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PS-00411-2016

1/12 Procedimiento Nº PS/00411/2016 RESOLUCIÓN: R/00412/2017 En el procedimiento sancionador PS/00411/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TRENDLEARNING SL, vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 16/10/2015 tiene entrada en esta Agencia, a través de su sede electrónica, una denuncia interpuesta por A.A.A. (en adelante el denunciante), en la que manifiesta que recibe llamadas comerciales de una empresa que dice ser de un buscador de cursos, pero le han informado que intentan ofrecer cursos no gratuitos. Aporta imagen de un terminal móvil en el que se muestra una llamada recibida entrante desde la línea D.D.D. y un correo electrónico en el que le informan de la inscripción de varias líneas de teléfono en el servicio Lista Robinson. Como respuesta a la solicitud de subsanación remitida por esta Agencia, con fecha de 30/12/2015 tiene entrada en esta Agencia un escrito/correo electrónico del denunciante en el que aporta factura acreditativa de la titularidad de la línea E.E.E.. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información, entre otras, a la entidad TRENDLEARNING SL, S.L. (en lo sucesivo TRENDLEARNING SL), teniendo conocimiento de lo siguiente: 1. La línea E.E.E. figura incluida en el servicio Robinson desde el 14/11/2014 con la finalidad de no recibir llamadas o SMS/MMS publicitarios. 2. El operador de telefonía del denunciante confirma que éste recibió una llamada en su línea E.E.E., procedente de la línea D.D.D., el 16/10/2015 a las 16:53 horas, que tuvo una duración de 29 segundos. 3. En la fecha en que ocurrió la llamada, la línea TRENDLEARNING SL. D.D.D. estaba asignada a 4. En respuesta a la solicitud de información realizada por el inspector actuante, los representantes de TRENDLEARNING SL remitieron un escrito en el que manifiestan que: 4.1. El número de teléfono del denunciante fue obtenido de una guía de peritos judiciales de Granada publicada por la Unión Profesional de Granada. 4.2. El 16/10/2015 se realizó una comunicación aleatoria con el denunciante que “no tuvo ninguna finalidad comercial, sino publicitaria, solicitando sus datos y consentimiento para el envío de publicidad de un curso…” 4.3. El denunciante fue oportunamente informado del origen de sus datos, de la identidad del responsable y, al no dar su consentimiento para el tratamiento de sus datos ni estar interesado en ningún tipo de publicidad se procedió a la cancelación de sus datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/12 4.4. Actualmente no existe en sus ficheros ningún dato del denunciante. 5. Se ha constatado que efectivamente el número E.E.E., vinculado al denunciante, figura incluido en la “Guía de Peritos Judiciales Colegiados de Granada” del año 2015 accesible a través de internet1, no constando en la edición de 2016 de la citada guía. TERCERO: Con fecha 13/09/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a TRENDLEARNING SL por la presunta infracción del artículo 6.1 de la LOPD en relación con el artículo 49.4 del RDLOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3

  1. b)de la citada Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, TRENDLEARNING SL mediante escrito de fecha 06/10/2016 formuló en síntesis las siguientes alegaciones: su disconformidad con la iniciación del procedimiento, que en la realización de su objeto social es cierto que realizó una comunicación aleatoria al denunciante obtenido su teléfono de la guía de peritos en su condición de profesional liberal con la intención de realizarle una encuesta formativa sobre su actividad profesional; que considera que no se ha vulnerado la normativa en materia de protección de datos y solicita el archivo del procedimiento. QUINTO: Con fecha 19/10/2016 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Se dan por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/07910/2015. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00411/2016 presentadas por TRENDLEARNING SL. Solicitar al denunciante documentación que obre en su poder relacionada con procedimiento sancionador PS/00411/2016 que por cualquier motivo no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia ó, si lo estima oportuno, cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. SEXTO: En fecha 23/12/2016, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a TRENDLEARNING SL por infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma, con multa de 3.000 € (tres mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de TRENDLEARNING SL mediante escrito de fecha 24/01/2017 reiteraba las alegaciones realizadas con anterioridad, mostraba su disconformidad con la sanción propuesta y, además, que se había realizado dicha comunicación como profesional autónomo; que el teléfono se había obtenido de la guía de peritos donde estaba publicado; que se había informado al denunciante solicitándose su consentimiento si bien ante la negativa del mismo a la realización de la encuesta formativa se procedió a la cancelación de sus datos; el archivo del expediente. 