1/9 Procedimiento Nº PS/00413/2013 RESOLUCIÓN: R/02555/2013 En el procedimiento sancionador PS/00413/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., vista la denuncia presentada por Don A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: D. A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) declara que ha recibido diversos avisos de pago remitidos por Telefónica de España por unos servicios asociados a la línea ***TEL.1 que no ha contratado, habiendo recibido en aviso de corte del servicio de su línea de telefonía de la oficina número ***TEL.2. “Que pese a las reiteradas llamadas al nº de atención al cliente de Telefónica denunciando por fraude la imputación de dicha deuda, han continuado remitiéndome los avisos de pago referidos (…)”. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., teniendo conocimiento de que: Según figura en el sistema de información de Telefónica de España la línea ***TEL.1 está asociada a A.A.A. con fecha de alta 20/10/2011 y baja 23/06/2012. El domicilio asociado es C/ (C/.................1) 1;2 (ed. XXXXXX Of 1-2). En este mismo domicilio y a nombre del mismo titular está dada de alta la línea ***TEL.1. Sobre esta línea se han generado 5 facturas, dos compensadas, una compensada y abonada, una abonada y otra de importe negativo. Finalmente, en fecha 07/08/2012 se ha realizado un abono de 77,65 € no existiendo facturas pendientes de pago. Según indican los representantes de la entidad no ha sido posible recuperar la grabación de la contratación de la línea, ***TEL.1, pero facilitan copia del boletín de actuación en (C/.................1) 1 2º Loc 3 realizado en fecha 20/10/2011, firmado por B.B.B. DNI ***DNI.1. TERCERO: Con fecha 19 de julio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a la Entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (*en lo sucesivo LOPD), tipificadas como infracción grave en el artículo 44.3
- b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada cada una, con multa de 40.001€ a 300.000€, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, la Entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. mediante escrito de fecha 19/08/2013 formuló alegaciones, significando, que: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/9 Aclaración de los hechos objeto de la denuncia. D. A.A.A. ha figurado como titular de la línea ***TEL.1 desde el 20/10/11 hasta el 13/11/2011. Desde la baja con Telefónica de España hasta el 12/04/12 la línea es AMLT con otro operador. Desde 13 de abril de 2012 hasta el 8 de julio de 2012 vuelve a estar en activo. La fecha de alta en AMLT es la fecha efectiva en la que se ejecuta la solicitud de alta del operador beneficiario y la fecha de baja en AMLT es la fecha efectiva que ejecuta la solicitud de baja del servicio por parte del operador beneficiario. No obstante esto, la línea sigue en activa hasta que se solicita la baja a Telefónica de España, bien porque el operador beneficiario o por el cliente. En nuestro caso, la baja de la línea no fue solicitada hasta el día 12/04/2012. No incumbe a mi representada entrometerse en las relaciones entre el operador AMLT, RCable y el denunciante y saber si dicho operador olvidó comunicar al denunciante que debía darse de baja de la línea de Telefónica de España. Lo que no cabe duda es que la baja de la línea no se produjo hasta el día 08/07/12 por lo que hasta esta fecha mi representada tuvo que girar las correspondientes facturas. El domicilio de instalación de la línea ***TEL.1 fue en la Calle (C/.................1)l 12 (Ed. XXXXXX Of. 1-2). Este domicilio de instalación es el mismo que el de la línea ***TEL.2 de la que el Sr. A.A.A. si reconoce ser titular. No infracción del art. 6.1 LOPD. Telefónica considera que no ha existido vulneración de dicho precepto. Los datos tratados son los que mi representante ha obtenido del denunciante para el alta de la línea, que casualmente se instaló en el mismo domicilio dónde si reconoce el Sr. A.A.A. ser titular de otra línea (…). No existe duda en que existe consentimiento prestado por lo que el Sr. A.A.A. para el alta de la línea ***TEL.1. En el presente caso, el consentimiento es inequívoco por cuanto la instalación de la línea se realizó en el mismo domicilio en el que está instalada la línea ***TEL.2 que si reconoce como suya y el mismo domicilio que indica el denunciante en la denuncia presentada en la AEPD, pago de