurren los elementos de culpabilidad e intencionalidad necesarios para imputar dicha infracción, ni tan siquiera a título de culpa, pues queda acreditado el deber de diligencia que ha mostrado la Compañía. - La compañía manifiesta que ha adoptado medidas para evitar situaciones futuras anómalas. - La denunciante no tiene deuda pendiente con esta Compañía y sus datos han sido cancelados, según se ha comunicado por burofax de fecha 28 de junio de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 2013. QUINTO: Con fecha 21 de agosto de 2013 se inició el período de práctica de pruebas en el que: 1. Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por A.A.A. y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/01033/2013. 2. Asimismo, se da por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00410/2013 presentadas por MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L., y la documentación que a ellas acompaña. La entidad denunciada solicita la siguiente prueba: Que se solicite a ENDESA ENERGÍA, S.A., dada la imposibilidad de esta Compañía de disponer de ningún documento contractual de la denunciante, para que aporte el documento que acompaña a todos los contratos de “Solicitud: Carta al Distribuidor (Suministro de Gas)”, facilitado por GAS NATURAL COMERCIAL SDG, S.L en nombre de MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS. Hay que señalar que la práctica de dicha prueba no es determinante ni se estima necesaria para la resolución del presente procedimiento por los siguientes motivos: En primer lugar porque Endesa ya manifestó que dió de baja su contrato por indicación de la nueva comercializadora (MSN- GALP). En según lugar porque la prueba de demostrar el consentimiento inequívoco de la denunciante corresponde a la entidad denunciada (MSN-GALP) SEXTO: Con fecha 30 de septiembre de 2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L., con multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma. SEPTIMO: En fecha 4 de noviembre de 2013 tuvieron entrada en el Registro de la AEPD las alegaciones de MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L., a la Propuesta de Resolución en las que reitera los argumentos expuestos en el curso del expediente, con base en las siguientes alegaciones: - MSG, en calidad de responsable del fichero, ha actuado en el convencimiento de que los contratos, en poder del encargado de tratamiento, estaban formalizados según las instrucciones del responsable tal y como establece el contrato suscrito con GASNATURAL COMERCIAL SDG, S.L. - Si bien la prueba del consentimiento recae sobre MSG, esta no pudo aportar ningún documento contractual como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del TSA, requiriendo a la AEPD para que solicitase a la competencia una copia del documento que debía custodiar GAS NATURAL COMERCIAL SDG, S.L en nombre de MSG. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 - Desproporción de la propuesta de sanción - Se solicita subsidiariamente la aplicación de lo dispuesto en el artículo 45.5 y 45.4 de la LOPD. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS PRIMERO: La denunciante Dña. A.A.A. con número de NIF ***NIF.1, manifiesta que MSG, trato sus datos personales sin su consentimiento al darle de alta en el suministro de gas y un servicio confortgas que no había contratado (folios 1 y 2). Se han emitido facturas a su nombre y se ha requerido el pago al menos una vez. (folio 1 a 19). SEGUNDO: MSG-GALP tiene en sus ficheros los datos personales de la denunciante asociados a un suministro de gas y al servicio confortgas. (folios 39 y 42) TERCERO: Se acredita la existencia de una factura de gas con Endesa con período de facturación hasta el 10 de abril de de 2011 donde se incluye la energía consumida (folio 9). CUARTO: Consta en los ficheros de MSG – GALP a nombre de la denunciante, el alta en el servicio de gas con fecha de alta 11 de abril de 2011 y fecha de baja 21 de febrero de 2012 por cambio de comercializadora. Consta asimismo el alta del servicio confortgas con fecha de alta 1 de agosto de 2010 y fecha de baja 31 de julio de 2011 (folio 39 y 42) QUINTO: MSG – GALP manifiesta en la contestación a la solicitud de información de esta Agencia, con fecha 8 de abril de 2013, que existe una deuda pendiente de 58,86 € (folios 39 y 44) SEXTO: Constan a nombre del denunciante en el expediente 5 facturas entre las fechas de emisión 16 de mayo de 2011 a 10 de febrero de 2012 facturando servicios de gas. (folios 46 a 55) SEPTIMO: Existe una carta de Endesa a la denunciante fechada el 29 de abril de 2011 en la que señala: ”por indicación de su nueva comercializadora, procedemos a dar de baja su contrato de gas (C/.........................1)”. ( folio 6) OCTAVO: Exite una reclamación relativa al servicio confortgas de fecha 11 de abril de 2011 contestada el 4 de mayo de 2011 por Galp Energía – Madrileña de Gas (folios 21 a 25) NOVENO: Existe una carta de GALP ENERGÍA (Madrileña de Gas ) a la OMIC, de fecha 20 de octubre de 2011, donde consta una reclamación de la denunciante en la que MSG manifiesta que “ no existe copia de contrato firmado por la clienta” (folio 20) DECIMO: Con fecha 18/11/2011, figura la siguiente anotación en registros de MSGGALP: “Reclamación recibida desde la OMIC de Villanueva del Pardillo el 11/11/2011. El cliente indica que se le ha dado de alta de forma fraudulenta con Galp Energía, que ella C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 no ha firmado ningún contrato y tampoco lo ha contratado telefónicamente. Reclama la aclaración de lo ocurrido, así como la copia del contrato si existiese, volver con Endesa con el contrato de Galp cancelado, anulación de todas las facturas enviadas por Galp y confirmación del borrado de todos los datos personales del cliente por parte de Galp”. ( folio 50) FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II En orden a precisar el alcance antijurídico de los referidos hechos, procede analizar las siguientes disposiciones de la LOPD: El artículo 6, apartados 1 y 2, de la Ley Orgánica 15/1999, relativo al “consentimiento del afectado”, dispone: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6,de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. Este precepto debe integrarse con la definición legal de “tratamiento de datos” y “consentimiento del interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  4. c)y 3,
  5. h)de la LOPD: “operaciones y procedimientos técnicos, de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”; “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. El artículo 6 de la LOPD consagra el principio del consentimiento o autodeterminación, piedra angular en la construcción del derecho fundamental a la protección de datos que alude a la necesidad de contar con el consentimiento del afectado para que puedan tratarse sus datos personales. De acuerdo con el citado precepto el tratamiento de datos sin consentimiento del titular o sin otra habilitación amparada en la Ley constituye una vulneración de este derecho, pues sólo el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 consentimiento, con las excepciones contempladas en la ley, legitima el tratamiento de los datos personales. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre (Fundamento Jurídico 7), se refiere al contenido esencial de este derecho fundamental y expone que “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (…)” Son pues elementos característicos del derecho a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos y a saber de los mismos. De acuerdo con las disposiciones trascritas, el tratamiento de los datos personales de un tercero exige contar con el consentimiento previo e inequívoco de su titular, exigencia de la que se dispensa al responsable del tratamiento,- entre otros supuestos previstos en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999-, cuando éste se refiera a un contrato suscrito entre las partes y sea necesario para su mantenimiento o cumplimiento. III En el supuesto que examinamos los hechos probados acreditan que los datos personales de la denunciante, fueron tratados por MSG-GALP vinculados a un contrato de gas a partir del 11 de abril de 2011 hasta el 21 de febrero de 2012. (hechos probados segundo, cuarto) También se acredita la existencia de un servicio confortgas. (hechos probados segundo y cuarto) Así mismo, se acredita la existencia de una factura de fecha 10 de abril de 2011 emitida por ENDESA con la que la denunciante tenía contratado el suministro de gas (hecho probado tercero). Con posterioridad las facturas de suministro de gas que existen

(5)fueron emitidas por MSG- GALP entre el 16 de mayo de 2011 al 10 de febrero de 2012 facturando servicios de gas. Llegados a este punto procede analizar si MSG-GALP contaba con el consentimiento de la denunciante para tratar sus datos personales vinculados a un contrato de suministro de gas, pues como se ha señalado era otra compañía, Endesa, con la que tenía dicho suministro. En primer término debemos subrayar que corresponde a MSG-GALP la carga de la prueba del consentimiento del titular de los datos sometidos a tratamiento. Este es el criterio que de forma constante ha mantenido la Audiencia Nacional. Muy significativa es la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de diciembre de 2001, en la que el Tribunal C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 expuso lo siguiente: “ ….. de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D….(nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del mismo. Es decir, ……debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. En la misma línea cabe citar la STAN de 31 de mayo de 2006, Recurso 539/2004, en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se indica: “Por otra parte es al responsable del tratamiento (por todas, sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 2002 Rec. 185/2001) a quien corresponde asegurarse de que aquel a quien se solicita el consentimiento, efectivamente lo da, y que esa persona que está dando el consentimiento es efectivamente el titular de esos datos personales, debiendo conservar la prueba del cumplimiento de la obligación a disposición de la Administración, encargada de velar por el cumplimiento de la Ley” (El subrayado es de la AEPD). Más recientemente la STAN de 27 de enero de 2011, (Rec 349/2009), ratifica el criterio precedente y en su Fundamento de Derecho Tercero expone: “…constituye doctrina reiteradísima y consolidada de la Sala, derivada del calificativo de inequívoco que acompaña en el artículo 6 LOPD a la prestación del consentimiento por el titular de los datos, que la negativa del afectado, en el sentido de no haber cumplimentado ningún contrato con la entidad que trata dichos datos personales, traslada a este último la carga de la prueba”. (El subrayado es de la AEPD). La LOPD exige que el titular de los datos preste su consentimiento inequívoco, pues a él, y no a un tercero, le corresponde el poder de disposición sobre ellos. Con toda claridad el artículo 3.h de la LOPD, al definir el consentimiento, se refiere a la manifestación de voluntad que el interesado hace respecto a los “datos que le conciernan”. En aras a verificar si MSG-GALP recabó y obtuvo el consentimiento de la denunciante para vincular sus datos personales a un contrato de suministro de gas se solicitó a la entidad denunciada el envío de copia del contrato suscrito , así como documentos que acreditaran la identidad de la denunciante , a lo que la entidad respondió que no existe reflejo documental de la contratación ya que el contrato fue archivado por la empresa de servicios transitorios GAS NATURAL TSA como consecuencia de un proceso de desinversión. (folio 38) En consecuencia la denunciada no ha aportado ningún documento, en ningún soporte, que pruebe el consentimiento inequívoco de la denunciante al tratamiento de sus datos con motivo de la contratación de dicho suministro. La entidad denunciada alega: Que el contrato de la denunciante trae su origen en un proceso de desinversión, sin embargo su contratación posterior, trae causa del proceso transitorio en el que se contrató a la Compañía de GAS NATURAL COMERCIAL SDG, S.L., para que gestionase en sus sistemas los datos procedentes de la desinversión, asimismo, GAS NATURAL COMERCIAL SDG, S.L., junto a otras compañías C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 denominadas Task Force gestionaron de manera paralela nuevas contrataciones de clientes. Sin embargo de la carta envíada por Endesa a la denunciante de fecha 29 de abril de 2011 no se deduce un proceso de desinversión en lo referente al suministro de gas ya que el texto señala que ”por indicación de su nueva comercializadora, procedemos a dar de baja su contrato de gas (C/.........................1) ” (hecho probado séptimo) Por otro lado, la demandada conoce bien las obligaciones que le impone la LOPD así como la aplicación que de sus preceptos se hace a través de la doctrina emanada de la Audiencia Nacional, ( Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera). En el fundamento jurídico precedente se citan varias de las Sentencias de este Tribunal. La Audiencia Nacional ha manifestado que corresponde al responsable del tratamiento la obligación de asegurarse de que aquél a quien se solicita el consentimiento lo da efectivamente, que esa persona es la titular de los datos, así como de conservar a disposición de la Administración, a quien compete velar por el derecho fundamental a la protección de datos personales, la prueba de que ha cumplido esas exigencias. MSG-GALP, sin embargo, no ha aportado ninguna prueba a tal fin, esto es, que recabó y obtuvo del afectado su consentimiento para la contratación del suministro de gas al que se vinculan sus datos personales. Tampoco ha probado que hubiera adoptado las medidas a las que le obliga la diligencia mínima que debe observar en el tratamiento de los datos de las personas en relación con los productos que comercializa. Es esta falta de diligencia -materializada en el hecho de no haber recabado ningún tipo de documentación al objeto de acreditar tales extremos- es lo que hace recaer sobre la denunciada la responsabilidad por los hechos enjuiciados. En consecuencia, habida cuenta de que MSG-GALP no ha acreditado que la denunciante consintiera el tratamiento de sus datos en relación con el contrato de suministro de gas que constituyen el objeto de la controversia, ni ha probado tampoco que hubiera articulado alguna medida encaminada a asegurarse de que quien prestó el consentimiento en la contratación era el titular de los datos, se estima que la conducta anteriormente descrita constituye una vulneración del principio del consentimiento que consagra el artículo 6.1 de la LOPD, tipificada en el artículo 44.3.
  1. b)de la citada norma. IV El artículo 44.3.