1 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/12 HECHOS PROBADOS PRIMERO. En fecha 16/10/2015 tiene entrada en la AEPD escrito del denunciante en el que manifiesta que ha recibido llamadas comerciales de una empresa que ofrece cursos de formación (folio 1). SEGUNDO. El denunciante ha aportado impresión de captura de pantalla de móvil en el que figura el nombre de la empresa TRENDLEARNING SL, en llamada entrante desde el nº D.D.D. a las 16:52 del viernes 16/10/2015 (folio 5 ). TERCERO. ADIGITAL, Asociación Española de la Economía Digital, entidad que gestiona el fichero de exclusión denominado Lista Robinson ha señalado: “Que el denunciante, con DNI… figura inscrito en el fichero de Lista Robinson figurando la línea telefónica E.E.E. registrada con la finalidad de no recibir llamadas publicitarias y para no recibir SMS/MMS publicitarios conforme a lo dispuesto en el reglamento de servicio de Lista Robinson desde el 14/11/2014” (folio 34). CUARTO. El denunciante aporta factura C.C.C., de fecha 08/10/2015, por un importe de 47,77 euros relativo a la línea móvil E.E.E. y fijo F.F.F., figurando los datos del denunciante en la identificación como cliente (folios 9 a 11). QUINTO. Consta diligencia del inspector actuante en la que se hace constar, incorporándola como documentación, el resultado de la consulta del operador que presta servicio a la fecha de la misma, 01/03/2016, a la línea D.D.D., siendo este operador TELCOM BUSINESS SOLUTIONS, S.L. (folios 13 y 14). SEXTO. TELCOM BUSINESS SOLUTIONS, S.L. en escrito de 09/03/2015 ha manifestado que “…tiene portada sobre su red la numeración D.D.D. desde el 06/06/2015 y asignado desde entonces al revendedor NONOTEL, S.L…” (folio 21). SEPTIMO. NONOTEL, S.L.U., operador de telefonía entre cuyos servicios se halla el de ofertar numeración telefónica, ha indicado que la línea D.D.D. el 16/10/2015 estaba asignada a TRENDLEARNING SL (folio 30). OCTAVO. VODAFONE ONO ha señalado en escrito de 14/03/2016 que la línea origen desde la que el titular de la línea E.E.E. recibió una llamada el 16/10/2015 a las 46:52 horas fue el D.D.D. (folios 26 y 27). NOVENO. TRENDLEARNING SL, en escrito de 22/03/2016 ha señalado que “El pasado día 16 de octubre de 2015 se realizó comunicación aleatoria con el denunciante al haberse obtenido su teléfono por la “Guía de Peritos Judiciales Colegiados de Granada 2015” publicada por la Unión Profesional de Granada. Dicha comunicación no tuvo ninguna finalidad comercial sino publicitaria, solicitando sus datos y consentimiento para el envío de publicidad de un curso de formación profesional para su actividad empresarial” (folio 25). DECIMO. TRENDLEARNING SL no ha aportado prueba alguna, grafica o sonora, que acredite el consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/12 FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  3. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Se imputa a TRENDLEARNING SL en el presente procedimiento la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que establece que: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Y en el apartado 2 del mismo artículo se señala que: “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado”. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negociad entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) “consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...). Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/12 TRENDLEARNING SL no ha acreditado en el procedimiento que contara con el consentimiento inequívoco del denunciante para el tratamiento de sus datos, materializado en la llamada publicitaria realizada el 16/10/2015 desde la línea asociada al número D.D.D. que en esa fecha estaba asignada a TRENDLEARNING SL a la línea titularidad del denunciante nº E.E.E.; línea que el denunciante se había preocupado de inscribir en el fichero de Lista Robinson con la finalidad de no recibir llamadas publicitarias ni recibir SMS publicitarios desde el 14/11/2014. Hay que señalar que en el presente supuesto, el control y disposición del denunciante sobre sus datos personales perdió