PS-00414-2013

1/14 Procedimiento Nº PS/00414/2013 RESOLUCIÓN: R/02571/2013 En el procedimiento sancionador PS/00414/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad HERBORISTERÍA TRÉBOL-HIDROLINFA C.B., vista la denuncia presentada por Don A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fecha de 28 de febrero de 2013 tiene entrada en esta Agencia un escrito de Don A.A.A. (en lo sucesivo el denunciante) exponiendo que con posterioridad a la realización de una reserva vía correo electrónico para un masaje en el establecimiento HERBORISTERÍA TRÉBOL, recibió en su cuenta de correo electrónico una comunicación comercial de dicha entidad, ello a pesar de no haber dado su autorización para el tratamiento de sus datos con fines publicitarios. El denunciante aporta copia del mencionado envío y sus cabeceras de Internet. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, los Servicios de Inspección de esta Agencia han tenido conocimiento, a través de la documentación aportada por el denunciante y las investigaciones practicadas, de los siguientes hechos: 1. El día 24 de febrero de 2013 el denunciante recibió en su dirección de correo electrónico C.C.C. una comunicación comercial enviada desde la cuenta de correo electrónico B.B.B.. Dicho mensaje, en el que se promocionaban los servicios de HIDROLINFATRÉBOL, no ofrecía al destinatario una dirección electrónica válida para oponerse al tratamiento de sus datos con fines publicitarios. 2. Con fecha 11 de julio de 2013, la entidad HERBORISTERÍA TRÉBOLHIDROLINFA C.B., titular de la dirección de correo electrónico B.B.B., ha remitido a esta Agencia la siguiente información y documentación en relación con los hechos denunciados: 1. La actividad de la empresa es la venta de productos naturales y los servicios de quiro-masaje y terapias naturales. 2. Cuando un cliente acude a su Centro para realizar algún servicio, cumplimentan una ficha que incluye su nombre, teléfono y dirección de correo electrónico, solicitándole autorización verbal para remitirle correos electrónicos con sus promociones. Aportan copia de la ficha correspondiente al denunciante que incluye una leyenda informativa en relación con el tratamiento de sus datos y la dirección en la que puede solicitar sus derechos ARCO. 3. Además, en su tarjeta de visita, de la que aportan una copia, consta “Déjanos tu e-mail en tu próxima visita y te mantendremos informado. En cuanto quieras C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/14 darte de baja háznoslo saber en persona o por teléfono”. 4. El denunciante facilitó su dirección de correo electrónico voluntariamente cuando cumplimentaron en su presencia su ficha de cliente. 5. Igualmente, aportan copia de la Agenda del Centro del día 14 de febrero de 2013, en la que figura la cita del denunciante a las 18:45 TERCERO: Con fecha 19 de julio de 2013, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a HERBORISTERÍA TRÉBOL-HIDROLINFA C.B. por la presunta infracción del artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (en lo sucesivo LSSI), tipificada como leve en el artículo 38.4.

1. d)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de hasta 30.000 €, de acuerdo con el artículo 39.1.
2. c)de la LSSI. CUARTO: Notificado el citado Acuerdo de inicio, la representación de HIDROLINFATRÉBOL presentó alegaciones solicitando el archivo del procedimiento por inexistencia de la infracción imputada con motivo, en síntesis, en los siguientes argumentos: - El denunciante recibió el 14 de febrero de 2013 un mansaje que había sido contratado a través de la página web denominada Offerum, a la que facilitó todos los datos personales que se le solicitaron para cualquier trámite comercial. El cliente acudió al Herbolario remitido por la citada compañía y voluntariamente rellenó su ficha personal, haciendo constar sus datos identificativos, incluyendo su correo electrónico, y prestó su consentimiento verbal para que se le facilitara información comercial a través de sus señas electrónicas. La ficha contiene una leyenda informativa sobre el tratamiento de los datos facilitados. - Inexistencia de la infracción imputada ya que la aplicación del artículo 21.2 precisa de la existencia de una relación contractual entre las partes que no se produce en este caso, en el que el denunciante no contrató directamente con la entidad prestadora del masaje. Recalca que la prestadora del servicio obtuvo, previamente al envío, los datos del afectado, incluido el correo electrónico de forma totalmente lícita y con el consentimiento del denunciante y añade que el envío comercial denunciado se refería a productos o servicios similares a los contratados anteriormente La aparición en los mensajes de la propia cuenta de correo de origen de los mensajes supone la inclusión “de facto” de una dirección de correo visible a la cual podía dirigirse para manifestar su negativa a la recepción de comunicaciones comerciales. Además, en las tarjetas de visita del centro, se indica claramente los medios para darse de baja en la recepción de la información comercial, siendo suficiente con comunicarlo personalmente o mediante llamada telefónica. Se añade que en la ficha cumplimentada voluntariamente por el denunciante en el momento de la prestación del servicio se le solicitó autorización para enviarle C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/14 información comercial con las promociones, incluyendo la ficha una leyenda informativa sobre el tratamiento de los datos facilitados. - Ausencia de los elementos