facturas y existencia de Boletín de Actuaciones en Domicilio. Abono de facturas. El abono de facturas se debe considerar como una prueba del consentimiento para el tratamiento de los datos en materia de protección de datos. Presunción de inocencia….se ha acreditado el hecho de que mi representada contaba con el consentimiento del Sr. A.A.A. para la contratación de la línea ***TEL.1 y por lo tanto no existe certeza de la infracción de la normativa de protección de datos, ni existe prueba de cargo de la conducta infractora que se imputa a Telefónica por el denunciante. A mayor abundamiento, entendemos que esa Agencia debería dirigirse al operador RCable para que el mismo certifique que el gestionó el alta de la línea AMLT pidiendo a mi representada el acceso mayorista, pagando a mi representada el importe de la correspondiente factura. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/9 QUINTO: En base a lo establecido en el art. 80 Ley 30/92, 26 de noviembre, se solicitó a la Entidad-R. Cable y Telecomunicaciones Galicia, S.A (en adelante R) toda la información asociada al nº de línea—***TEL.1--, recibiendo respuesta de la misma en fecha 12/09/2013. “El teléfono --***TEL.1- se corresponde con un cliente empresa y no con una persona física”. SEXTO: En fecha 11/10/13 se procedió a emitir “Propuesta de Resolución” por el órgano instructor en la que se proponía acordar el Archivo del presente procedimiento, al no quedara acreditada vulneración alguna de la normativa vigente en materia de protección de datos, en virtud de la documentación y pruebas aportadas en la fase de instrucción del procedimiento referenciado. SÉPTIMO: En fecha 18/10/2013 se recibe en esta AEPD escrito del representante legal de la Entidad denunciada—Telefónica—en dónde manifiesta que: “Que mi representada muestra su conformidad absoluta con la propuesta de Resolución del Archivo del mismo”. OCTAVO: De las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, han quedado acreditados los siguientes HECHOS PROBADOS Primero. En fecha 20/08/12 se recibe en esta AEPD reclamación del afectado en dónde pone de manifiesto que Telefónica España S.A.U le viene remitiendo al suscribiente, desde hace unos meses diversas comunicaciones de avisos de pago por una supuesta deuda referida al servicio de telefonía de un nº ***TEL.1, que no ha contratado (folio nº 1). Segundo. La Entidad denunciada—Telefónica—manifiesta que el denunciante figura como titular de la línea ***TEL.1 desde el 20/10/11 hasta el 13/11/2011. Desde la baja con Telefónica de España hasta el 12/04/12 la línea es AMLT con otro operador. Desde el 13/04/2012 hasta el 8 de julio de 2012 vuelve a estar en activo con Telefónica. Tercero. El domicilio de instalación de la línea ***TEL.1 fue en la C/ (C/.................1) 1-2 (Ed. XXXXXX Of. 1-2), coincidiendo con el aportado por el denunciante en su reclamación ante esta AEPD (Folio nº 1). Se aporta al efecto Boletín de Actuación en el referido domicilio de fecha 20/10/11 (folio nº 26) en dónde consta la realización de trabajos en el domicilio indicado. Cuarto. La Entidad denunciada—Telefónica—ha girado un total de cinco facturas al Sr. A.A.A.. Factura ***FACTURA.1 de fecha 13/02/12. Factura ***FACTURA.2 de fecha 13/05/12. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/9 Factura ***FACTURA.3 de fecha 13/06/2012. Factura. ***FACTURA.4 de fecha 13/07/2012. Factura ***FACTURA.5 de fecha 22/07/12. Quinto. La Entidad denunciada –Telefónica—aporta copia de Boletín de Actuaciones en el domicilio sito en C/(C/.................1) nº 1 2º Loc 3, asociado al teléfono ***TEL.1 de fecha 20/10/11 (folio nº 26). Sexto. La Entidad RCable y Comunicaciones Galicia S.A en fecha 17/09/2013 confirma la baja del servicio por el propio denunciante—D. A.A.A.—asociada a la oficina sita en C/(C/.................1)l, nº 1 piso 2 Local 3. FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
