PS-00412-2013

1/14 Procedimiento PS/00412/2013 RESOLUCIÓN: R/02985/2013 En el procedimiento sancionador PS/00412/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad Telefónica Móviles España SAU, vista la denuncia presentada por A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES 1) Con fecha de 7 de agosto de 2012 tiene entrada en esta Agencia un escrito de A.A.A. en el que denuncia a Telefónica Móviles España SAU (TME) porque al realizar una gestión bancaria tuvo conocimiento de su inclusión en los ficheros Asnef y Badexcug. Tras dirigirse a los responsables de dichos ficheros solicitando la cancelación de sus datos, obtuvo respuesta denegatoria, y fue informado de que había sido incluido en ellos a instancias de TME, que le atribuye una deuda de 877,86 €. Tras dirigirse a TME tuvo conocimiento de que fueron suscritos sin su consentimiento tres contratos de teléfono, utilizando sus datos personales, siendo domiciliados los pagos en una cuenta bancaria que le resulta desconocida, al igual que el domicilio igualmente desconocido para el denunciante. Dichos extremos fueron comunicados por el denunciante a TME en el transcurso de múltiples conversaciones telefónicas con personal de la entidad. Aporta copia de un escrito de fecha 3/7/2012 por el que el responsable del fichero Badexcug comunica al denunciante la denegación su petición de cancelación de datos, por haber sido confirmada la deuda por la entidad informante. 2) Con fecha de 03/09/12 se procedió por parte del Subdirector General de Inspección de Datos a la apertura de actuaciones previas con referencia E/05565/2012. Por los Servicios de Inspección de esta Agencia se recabó información a Asnef y TME y concluyó la investigación con el informe siguiente de la Inspección de Datos. 3) De todo lo actuado en la investigación previa se concluyó, salvo prueba en contrario, que TME realizó tratamiento de los datos personales de la persona denunciante sin su consentimiento inequívoco al incorporar a su fichero de clientes como titular de tres líneas que no había contratado. Siguiendo con la gestión de esos contratos y sin realizar comprobaciones de la identidad con suficiente diligencia incluyeron sus datos personales asociados a una deuda en el fichero de morosos Asnef y Badexcug. La denunciada no ha aportado copia de contrato firmado o grabación sonora, ni copia del DNI de la persona denunciante; tampoco ha aportado la notificación a la denunciante del requerimiento previo a la inclusión en los ficheros de morosos. 4) Con fecha 19/07/13, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a Telefónica Móviles España SAU, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, por las presuntas infracciones de los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD, tipificadas como graves en el artículo 44.3.

1. b)y
2. c)de la citada Ley Orgánica. 5) Notificado el acuerdo de inicio, el denunciante formula alegaciones y se persona C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 como parte interesada. TME -una vez obtenida copia del expediente- mediante escrito formuló alegaciones solicitando el archivo del procedimiento por inexistencia de infracción y, subsidiariamente, se aplique el 45.5 y 4 de la LOPD, por inexistencia de culpa, intencionalidad y de beneficio. 6) Con fecha 23/08/13 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección, el Informe de actuaciones previas de Inspección, las alegaciones al acuerdo de inicio y la solicitud de documentación a las partes interesadas. Tanto denunciante como denunciada enviaron sus respuestas. 7) Con fecha 07/11/13 el Instructor del procedimiento formuló propuesta de resolución sancionadora consistente en Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se sancione a Telefónica Móviles España SAU: 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
3. b)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2. Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