del tipo, ya que en el caso que se analiza se imputa la remisión de un único correo electrónico y no de una pluralidad de los mismos como fija el artículo supuestamente infringido. - Ausencia de perjuicios graves derivados de la remisión de un único envío al denunciante, quien, a pesar de ser conocedor de los medios de baja que aparecían en la ficha informativa y de la dirección de origen del envío que incluía la dirección B.B.B. a la que dirigirse para oponerse a la recepción de publicidad no realizó ningún intento de comunicación para no recibir más información. En dicho escrito de alegaciones se solicitaba acogerse a su derecho al trámite de audiencia recogido en el artículo 127 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, petición respecto de la cual debe significarse que con fecha 19 de julio de 2013 el Director de la AEDP acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad imputada mediante acto que contenía toda la información requerida en dicho precepto y que le fue notificado con fecha 24 de julio de 2013. No obstante, la presente propuesta de resolución incluye la puesta de manifiesto del procedimiento, acompañándose a la misma una relación de los documentos obrantes en el procedimiento a fin de que los interesados puedan obtener las copias de los que estimen convenientes, ello en cumplimiento del trámite de audiencia recogido en el artículo 19 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. QUINTO: Con fecha 2 de agosto de 2013, se acordó por la Instructora del procedimiento la apertura de un período de práctica de pruebas, en el que se daban por reproducidos, a efectos probatorios, la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante la entidad imputada, el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02893/2013, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/002414/2013 presentadas por la entidad imputada junto con la documentación que a ellas acompaña. Asimismo, con esa misma fecha se acordó solicitar a la entidad imputada el envío de una nueva copia de la “Ficha Técnica masaje” del denunciante en la que se pudiera leer claramente el contenido de la leyenda informativa relativa al tratamiento de los datos, documento que fue aportado mediante escrito registrado de entrada en esta Agencia con fecha 13 de agosto de 2013. SEXTO: Con fecha 4 de octubre de 2013 se formuló propuesta de resolución, proponiendo la imposición de una sanción de 600 € (Seiscientos euros a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/14 HERBORISTERÍA TRÉBOL-HIDROLINFA C.B., por la comisión de una infracción del artículo 21.2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
3. d)de dicha Ley. SÉPTIMO: Con fecha 28 de octubre de 2013 se registra de entrada escrito de alegaciones en el que la representación de la imputada manifiesta su disconformidad por la desproporción de la cuantía e improcedencia de la multa fijada en la citada propuesta, con fundamento, sustancialmente, en los siguientes argumentos: - - Se aduce que teniendo en cuenta tanto que el modo de comunicación seguido entre ambas partes ha sido el correo electrónico al que el propio denunciante se dirigió para concertar cita, como valorando que en las comunicaciones iniciales ya se hacía constar por parte de la prestadora del servicio que en cualquier momento el cliente podía indicar el cese del envío de información comercial, se deduce que el modo de proceder lógico ante la disconformidad con la comunicación comercial enviada hubiera sido el envío de otro correo, (medio fácil y gratuito) a la dirección de correo B.B.B. comunicando el deseo de no recibir más información. Se defiende que dada la ausencia absoluta de elementos que prueben la existencia de la conducta infractora imputada ninguno de los criterios de graduación del artículo 40 de la LSSI resulta de aplicación. De este modo mantiene que, teniendo en cuenta el carácter aislado y único de la comunicación denunciada, la falta de intencionalidad y de reincidencia, la ausencia de beneficios para la entidad, inexistencia de pruebas de que se haya causado algún tipo de perjuicio y falta de afectación de la supuesta infracción al volumen de facturación, debería resolverse el procedimiento sin imposición de multa alguna o, en su defecto, con una multa testimonial de diez euros, ya que la norma no fija un mínimo para las infracciones leves. HECHOS PROBADOS PRIMERO: Con fechas 25 y 26 de enero de 2013 Don A.A.A. (el denunciante) envió desde su cuenta de correo C.C.C. un mensaje a la dirección de correo B.B.B., cuyo titular es HERBORISTERÍA TRÉBOL-HIDROLINFA C.B., solicitando cita para un servicio asociado a dos bonos de masaje del portal Offerum. (folios 7 y 16 al 19 ) SEGUNDO: Con fecha 14 de febrero de 2013 el denunciante recibió la prestación del servicio solicitado por parte de HERBORISTERÍA TRÉBOL-HIDROLINFA C.B., fecha en la que (folios 24 y 25) TERCERO: HERBORISTERÍA TRÉBOL-HIDROLINFA C.B. ha presentado copia de la “Ficha Técnica Masaje” cumplimentada con motivo de la prestación del mencionado servicio al denunciante. Este documento contiene información recaba a raíz de la prestación del citado servicio y se asocia a Offerum, al nombre y primer apellido del denunciante, un número de teléfono y la dirección de correo electrónico C.C.C.. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/14 CUARTO: En el pie de dicha “Ficha Técnica Masaje” figura la siguiente leyenda: “Sus datos figuran en un fichero propiedad de HERBORISTERÍA TRÉBOL-HIDROLINFA C.B. CIF ********. Si desea acceder a sus datos, rectificarlos, cancelarlos y oponerse a su tratamiento, diríjase a (C/.......................1). Este mensaje va dirigido, de manera exclusiva, a su destinatario y contiene información confidencial cuya divulgación no está permita por la ley. En caso de haber recibido este mensaje por error, le rogamos que, de forma inmediata, nos lo comunique mediante correo electrónico y proceda a su eliminación así como a la de cualquier documento adjunto al mismo.” (folio 49) QUINTO: En la tarjeta de visita del Herbolario TREBOL-HIDROLINFA, junto con los datos de contacto de la misma, se indica “Déjanos tu e-mail en tu próxima visita y te mantendremos informado. En cuanto quieras darte de baja háznoslo saber en persona o por teléfono”. (folio 23) SEXTO: El día 24 de febrero de 2013 el denunciante recibió en su dirección de correo electrónico C.C.C. una comunicación comercial enviada desde la cuenta de correo electrónico B.B.B. . El mensaje, que promocionaba los servicios de HIDROLINFATRÉBOL, no incluía una dirección electrónica válida en la que su destinatario pudiera ejercitar el derecho de oposición al tratamiento de sus deñas electrónicas con fines promocionales. (folio 3) FUNDAMENTOS DE DERECHO I El artículo 43.2, segundo párrafo, de la LSSI, otorga a la Agencia Española de Protección de Datos la facultad para imponer sanciones por la comisión de la infracción del artículo 21 de la citada Ley. II A los efectos de examinar si los hechos objeto del procedimiento que nos ocupa pueden constituir infracción al artículo 21.2 de la LSSI conviene realizar una breve exposición sobre el marco jurídico que resulta de aplicación a las comunicaciones comerciales remitidas por correo electrónico o medios de comunicación electrónica equivalentes. Actualmente se denomina “spam” a todo tipo de comunicación no solicitada, realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por “spam” cualquier mensaje no solicitado y que, normalmente, tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Aunque se puede hacer por distintas vías, la más utilizada es el correo electrónico. Esta conducta es particularmente grave cuando se realiza en forma masiva. El envío de mensajes comerciales sin el consentimiento previo está prohibido por la legislación española. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/14 El bajo coste de los envíos de correos electrónicos vía Internet o mediante telefonía móvil (SMS y MMS), su posible anonimato, la velocidad con que llega a los destinatarios y las posibilidades que ofrece en cuanto al volumen de las transmisiones, han permitido que esta práctica se realice de forma abusiva e indiscriminada. El artículo 21 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico, modificado por el Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, señala lo siguiente: “1. Queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación cuando exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente. En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. Añade el artículo 22.1 de la LSSI, también en la redacción dada por el citado Real Decreto-Ley 13/2012, de 30 de marzo, que “El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habilitar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección . Asimismo, deberán facilitar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos”. A su vez, el apartado
4. d)del anexo de la LSSI define al “Destinatario del servicio” o ”destinatario” como la “persona física o jurídica que utiliza, sea o no por motivos profesionales, un servicio de la sociedad de la información.”. De este modo, la LSSI, en su artículo 21.1 prohíbe de forma expresa las comunicaciones comerciales dirigidas a la promoción directa o indirecta de los bienes o C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/14 servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, sin consentimiento expreso del destinatario, si bien esta prohibición encuentra su excepción en el segundo párrafo del citado artículo, que autoriza el envío cuando “exista una relación contractual previa, siempre que el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente”. De este modo, el envío de comunicaciones comerciales no solicitadas, fuera del supuesto excepcional del artículo 21.2 de la LSSI, puede constituir una infracción leve o grave de la LSSI. La Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y las comunicaciones electrónicas), modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre, introdujo en el conjunto de la Unión Europea el principio de “opt in”, es decir, la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para el envío de comunicaciones electrónicas con fines comerciales. De este modo, cualquier envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente queda supeditado a la prestación previa del consentimiento, salvo que exista una relación contractual anterior y el sujeto no manifieste su voluntad en contra. El artículo 19, apartado 2, de la LSSI preceptúa que “En todo caso, será de aplicación la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo, en especial, en lo que se refiere a la obtención de datos personales, la información a los interesados y la creación y mantenimiento de ficheros de datos personales”. Por tanto, en relación con el consentimiento del destinatario para el tratamiento de sus datos con la finalidad de enviarle comunicaciones comerciales por vía electrónica, es preciso considerar lo dispuesto en la normativa de protección de datos y, en concreto, en el artículo 3.