- g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II El artículo 6 de la LOPD, determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa. 2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquenlos datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato. El tratamiento de datos sin consentimiento constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo) señala que: “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/9 Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular. Y ese derecho a consentir el conocimiento y el tratamiento, informático o no, de los datos personales, requiere como complementos indispensables, por un lado, la facultad de saber en todo momento quién dispone de esos datos personales y a qué uso los está sometiendo, y, por otro lado, el poder oponerse a esa posesión y usos. En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y, el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que rectifique o los cancele”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. III En el presente caso, se procede a examinar la reclamación de fecha 20/08/12 en dónde el epigrafiado manifiesta: “Que Telefónica España S.A.U le viene remitiendo al suscribiente, desde hace unos meses diversas comunicaciones de avisos de pago por una supuesta deuda referida al servicio de telefonía de un nº ***TEL.1, que no ha contratado (folio nº 1)”. En concreto centra la controversia en las facturas emitida por la Entidad denunciada—Telefónica-- en las facturas: Nº Factura: ***FACTURA.6. Importe 74,68€. Nº Factura: ***FACTURA.3. Importe 39,79€. A requerimiento de esta AEPD la Entidad denunciada—Telefónica—manifiesta en fecha 19/08/2013 que: “el denunciante figura como titular de la línea ***TEL.1 desde el 20/10/11 hasta el 13/11/2011. Desde la baja con Telefónica de España hasta el 12/04/12 la línea es AMLT con otro operador. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/9 Desde el 13/04/2012 hasta el 8 de julio de 2012 vuelve a estar en activo con Telefónica”. En el presente caso se vienen a tener en cuenta una serie de indicios probatorios, que no contravienen el derecho a la presunción de inocencia (TCo 174/1985; 229/1988). En apoyo de su pretensión aporta la Entidad—Telefónica-- copia del Boletín de Actuaciones de fecha 20/10/11, coincidiendo el domicilio en dónde se realizaron trabajos de instalación y reparación de equipos RDSI, con el aportado por el denunciante en su reclamación ante esta AEPD: C/(C/.................1) 1-2 (Ed. XXXXXX Of. 1-2). A mayor abundamiento, la línea en cuestión siguió en activa, no siendo solicitada la baja a Telefónica, ni por el operador beneficiario, ni por el propio denunciante, no siendo efectiva la baja hasta el día 12/04/12. Item, existen indicios de que parte de las facturas emitidas han sido abonadas por el propio denunciante. Por consiguiente, existen una serie de indicios que acreditan la existencia de una relación contractual entre las partes. Recordar que constituye doctrina reiterada y consolidada de la Sala de la AN que la LOPD no exige que dicho consentimiento inequívoco se manifieste de forma expresa ni por escrito (SSAN de 1-2-2006 (Rec.250/2004) y de 20-9-2006 (Rec. 626/2004), e igualmente que tal consentimiento se puede producir de forma expresa, oral o escrita, o por actos reiterados del afectado que revelen que, efectivamente, ha dado ese consentimiento con los requisitos expuestos, es decir, por actos presuntos, o por el silencio del afectado, consentimiento tácito (o impropiamente llamado silencio positivo), como se dice en la SAN de 14-4-2000 Rec. 103/1999). IV El principio de presunción de inocencia impide imputar una infracción administrativa cuando no se haya obtenido y constatado una prueba de cargo acreditativa de los hechos que motivan la imputación o de la intervención en los mismos del presunto infractor. Aplicando el principio “in dubio pro reo” en caso de duda respecto de un hecho concreto y determinado, que obliga en todo caso a resolver dicha duda del modo más favorable al interesado. La presunción de inocencia debe regir sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 76/1990, de 26/04, considera que el derecho a la presunción de inocencia comporta: “que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/9 pronunciamiento absolutorio”. La presunción de inocencia rige sin excepciones en el Ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualquier sanción, ya sea penal o administrativa (TCo 13/1981), pues el ejercicio del derecho sancionador en cualquiera de sus manifestaciones, está condicionado al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propia posiciones. Conforme a este principio, no puede imponerse sanción alguna en razón de la culpabilidad del imputado si no existe una actividad probatoria de cargo, que en la apreciación de las autoridades u órganos llamados a resolver, destruya esta