4. c)de dicha norma, una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 8) La propuesta fue notificada a las partes interesadas y presentaron alegaciones: --. La persona denunciante se ratifica en sus posiciones y solicita el incremento de la sanción a 150.000 € Alega que existe un alto grado de intencionalidad en los hechos denunciados; intención manifiesta de subsanar la vulneración de los principios de protección de datos; reincidencia, existencia de un sistemático incumplimiento de los procedimientos correctos de protección de datos; la empresa imputada obtiene un beneficio económico de ese sistemático incumplimiento de los principios de protección de datos. --. TME solicita se acuerde la inexistencia de infracción alguna y el archivo del expediente, y con carácter subsidiario, dada la inexistencia de culpa, intencionalidad, y de beneficio, se acuerde una cuantía de la sanción aplicando el artículo 45.5 de la LOPD. Reitera las alegaciones anteriores y alega que <<< … suspendió las líneas objeto de alta fraudulenta, a los cuatro días de producirse el alta, con la finalidad de que, en caso de que las mismas pudieran ser no consentidas, no se produjera un mayor perjuicio al usuario. …, el Sr. A.A.A. figura como titular de las líneas ***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.3, siendo las mismas dadas de alta el 14-01-2010 y siendo las bajas tramitadas el 18-01-2010 por la unidad de prevención del fraude de mi representada Del mismo modo, tan pronto como mi representada tuvo conocimiento de la reclamación del cliente, procedió a solicitar la exclusión de los datos del denunciante de los ficheros de solvencia patrimonial y a anular las facturas emitidas. >>> C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS 1. 27/06/12, La persona denunciante (A.A.A., DNI ***DNI.1, domicilio en calle (C/.....................1) – Madrid, nacido en ***POBLACIÓN.1 el DD/MM/AA, hijo de ***NOMBRE.PADRE.1 y ***NOMBRE.MADRE.1) intenta una gestión bancaria que es rechazada por estar sus datos personales incluidos en los ficheros Asnef y Badexcug. Ejerció el derecho de acceso y tuvo conocimiento de que el informante era TME. (folios 1-2, 8-9) 2. 02/07/12, Experian recibe la solicitud del denunciante de cancelación de sus datos en Badexcug. Es rechazada porque TME confirma los datos: importe impagado 877,86 €, alta el 10/3/10 y domicilio (C/.....................2) - Madrid. No consta fecha de baja. (folios 8-9, 143-144) 3. 04/07/12, La persona denunciante, por burofax certificado remitido a TME, manifiesta que no tiene contrato con la compañía ni la deuda que han anotado en los ficheros de morosos, y pide que le remitan copia del contrato y de las facturas a que se refiere el impago. (folios 6-9) 4. 05/07/12, TME recibe escrito del denunciante con similar contenido al que le había remitido por burofax el día anterior. (folios 10-11) 5. 13/07/12, TME en su respuesta a través de correo electrónico comunica que ha procedido a anular las facturas, en breve emitirá facturas negativas. (folio 16) 6. 16/07/12, La persona denunciante en la Comisaría de Policía de Madrid-Ciudad Lineal presenta la siguiente denuncia: << Comparece: En calidad de denunciante, quien mediante DNI nº ***DNI.1, acredita ser A.A.A., país de nacionalidad España, varón, nacido en ***POBLACIÓN.1, el día DD/MM/AA, hijo de ***NOMBRE.PADRE.1y ***NOMBRE.MADRE.1, con domicilio en (C/.....................3), de Madrid, teléfono ***TEL.1, tfno./móvil ***TEL.2, y: -- Manifiesta: Que denuncia los hechos, que se detallan a continuación, ocurridos el día 27/06/2012, en Piso, (C/.....................3), de Madrid. -- Que ha sido informado de la obligación legal que tiene de decir la verdad (Art.433 de L.E.Cr.) y de la posible responsabilidad penal en la que puede incurrir en caso de acusar o imputar falsamente a una persona una infracción penal o con temerario desprecio hacia la verdad (Art. 456 de Código Penal), simular ser responsable o víctima de una infracción penal (Art.457 de Código Penal), o faltar a la verdad en su testimonio (Art.458 de Código Penal). -- Que en el día de la fecha, el declarante tiene conocimiento por parte de la entidad bancaria Caixabank que se encuentra en el fichero de datos de morosos de las entidades Asnef y Experian por un importe ascendiente a 877,86 euros con una compañía de telecomunicaciones, resultando ser la compañía Telefónica Móviles. -- Que acto seguido, el propio dicente realiza una serie de gestiones para la solventación del problema que se le ha presentado sin culpa alguna, teniendo que invertir parte de su tiempo libre en ello. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 -- Que finalmente ha logrado resolver que persona/s desconocida/s han utilizado sus datos personales (nombre, apellidos y DNI) para dar de alta hasta tres líneas telefónicas con la compañía Telefónica Móviles. -- Que el dicente en ningún momento ha dado de alta las citadas líneas telefónicas, desconociendo quien/es ha/n podido utilizar sus datos personales. -- Que en este acto, adjunta dos hojas escritas a ordenador con información detallada de todas las gestiones realizadas. -- Que así mismo y a consecuencia de los hechos relatados, el dicente no ha podido ni puede realizar movimientos bancarios ni otro tipo de operaciones que supongan movimiento de dinero con su entidad, con el trastorno que eso le está acarreando. -- Que no tiene/n más que decir, firmando su declaración en prueba de conformidad, en unión del Instructor. >> (folios 58-59) 7. 17/07/12, Equifax recibe la solicitud del denunciante de cancelación de sus datos en Asnef. Dos días después se accede a lo solicitado. (folio 63) 8. 19/07/12, TME recibe escrito del denunciante informando que en Asnef el 17/07/12 aún está incluido, y que eso le está causando grave perjuicio para poder trasladarse a Canadá, donde tiene contrato pendiente de trabajo y no puede acreditar su solvencia ante las autoridades de ese país. Solicita copia de contrato, facturas de cargo, facturas de anulación y certificado de baja en los ficheros de morosos. (folios 12-13) 9. 20/07/12, TME recibe escrito del denunciante quejándose de la falta de respuesta a sus peticiones y la imposibilidad de solventarlo por teléfono porque el personal del call center carece de conocimientos y capacidad para atenderle en ese problema. (folios 14-15) 10. 17/08/12, la persona denunciante, A.A.A. DNI ***DNI.1, domicilio en calle (C/.....................1) – Madrid, formula denuncia ante la AEPD por los hechos reseñados con copia de los documentos ya citados. (folios 1-16) 11. 06/09/12, fecha del informe de Equifax, con impresión de pantallas de su base de datos, en que se hace constar que el 10/05/12 TME incluyó en el fichero Asnef los datos personales del denunciante asociados a una deuda de 877,86 € y un domicilio en (C/.....................2) - Madrid. La inclusión fue objeto de consulta en 21 ocasiones por Caixabank entre el 26/06/12 y el 17/07/12. Causó baja el 19/07/12, hora 11:15:25.4. (folios 22-63) 12. 18/09/12, entrada en la AEPD del informe de TME haciendo constar que: -- La persona denunciante con sus datos personales figura en sus bases de datos como titular de tres líneas telefónicas (***TEL.1, ***TEL.2 y ***TEL.3) fueron alta el 14/01/10 y baja el 18/02/10 (fraude), con domicilio en (C/.....................2) – Madrid y pago domiciliado en la ccc ***CCC.1. (folios 68-74) -- Emitió facturas a nombre del denunciante los días 01/02/10 (45,27 €), 01/03/10 (31,32 €), 01/04/10 (801,27 €) y el día 04/08/12 tres (-45,27 €, -31,32 € y -801,27 €). (folios 7778) C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 -- Recibió varias comunicaciones de la persona denunciante entre el 11/07/12 y el 28/08/12. (folios 79-80) -- El procedimiento para altas nuevas. (folios 84-85) -- Albarán de entrega de terminales, referido a nombre del denunciante en la dirección postal (C/.....................2) – Madrid, (zona rep. 28Orcasitas) con la firma del receptor “B.B.B., rubrica ilegible, ***NIE.1, fecha 12/01/10 14:36”. (folio 87) 13. 02/09/13, entrada en la AEPD de la respuesta de TME a la diligencia de prueba, aportando copias de: -- Facturas, dirigidas a la persona denunciante a la dirección postal de (C/.....................2) – Madrid, emitidas los días 01/02/10 (45,27 €), 01/03/10 (31,32 €), 01/04/10 (801,27 €). Las tres sin consumo, incluyen cuotas de conexión, cuotas de tarifa y contrato de compromiso, referidas a las tres líneas en el periodo 18/12/09 a 17/03/10. (folios 152-154) -- Facturas de 04/08/12, rectificativas de las tres anteriores, con los mismos datos y los importes en negativo. (folios 156-158) -- Avisos de pago / requerimiento previo (fechados 16/02, 14/03 y 17/04 del 2010) a nombre del denunciante remitidos a (C/.....................2) – Madrid, pidiendo el pago de los importes de cada una de las tres facturas. (folios 160-164) FUNDAMENTOS DE DERECHO I De la competencia: Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
5. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II De la valoración de la prueba: La valoración conjunta de la prueba documental obrante en el procedimiento trae a conocimiento de la AEPD una visión de la actuación denunciada a TME que ha quedado reflejada en los hechos declarados probados arriba relatados. A. TME es la persona jurídica responsable de dichos hechos. Responsabilidad circunscrita, por razones de competencia, a los tratamientos de datos personales efectuados por la imputada relacionados con las exigencias de los principios del consentimiento y de la calidad de datos contenidos en los artículos 6.1 y 4.3 de la LOPD. B. Los datos personales de la persona denunciante fueron incorporados a la base de datos de TME como titular de varias líneas telefónicas que la persona denunciante niega haber contratado. La operadora no ha aportado documento alguno que acredite dicha contratación o el consentimiento de la persona denunciante que autorice el tratamiento. Tampoco ha acreditado de donde C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 obtuvo esos datos ni la identidad (con el DNI) de la persona solicitante del servicio de telefonía. No ha acreditado que al titular de la línea se le haya notificado documento de bienvenida o de entrega de contratos o terminales telefónicos, o respuesta del destinatario, ni cualquier otra comunicación escrita. C. A pesar de no haber realizado ninguna actividad de control o verificación de la contratación de la línea, comienza a emitir facturas. Como las emitidas resultan impagadas acaba incluyendo los datos personales de la persona denunciante en Badexcug y Asnef. En ningún caso TME ha acreditado la notificación del requerimiento previo al titular de los datos. D. TME ha aportado el albarán de entrega de un paquete, conteniendo probablemente terminales telefónicos, a un destinatario -en una dirección postal distinta y distante a la de este- sin identificar al receptor ni acreditar su identidad y su relación con el destinatario. La fecha de entrega es dudosa, por cuanto está preimpresa. E. Los tratamientos de datos inconsentidos e inexactos siguieron produciéndose, algunos hasta con posterioridad a la denuncia en la AEPD. No consta la baja en Badexcug. En conclusión ha realizado un tratamiento de datos personales, sin consentimiento, y asociados a una deuda inexistente, sin corresponder a la realidad y los incluyó en fichero de moroso sin notificar requerimiento previo. III Se imputa a TME una vulneración del artículo 6.1 de la LOPD, que dispone lo siguiente: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por su parte, el apartado 2 del mencionado artículo contiene una serie de excepciones a la regla general contenida en el 6.1, estableciendo que “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado.” En este caso, consta documentado que en los ficheros de TME se encuentran registrados los datos personales de la persona denunciante, asociados a unos servicios de telefonía cuya contratación por la misma no ha quedado acreditada. Tales datos personales fueron registrados en los ficheros de la empresa y tratados para la emisión de facturas por servicios telefónicos asociados a la denunciante, así como para ser incluidos en ficheros de solvencia patrimonial y crédito. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 El tratamiento de los datos de la denunciante, realizado por parte de TME no se ajusta a lo establecido en la LOPD. Para que dicho tratamiento resultara conforme con los preceptos de la LOPD, hubieran debido concurrir en el procedimiento examinado alguno de los supuestos contemplados en el artículo 6 de la Ley mencionada. Por tanto, corresponde a TME acreditar que cuenta con el consentimiento de la denunciante para el tratamiento de sus datos personales, máxime cuando ésta niega haberlo otorgado, y cuando no consta que el operador haya efectuado ninguna comprobación en el momento de la contratación o con posterioridad a la misma. Resulta, por tanto, evidente la existencia de, al menos, una falta de la diligencia debida en los hechos imputados por parte de dicha operadora, que trató los datos de la denunciante sin su consentimiento. No ha presentado ninguna prueba relativa a la formalización del contrato correspondiente, previo al alta efectiva de los servicios, ni que hubiera tomado las medidas oportunas para constatar fehacientemente la identidad del cliente que realizó la solicitud de contratación. Tampoco ha aportado grabación de conversación telefónica con el cliente para solicitar el alta de los servicios a la entidad, ni ha acreditado en forma alguna que la incidencia resulte de un error o del engaño de un tercero. La falta de pruebas que acrediten que la persona denunciante otorgó su consentimiento efectivo a la entidad denunciada en el tratamiento de sus datos personales, en relación con la línea controvertida sobre las que versa la denuncia, y la ausencia de todo documento que permita demostrar que la misma articuló alguna medida encaminada a asegurarse de