5. h)de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD) que define el “consentimiento del interesado” como: “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen”. Asimismo resulta aplicable lo previsto en el artículo 45.1.
6. b)del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que señala que cuando los datos se destinen a publicidad y prospección comercial los interesados a quienes se les solicite su consentimiento deberán ser informados “sobre los sectores específicos y concretos de actividad respecto de los que podrá recibir información o publicidad” Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el consentimiento, además de previo, específico e inequívoco, deberá ser informado. Y esta información deberá ser plena y exacta acerca del sector de actividad del que puede recibir publicidad, con advertencia sobre el derecho a denegar o retirar el consentimiento. Esta información así configurada debe tomarse como un presupuesto necesario para otorgar validez a la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/14 manifestación de voluntad del afectado. III Como ya se ha señalado, la LSSI prohíbe las comunicaciones comerciales no solicitadas o expresamente autorizadas, partiendo de un concepto de comunicación comercial que se califica como servicio de la sociedad de la información y que se define en su Anexo de la siguiente manera: “
7. f)Comunicación comercial»: toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A efectos de esta Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica”. De acuerdo con lo señalado, es preciso analizar el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información para, a continuación, determinar los supuestos, recogidos en el párrafo segundo del Anexo
8. f)de la LSSI, que no se consideran, a los efectos de esta Ley, como comunicaciones comerciales. La LSSI en su Anexo
9. a)define como Servicio de la Sociedad de la Información, “todo servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía electrónica y a petición individual del destinatario. El concepto de servicio de la sociedad de la información comprende también los servicios no remunerados por sus destinatarios, en la medida en que constituyan una actividad económica para el prestador de servicios. Son servicios de la sociedad de la información, entre otros y siempre que representen una actividad económica, los siguientes: (…) 4º El envío de comunicaciones comerciales. ” (…)”. De acuerdo con lo señalado, el concepto de comunicación comercial engloba la definición recogida en el Anexo f), párrafo primero de la LSSI, es decir, ha de tratarse de todas las formas de comunicaciones destinadas a promocionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. De lo anterior se deduce que, cuando la comunicación comercial no reúne los requisitos que requiere el concepto de Servicios de la Sociedad de la Información, pierde el carácter de comunicación comercial. En este sentido el párrafo segundo del Anexo
10. f)de la LSSI señala dos supuestos, que no tendrán, a los efectos de esta Ley, la consideración de comunicación comercial. Por un lado, los datos que permitan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, y, por otro, las comunicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/14 IV En el presente procedimiento sancionador se imputa el envío de una comunicación comercial con fecha 24 de febrero de 2013 a la cuenta de correo electrónico C.C.C. desde la cuenta de correo electrónico B.B.B. , titularidad de la entidad imputada, en la que no se ofrecía al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, el cual debía consistir, dado que el envío se practicó por correo electrónico, en una dirección electrónica válida donde poder ejercitar dicho derecho. Debe rechazarse el argumento relativo a la inexistencia de relación contractual entre la entidad denunciada y el denunciante que se aducía en el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio. Así, con independencia de los términos de la relación contractual existente entre HIDROLINFA-TREBOL y el portal Offerum, de la documentación obrante en el procedimiento se desprende la existencia de una relación contractual entre la entidad imputada y el denunciante a raíz de la prestación de un servicio de masaje al denunciante con fecha 14 de febrero de 2013. Es precisamente la existencia de dicha relación contractual previa entre ambas partes lo que eximiría, de conformidad con lo recogido en el primer párrafo del apartado 2 del artículo 21 de la LSSI, a la entidad remitente del correo comercial denunciado de contar con el consentimiento previo y expreso del denunciante para el envío de comunicaciones comerciales que no hubieran sido solicitadas con anterioridad o