presunción (TCo Auto 3-12-81). V Del resultado de las pruebas obrantes en el expediente administrativo resulta suficientemente acreditado el tratamiento de datos de carácter personal por la compañía operadora en virtud del consentimiento del afectado. En primer lugar, una vez analizada en fase de instrucción—ex art. 78 Ley 30/92 —la documentación aportada existen una serie de indicios que vinculan la línea de teléfono objeto de controversia: ***TEL.1, con el denunciante, como es el hecho entre otros de existencia de Boletín de Actuaciones en el domicilio aportado por el propio denunciante: C/(C/.................1) 1-2 (Ed. XXXXXX Of. 1-2). Item, el alta de la línea a nombre del denunciante la realizó directamente el operador AMLT, RCable y Comunicaciones Galicia S.A, al que Telefónica le cobró el acceso. El servicio mayorista AMLT permite que los abonados que tengan contratado el servicio de voz fijo con un operador alternativo puedan recibir en una factura única la cuota de abono mensual, facturada hasta el momento por Telefónica, y el importe del tráfico de voz consumido, repercutido por el operador alternativo. Todo ello hace pensar en la existencia de relación contractual entre las partes, lo que legitimaría el tratamiento de los datos de carácter personal del afectado, dentro del marco de la Legislación vigente en materia de protección de datos. En segundo lugar, la Entidad denunciada—Telefónica—acompaña “pantallas” de su sistema de información en dónde se constata la existencia de un abono por importe de 77,65€ que fue aplicado a las facturas asociados a la línea: ***TEL.1. Finalmente, se aporta en fase de instrucción por la Entidad-- RCable y Comunicaciones Galicia S.A—documentación que acredita que el denunciante: D. A.A.A., solicita “la baja tanto de la línea RDSI como el acceso a Internet, así como, cualquier otro servicio contratado para la oficina sita en C/(C/.................1), nº 1 piso 2 Local 3”. El propio denunciante en la documentación aportada por esta última Entidad citada reconoce la línea objeto de controversia: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/9 “El número ***TEL.1 era el número indirecto a través del que ustedes me estaban dando la línea, que a partir de ahora debe de darse de baja de mi titularidad”, siendo enviado desde la dirección mail del denunciante: .....@....., estableciendo como operador directo a la entidad denunciada—Telefónica--, con fecha 26/03/12. A tal efecto, traer a colación la argumentación de la SAN 06/07/12 en dónde la Sala manifiesta que: “En definitiva, y si bien la presunta suplantación de identidad no han podido ser esclarecida, de lo que no cabe duda, a juicio de la Sala, es de que Canal Satélite Digital obró con una diligencia normalmente exigible en una operación de prestación de servicios como los contratados. Y ello dado que se hizo uso de tal servicio de televisión en el domicilio del afectado, en el que alguien tuvo que permitir la entrada a la entidad actora para instalar el correspondiente codificador. Y además el correspondiente contrato tuvo que ser firmado por alguien que, si no era tal denunciante, al menos sí conocía su nombre y apellidos, su domicilio, su teléfono móvil y su número de DNI. Abonándose además, puntualmente y durante ocho meses, tales consumos televisivos”. Por los motivos expuestos, se acuerda ordenar el Archivo del presente procedimiento, al no considerarse vulnerada la Legislación vigente en materia de protección de datos. El resto de cuestiones planteadas por el afectado en su reclamación no entran dentro del marco competencial de esta Agencia y deberán en su caso ser objeto de reclamación en los órganos competentes para ello (vgr. Juzgado de Instrucción del lugar dónde se haya cometido el “presunto” delito/s), asumiendo las consecuencias legales oportunas sobre la veracidad de los hechos que exponga. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: Que por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos se proceda al ARCHIVO del presente procedimiento frente a la Entidad denunciada— TELEFÓNICA ESPAÑA S.A.U—al no quedar acreditada la infracción de la normativa vigente en materia de protección de datos. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U--. y a Don A.A.A.. a la Entidad denunciada-- Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/9 la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es