toda virtualidad y eficacia ya que a pesar de estar incluido en lista Robinson, estos continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo ni se realizó con el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a TRENDLEARNING SL tratar los datos de la denunciante sin su consentimiento. III El artículo 30 "Tratamientos con fines de publicidad y de prospección comercial”, de la LOPD establece: “1. Quienes se dediquen a la recopilación de direcciones, reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial y otras actividades análogas, utilizarán nombres y direcciones u otros datos de carácter personal cuando los mismos figuren en fuentes accesibles al público o cuando hayan sido facilitados por los propios interesados u obtenidos con su consentimiento. 2. Cuando los datos procedan de fuentes accesibles al público, de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 5.5 de esta Ley, en cada comunicación que se dirija al interesado se informará del origen de los datos y de la identidad del responsable del tratamiento, así como de los derechos que le asisten. 3. En el ejercicio del derecho de acceso los interesados tendrán derecho a conocer el origen de sus datos de carácter personal, así como del resto de información a que se refiere el artículo 15. 4. Los interesados tendrán derecho a oponerse, previa petición y sin gastos, al tratamiento de los datos que les conciernan, en cuyo caso serán dados de baja del tratamiento, cancelándose las informaciones que sobre ellos figuren en aquél, a su simple solicitud”. A este respecto establece el artículo 49, “Ficheros comunes de exclusión del envío de comunicaciones comerciales”, del Reglamento de desarrollo de la LOPD que: 1. Será posible la creación de ficheros comunes, de carácter general o sectorial, en los que sean objeto de tratamiento los datos de carácter personal que resulten necesarios para evitar el envío de comunicaciones comerciales a los interesados que manifiesten su negativa u oposición a recibir publicidad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/12 A tal efecto, los citados ficheros podrán contener los mínimos datos imprescindibles para identificar al afectado. 2. Cuando el afectado manifieste ante un concreto responsable su negativa u oposición a que sus datos sean tratados con fines de publicidad o prospección comercial, aquél deberá ser informado de la existencia de los ficheros comunes de exclusión generales o sectoriales, así como de la identidad de su responsable, su domicilio y la finalidad del tratamiento. El afectado podrá solicitar su exclusión respecto de un fichero o tratamiento concreto o su inclusión en ficheros comunes de excluidos de carácter general o sectorial. 3. La entidad responsable del fichero común podrá tratar los datos de los interesados que hubieran manifestado su negativa u oposición al tratamiento de sus datos con fines de publicidad o prospección comercial, cumpliendo las restantes obligaciones establecidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, y en el presente Reglamento. 4. Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. (el subrayado corresponde a la AEPD). El tratamiento de datos con fines publicitarios requiere, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30 de la LOPD, el consentimiento de los afectados o que sus datos procedan de fuentes de acceso público. En primer lugar, los datos personales del denunciante fueron utilizados con fines publicitarios y sin su consentimiento. Se ha acreditado que TRENDLEARNING SL no tenía el consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos, no concurriendo ninguno de los supuestos que dispensen éste y legitimen el tratamiento de datos denunciado, esto es, la utilización del dato personal del denunciante relativo al número de línea de telefonía para la realización de llamada promocional con posterioridad a la fecha en la que tales datos se registraron en el fichero de exclusión de Adigital. Así las cosas, el titular de los datos denunció cómo éstos son tratados en contra de su expreso deseo, lo que parece escapar del poder de "disposición y control" que, en palabras del Tribunal Constitucional (STC 292/2000), configura la base del principio de consentimiento al tratamiento de datos personales, por cuanto sus datos personales continuaron tratándose en contra de su expresa voluntad. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/12 En segundo lugar, el artículo 3
  4. j)LOPD dispone que son Fuentes accesibles al público: aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación. Definición completada en el artículo 7.1.