que quién prestó el consentimiento en la contratación era el verdadero titular de los datos que le fueron facilitados, ponen de manifiesto que esta operadora no ajusto su comportamiento, en el presente caso, a la diligencia de la actividad profesional que desarrolla exige a fin de garantizar el respeto al derecho fundamental a la protección de los datos personales. En consecuencia, se considera infringido el artículo 6.1 de la LOPD. IV Según ha quedado acreditado durante la fase previa de investigación y durante la instrucción del procedimiento, TME asoció los datos personales de la denunciante a una deuda que no le correspondía, e instó el alta de los datos de aquélla en fichero de solvencia patrimonial y crédito. Procede, por tanto, imputar a una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD. El artículo 4.3 de la citada Ley dispone lo siguiente: “3. Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado. La obligación establecida en el artículo 4 trascrito impone la necesidad de que los datos personales que se recojan en cualquier fichero sean exactos y respondan, en todo momento, a la situación actual de los afectados, siendo los responsables de los ficheros quienes responden del cumplimiento de esta obligación. El artículo 29 de la LOPD regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, y distingue dentro de ellos dos supuestos, uno de los cuales son los ficheros en los que se tratan datos de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. Así, dispone en este sentido, en su apartado 2: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. Añadiendo el párrafo 4 del mismo artículo que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Asimismo, el Reglamento por el que se desarrolla la LOPD, aprobado mediante Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, en vigor desde el 19/04/2008, establece en sus artículos 38, 39 y 43 lo siguiente: “Artículo 38. Requisitos para la inclusión de los datos. 1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos:
6. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.
7. b)(…)
8. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación. 2. (...) 3. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés estará obligado a conservar a disposición del responsable del fichero común y de la Agencia Española de Protección de Datos documentación suficiente que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en este artículo y del requerimiento previo al que se refiere el artículo siguiente. Artículo 39. Información previa a la inclusión. El acreedor deberá informar al deudor, en el momento en que se celebre el contrato y, en todo caso, al tiempo de efectuar el requerimiento al que se refiere la letra
9. c)del apartado 1 del artículo anterior, que en caso de no producirse el pago en el término previsto para ello y cumplirse los requisitos previstos en el citado artículo, los datos relativos al impago podrán ser comunicados a ficheros relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias. Artículo 43. Responsabilidad. 1. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés deberá asegurarse que concurren todos los requisitos exigidos en los artículos 38 y 39 en el momento de notificar los datos adversos al responsable del fichero común. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 2. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés será responsable de la inexistencia o inexactitud de los datos que hubiera facilitado para su inclusión en el fichero, en los términos previstos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre”. Es, por tanto, el acreedor el responsable de que los datos cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4 de la LOPD, puesto que como acreedor es el único que tiene la posibilidad de incluir los datos en el fichero y de instar la cancelación de los mismos, toda vez que es quien conoce si la deuda anotada realmente existe. Por tanto, de acuerdo con lo señalado, es requisito indispensable para que los datos del deudor puedan ser incluidos en un fichero de los creados al amparo del artículo 29.2, que quede acreditada la existencia de una deuda cierta vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común. Además, la obligación establecida en el artículo 4.3 de la Ley Orgánica 15/1999, implica que los datos que se incorporen a cualquier fichero deberán ser exactos y responder en todo momento a la situación actual de los afectados. La exigencia de que la deuda sea “cierta”, (artículo 38.1.