  2. b)de la LOPD, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, tipifica como infracción grave “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo” Procede a continuación abordar si la conducta de MSG, que estimamos vulnera el artículo 6.1 de la LOPD, puede subsumirse en el tipo sancionador contemplado en el artículo 44.3
  3. b)y si, en tal caso, la infracción es imputable a esa entidad. A) Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, una vez constatado que la denunciada realizó la acción típica – infracción del principio del consentimientoC/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 debemos analizar si concurre el elemento subjetivo de la culpabilidad, cuya presencia es esencial para exigir en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador responsabilidad por el ilícito cometido, pues no cabe en este marco imponer sanciones basadas en la responsabilidad objetiva del presunto infractor. Así, en STC 76/1999 el Alto Tribunal afirma que las sanciones administrativas participan de la misma naturaleza que las penales, al ser una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado, y que, como exigencia derivada de los principios de seguridad jurídica y legalidad penal consagrados en los artículos 9.3 y 25.1 de la CE, es imprescindible la presencia de este elemento para imponerlas. El artículo 130.1 de la LRJPAC recoge el principio de culpabilidad en el ámbito del procedimiento administrativo sancionador y dispone: “Sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia”.(El subrayado es de la AEPD) Del tenor del artículo 130.1 de la LRJPAC se concluye que bastará la “simple inobservancia” para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión que alude a la omisión del deber de cuidado que exige el respeto a la norma. Conviene traer a colación en este caso la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17/10/2007 (Rec. 63/2006), en la que el Tribunal expone que “....el ilícito administrativo previsto en el artículo 44.3.
  4. d)de la LOPD se consuma, como suele ser la norma general en las infracciones administrativas, por la concurrencia de culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracciones administrativas los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en Derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva ……..” (El subrayado es de la AEPD). En esta misma Sentencia la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional hace referencia también al grado de diligencia que es exigible a aquellas entidades cuya actividad conlleva un continuo tratamiento de datos de clientes y de terceros, indicando a este respecto lo siguiente: “….el Tribunal Supremo viene entendiendo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, es decir, cuando el infractor no se comporta con la diligencia exigible. Y en la valoración del grado de diligencia ha de ponderarse especialmente la profesionalidad o no del sujeto, y no cabe duda de que, en el caso ahora examinado, cuando la actividad de la recurrente es de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto”. (El subrayado es de la AEPD) Debe señalarse en primer término que basta la mera inobservancia de la diligencia exigible para que esté presente el elemento culpabilístico de la infracción, sin que sea preciso con carácter imprescindible la culpa grave. El elemento subjetivo de la culpabilidad se concreta aquí en la falta de diligencia observada por MSG- GALP, que no ha aportado ningún documento, en ningún soporte, que pruebe haber adoptado, con ocasión de la supuesta contratación del suministro de gas asociada a los datos personales de la afectada, las medidas que exige la diligencia profesional que está obligada a desplegar en el desarrollo de su actividad; medidas C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12 encaminadas a acreditar que contaba con el consentimiento previo e inequívoco del titular de los datos tratados y que aquél a quien se solicitan es quien dice ser, y es, efectivamente, titular de los datos que facilita. B) Respecto a la segunda de las cuestiones planteadas, la Ley Orgánica 15/1999 en su artículo 43.1 indica que “los responsables de los ficheros y los encargados de los tratamientos estarán sujetos al régimen sancionador establecido en la presente Ley”. Por su parte, el artículo 3
  5. d)del citado texto legal considera “responsable del fichero o tratamiento” a la “persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. V El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  6. a)El carácter continuado de la infracción.
  7. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  8. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  9. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  10. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  11. f)El grado de intencionalidad.
  12. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  13. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  14. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  15. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  16. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  17. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  18. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  19. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12
  20. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad el imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. Las citadas circunstancias no se dan en el presente caso, lo que impide apreciar la existencia de motivos para la aplicación de la facultad contemplada en el artículo 45.5, debido, por un lado, a que no obra en el expediente ningún elemento que lleve a apreciar la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en los apartados c),
  21. d)y
  22. e)del referido artículo y, por otro, a la especial diligencia y conocimiento de la normativa de protección de datos que se ha de exigir a las entidades profesionales cuando, como ocurre con la entidad imputada, el tratamiento de datos personales constituye parte habitual y esencial de su actividad. Las empresas que por su actividad están habituadas al tratamiento de datos personales deben ser especialmente diligentes y cuidadosas al realizar operaciones con ellos y deben optar siempre por la interpretación más favorable a la salvaguarda del derecho fundamental a la protección de datos. MSG no fue diligente en su actuación. Del relato de hechos probados se desprende que con posterioridad a la fecha en la que están registradas las reclamaciones del denunciante ante MSG-GALP sobre el contrato de suministro de gas (a partir del 20 de octubre de 2011 y 11 de noviembre de 2011, donde la denunciante niega haber contratado con MSG-GALP e incluso pone una reclamación en consumo) siguieron tratándose los datos de la denunciante , emitiéndose facturas hasta el 10 de febrero de 2012, sin que existiera ningún soporte del consentimiento inequívoco de la denunciante. (hechos probados cuarto, sexto, noveno y décimo) Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, se impone a MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L. una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS S.L., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.
  23. b)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a MADRILEÑA SUMINISTRO DE GAS C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 S.L. y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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