  5. c)del Reglamento de la LOPD que señala “Las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. La dirección profesional podrá incluir los datos del domicilio postal completo, número de teléfono, número de fax y dirección electrónica. En el caso de Colegios profesionales, podrá indicarse como datos de pertenencia al grupo los de número de colegiado, fecha de incorporación y situación de ejercicio profesional”. Por tanto, y aun considerando que los datos personales del denunciante constaban en una fuente de acceso público, lista de personas que pertenecen a un grupo profesional y que dicha circunstancia opera como excepción a la prestación del consentimiento, no puede obviarse un elementos fundamental, que los datos personales del denunciante figuran inscritos en un fichero general de exclusión de acciones comerciales y publicitarias y debió haber sido consultado antes de realizar la llamada. Por último, hay que señalar que el literal del artículo 6 LOPD señala claramente que: "El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa". Por ello, de conformidad con lo previsto en las normas transcritas los datos personales del denunciante debieron ser excluidos de las acciones publicitarias realizadas por la entidad denunciada. IV Respecto del origen del nº de teléfono receptor y su utilización por parte de TRENDLEARNING SL debió mostrar mayor rigor y cautela para no tratar los datos del denunciante sin su consentimiento, revistiendo su conducta de infracción a la LOPD, en concreto al principio del consentimiento como poder de disposición y control por parte del titular de los datos sobre los mismos (STC 292/2000) Así las cosas procede citar la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 21/12/2001 en la que declara que “de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D. ... (Nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cual era el consentimiento del mismo. Es decir, ... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/12 Por ello, una vez acreditado el tratamiento de los datos por la Agencia, corresponde a la parte imputada que efectúa el tratamiento justificar que contaba con el repetido consentimiento que sirviera de cobertura al tratamiento realizado. Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Nacional de 11/05/2001 dispone que “...quien gestiona la base, debe estar en condiciones de acreditar el consentimiento del afectado, siendo carga de la prueba del mismo su justificación, y la entidad recurrente en ningún momento ha realizado esfuerzo probatorio tendente a la acreditación del consentimiento de las personas en las que se basa la sanción”. En el caso analizado, TRENDLEARNING SL no acredita ni justifica el acaecimiento de circunstancia alguna que pudiera legitimar el tratamiento de datos personales del denunciante. Todo ello supone el incumplimiento de lo dispuesto en el art 6 de la LOPD. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. En el presente supuesto, el control y disposición de sus datos personales por parte del denunciante, pierde virtualidad y eficacia, pues a pesar de inscribirse en un fichero de exclusión de comunicaciones publicitarias como es el Servicio de Lista Robinson de ADIGITAL, sus datos personales continúan tratándose en contra de su expresa voluntad de exclusión, con incumplimiento del art. 49.4 del RDLOPD que señala: “Quienes pretendan efectuar un tratamiento relacionado con actividades de publicidad o prospección comercial deberán previamente consultar los ficheros comunes que pudieran afectar a su actuación, a fin de evitar que sean objeto de tratamiento los datos de los afectados que hubieran manifestado su oposición o negativa a ese tratamiento”. V La representación de TRENDLEARNING SL ha alegado que el denunciante es un trabajador autónomo y por ello con la consideración de empresario, quedando fuera del manto protector de la LOPD. Sin embargo tal alegato no puede ser admitido; la citada representación ha confirmado que los datos del denunciante fueron obtenidos de la Guía de Peritos Judiciales Colegiados de Granada publicada por la Unión Profesional de Granada del año 2015, es decir, de una fuente de acceso público de conformidad con el artículo 3.
  6. j)de la LOPD: lista de personas pertenecientes a un grupo de profesionales. Se trataría por tanto de datos accesibles al público, que pueden ser completados de acuerdo con lo señalado en el artículo 7 del Reglamento de la LOPD, si bien, supeditado a que el interesado no haya manifestado su negativa u oposición a que sus datos sean objeto de tratamiento para las actividades de publicidad o prospección comercial de conformidad con el artículo 45.1.a), como ocurre en el presente caso. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/12 Por tanto, no es de aplicación las normas relativas a empresarios individuales establecidas en la LOPD y su Reglamento de desarrollo. VI Dispone el artículo 44.3.