10. a)del R.D. 1720/2007) responde al principio de calidad de los datos plasmado en el artículo 4.3 de la LOPD. El acreedor o quien actúe por su cuenta o interés, por tanto, podrá facilitar a ficheros comunes datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias, siempre que la información registrada en los ficheros de esta naturaleza respete el principio de veracidad y exactitud. En este caso, TME ha emitido facturas asociadas a los datos personales de la persona denunciante por servicios de una línea que ésta no había contratado, sin que haya acreditado el consentimiento de ésta para el tratamiento de dichos datos, asociándolos a una deuda que no le correspondía y, sin haberle requerido previamente, aquella entidad instó el alta de sus datos personales en el ficheros Badexcug y Asnef, según el detalle que consta en los Hechos Probados. En consecuencia, la persona denunciante fue tratada como deudora de una cantidad que no le correspondía, resultando que TME hizo uso de unos datos inexactos. Esta incidencia se produjo porque no efectuó las oportunas comprobaciones en los datos personales recogidos, y las consiguientes subsanaciones, que hubiesen evitado que se produjeran los hechos que sirven de causa al presente procedimiento sancionador. V El artículo 44.3.
11. b)y
12. c)de la LOPD, de 4 de marzo, considera infracción grave: “
13. b)Tratar los datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a lo dispuesto en esta Ley y sus disposiciones de desarrollo.
14. c)Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave” El cumplimiento de las exigencias previstas viene determinado por la importancia de la inclusión y mantenimiento de los datos personales en dichos ficheros, cuestión que ha sido tratada en numerosas sentencias por parte de la Audiencia Nacional, entre otras, C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 en la Sentencia dictada el 16/02/2002, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Número de recurso 1144/1999, en el Fundamento de Derecho Cuarto, señala: “...Ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón a ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan,...”. Los dos principios cuya vulneración se imputa a TME, el del consentimiento y el de calidad de los datos, se configuran como principios básicos en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas Sentencias de la Audiencia Nacional, entre otras, las de fechas 25/05/01 y 05/04/02. En este caso, ha incurrido en las infracciones descritas ya que ha vulnerado ambos principios, consagrados en los artículos 4.3 y 6.1 de la LOPD, cuando mantuvo datos incorrectos de la denunciante en sus ficheros, cuando informó, para su registro en los ficheros Asnef y Badexcug, los datos de la misma asociados a una deuda que no le correspondía, y por tratar los datos de la afectada sin su consentimiento, que encuentran su tipificación en el artículo 44.3.
15. b)y
16. c)de la citada Ley Orgánica. VI El artículo 45 de la LOPD, establece, en sus apartados 1 a 3 las sanciones previstas para cada uno de los tres tipos de infracción: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. Dado que los hechos objeto de este procedimiento han sido tipificados como infracción grave, la sanción que procede imponer debe ser de un importe comprendido entre 40.001 y 300.000 euros. VII. El artículo 45.5 de la LOPD, establece que: “El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
17. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
18. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
19. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14
20. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
21. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» Es preciso analizar la diligencia de la imputada en los tratamientos y especialmente en su reacción ante las reclamaciones de la persona denunciante. El tratamiento de los datos personales de la persona denunciante por parte de TME se inicia el 14/01/10 con el alta en su base de datos personales por contratos de líneas ajenas a él. El denunciante tiene el primer conocimiento de esa situación irregular cuando se le informa, el 27/06/12, en una entidad financiera que está incluido en Badexcug desde 10/03/10 por TME. Nunca había recibido requerimiento previo a la inclusión en Asnef y Badexcug Solicita la cancelación el 02/07/12 y TME confirma la inclusión. Se suceden las reclamaciones a la operadora y denuncia ante la Policía Nacional. El 19/07/12 solicita a TME la baja en Asnef por necesitarlo para gestionar su trabajo con las autoridades canadienses. Ese mismo día causa baja en Asnef. El 04/08/12, emite facturas rectificativas de las emitidas en 2010, dejándolas sin efectos. No consta fueran enviadas al denunciante. Fueron aportadas al procedimiento el 02/09/13. No ha sido acreditada la baja en Badexcug. A pesar de la baja –por fraude afirma- de las líneas cuatro días después del alta, continua con los tratamientos de los datos del denunciante emitiendo tres facturas y varios avisos de pago, incluyéndole en ficheros de morosos sabiendo que esa persona no es la causante de esa deuda. Aun después de la primera solicitud de cancelación (denegada) en Badexcug el 02/07/12 tarda más un mes en emitir las facturas rectificativas el 04/08/12. Su falta de diligencia para regularizar la situación irregular del alta de tres líneas, la emisión de facturas, la inclusión en ficheros demorosos ha perdurado durante más de dos años. No ha de olvidarse que la baja de las líneas, por causa de fraude declarado por la compañía, excluía la reclamación de deuda al denunciante. Si este había sido suplantado no puede ser responsable de lo que tercera persona ha causado. No procede la aplicación del 45.5, pues no se han acreditado circunstancias evidentes en que basarla. IX. El artículo 45.4 de la LOPD, establece que: “La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
22. a)El carácter continuado de la infracción. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14
23. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
24. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
25. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
26. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
27. f)El grado de intencionalidad.
28. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
29. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
30. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
31. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora Para que el importe de la sanción pueda ser fijado circunstancias a que se refiere el apartado trascrito: han de ser examinadas las A. El carácter continuado de la infracción queda fuera de duda, pues los datos personales de la denunciante han sido tratados durante más de dos años y han permanecido en ficheros de morosos, probablemente permanece en Badexcug. B. La vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal, puesto que TME perteneciente al grupo Telefónica de carácter trasnacional, que tiene como actividad la prestación de servicios de telecomunicaciones principalmente. Esta empresa es de las primeras en clientes a nivel nacional, y tiene un constante tratamiento de datos de carácter personal derivado del volumen de negocio y clientes que tiene, estando, por tanto, su actividad estrechamente relacionada con el tratamiento de datos personales. C. En lo que se refiere al volumen de negocio hay que hacer constar que si bien es un hecho notorio, que excluiría la necesidad de aportar elemento probatorio alguno, es conveniente indicar que su concurrencia se pone de manifiesto a través de determinados datos de conocimiento público sobre la empresa infractora. D. El beneficio obtenido no se ha acreditado, aunque puede deducirse que no ha habido. E. El grado de intencionalidad no puede ser valorado como el de una persona física, ha de contemplarse como el de una entidad jurídica que realiza su actividad dirigida por los órganos de dirección que toman las decisiones relevantes y que son puestas en práctica por los empleados de todos los niveles. Es probable que quien ordenó la inclusión en los ficheros propios y más tarde en Asnef y Badexcug no tuviera C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 intención de infringir norma alguna pero es evidente que alguno de los procedimientos aprobados por su empresa fue incumplido. Igual incumplimiento puede imputarse a su supervisor. Todos esos pequeños incumplimientos a lo largo del tratamiento de datos incorrecto, perfilan el grado de intencionalidad de la entidad al no tomar las medidas de control que hubieran evitado los hechos. F. La imputada ha sido objeto de muchos expedientes sancionadores por infracciones similares. G. No se ha acreditado daño cuantificable en euros, además de la redacción y presentación de escritos de reclamación, denuncias, y todas las gestiones a que se ven obligados las personas denunciantes. H. Los procedimientos implantados no han sido efectivos, y todo hace pensar en que no es una anomalía de funcionamiento de dichos procedimientos, sino un claro incumplimiento de los mismos. El balance de todas las circunstancias contemplados por el 45.4 de la LOPD no es favorable a la imputada. La valoración de todas las circunstancias permite graduar cada una de las sanciones por importe de 50.000 euros. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Imponer a la entidad a Telefónica Móviles España SAU: 1. Por la infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
32. b)de dicha norma, con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. 2Por la infracción del artículo 4.3 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
33. c)de dicha norma, con una multa de 50.000 euros (cincuenta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: Segundo: Notificar la presente resolución a Telefónica Móviles España SAU y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contenciosoadministrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Dato C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es