  7. b)de dicha norma que considera con infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.” En el presente caso se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto, es decir, resulta acreditado un tratamiento de datos personales y la exigibilidad del consentimiento viene dada en la norma aplicable sin ser aplicables las excepciones previstas. VII El artículo 45 de la LOPD, apartados 1 a 5, según redacción introducida por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  8. a)El carácter continuado de la infracción.
  9. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  10. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  11. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  12. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  13. f)El grado de intencionalidad.
  14. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  15. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  16. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de los datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  17. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/12
  18. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  19. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  20. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  21. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  22. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.” La entidad denunciada ha alegado que considera debe procederse al archivo del procedimiento, al considerar que no ha vulnerado la LOPD. Sin embargo, tal alegato no puede admitirse. El principio de proporcionalidad permite establecer “la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate"; y la propia A.N. en numerosas sentencias ha señalado que debe aplicarse con exquisita ponderación y solo en los casos en los que la culpabilidad y la antijuridicidad del hecho resulten sustancialmente atenuadas, atendidas las circunstancias del caso concreto. En el presente caso, ha quedado acreditado que TRENDLEARNING SL ha vulnerado el artículo 6.1 de la LOPD, en relación con el artículo 40.4 del RLOPD, al tratar los datos de carácter personal del denunciante sin su consentimiento inequívoco, materializado en la llamada publicitaria realizada desde las línea asociada al número D.D.D., que en la fecha de la llamada estaba asignada a TRENDLEARNING SL, a la línea titularidad del denunciante nº E.E.E.; línea que el denunciante se había preocupado de inscribir en el fichero de Lista Robinson con la finalidad de no recibir llamadas publicitarias ni recibir SMS publicitarios desde el 14/11/2014, por lo que su actuación ha de ser objeto de sanción. No obstante, concurren en el presente caso algunos de los criterios que el artículo 45.4 de la LOPD enumera con el objeto de graduar la cuantía de la sanción, por lo que al amparo de lo establecido en el artículo 45.5.
  23. a)de la LOPD, que alude a “(…) una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo”, y que justifica se aprecie a favor de la denunciada la “atenuante privilegiada” prevista en la mencionada disposición. Entre tales circunstancias hay que destacar el apartado
  24. f)al producirse un menor grado de intencionalidad, el apartado
  25. e)ya que en el presente caso, no se ha derivado ningún beneficio económico,
  26. b)volumen de tratamientos efectuados, puesto que se trató de una única llamada y
  27. d)volumen de negocio del infractor al tratarse de una pequeña empresa, lo que permite establecer una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/12 También hay que hacer mención a otras circunstancias que se producen en el presente caso que atenúan, aún más si cabe, la culpabilidad de la entidad denunciada, puesto que la entidad ha reconocido en escrito de 22/03/2016 que el 16/10/2015 realizó una comunicación aleatoria con el denunciante al haberse obtenido su teléfono a través de la “Guía de Peritos Judiciales Colegiados de Granada 2015”. Por otra parte, en aras a graduar la sanción que corresponde imponer, se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta de la entidad que ahora se enjuicia. Así, concurren la agravante prevista en el
  28. c)del artículo 45.4 de la LOPD, “la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues es evidente que en el desarrollo de la actividad empresarial que desempeña se ve obligada a un continuo tratamiento de datos personales tanto de sus clientes como de terceros. En el presente caso, valorados los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, tanto favorables como adversos, en particular la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, se impone una sanción de 2.000 € por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, de la que TRENDLEARNING SL debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad TRENDLEARNING SL, por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  29. b)de la LOPD, una multa de 2.000 (dos mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a TRENDLEARNING SL, S.L., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. Informar igualmente que, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, y el artículo 46 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación podrá solicitar el aplazamiento y/o fraccionamiento del pago de la sanción. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/12 conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en los artículos 112 y 123 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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