expresamente autorizadas por éste, ello siempre y cuando se cumplieran también los restantes requisitos fijados en dicho precepto relativos a que “el prestador hubiera obtenido de forma lícita los datos de contacto del destinatario y los empleara para el envío de comunicaciones comerciales referentes a productos o servicios de su propia empresa que sean similares a los que inicialmente fueron objeto de contratación con el cliente” . Atendido que los datos de contacto del denunciante se obtuvieron lícitamente con motivo de la prestación del citado servicio , conforme justifica la “Ficha Técnica de Masaje” y los mensajes cruzados con fechas 25 y 26 de junio de 2013 entre ambas partes que obran en el expediente, y teniendo en cuenta que el correo comercial enviado al denunciante ofertaba servicios de la entidad denunciada similares a los que inicialmente contrató el cliente, en este caso el denunciante, no cabe duda que en el presente caso resultaba de aplicación la excepción al consentimiento previo y expreso que se requiere en el artículo 21.1 de la LSSI para enviar comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico como la que ahora se analiza. Respecto de dichos mensajes cruzados con anterioridad al correo comercial denunciado se señala que dado que no eran comunicaciones comerciales, puesto que su objeto no era promocional sino que obedecía a la fijación de la fecha del masaje, no estaban sujetos a las exigencias recogidas en el artículo 21 de la LSSI, sin perjuicio de lo cual, tampoco incluían, como afirma la imputada en su escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, ninguna mención a que el cliente podía indicar en cualquier momento el cese del envío de información comercial. Partiendo de lo expuesto, y centrándonos ya en que la infracción imputada trae su causa en que el correo electrónico comercial enviado al denunciante con fecha 24 C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/14 de febrero de 2013 no ofrecía a su destinatario un mecanismo sencillo y gratuito que posibilitara manifestar su negativa a la recepción de publicidad en sus señas electrónicas, se incide en que está prohibido enviar comunicaciones por correo electrónico que no incluyan una dirección electrónica válida en la que el destinatario pueda ejercitar este derecho. Esta exigencia responde a lo previsto en el segundo y tercer párrafo del apartado 2 del artículo 21 de la LSSI, precepto cuyo tenor literal se recuerda: “2. El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento prestado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. “En todo caso, el prestador deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito, tanto en el momento de recogida de los datos como en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Cuando las comunicaciones hubieran sido remitidas por correo electrónico, dicho medio deberá consistir necesariamente en la inclusión de una dirección electrónica válida donde pueda ejercitarse este derecho, quedando prohibido el envío de comunicaciones que no incluyan dicha dirección”. En consecuencia, no se analiza que el correo comercial denunciado contara, o no, con la autorización previa y expresa de su destinatario para su envío, sino el incumplimiento de la exigencia de ofrecer en el propio envío una dirección electrónica válida determinada y concreta para facilitar la manifestación del destinatario de su voluntad de oponerse a la recepción de nuevos envíos comerciales en su dirección de correo electrónico. La simple lectura y estudio del mensaje permite constatar el incumplimiento de la prohibición de enviar correos electrónicos comerciales que no incluyan una dirección electrónica válida en la que ejercitar dicho derecho. No puede entenderse, como pretende la representación de HIDROLINFATREBOL, que la mera aparición en el envío denunciado del correo electrónico de origen del mismo conlleve el cumplimiento “de facto” de la reseñada obligación, ya que dicho dato no permite por sí mismo asociar dicha información forma clara y específica al procedimiento sencillo y gratuito de oposición requerido en el citado artículo 21.2. Por otra parte, el hecho de que en las tarjetas de visita del Herbolario se indiquen varias formas para darse de baja en la recepción de información comercial no anula la responsabilidad de la entidad imputada en la comisión de la infracción en cuestión , ya que se trata de una información que no está contenida en la comunicación comercial denunciada y los medios ofrecidos (comunicación en persona o vía telefónica de la solicitud de baja) tampoco se ajustan al consistente en una dirección electrónica válida. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/14 Dado que la LSSI a fin de garantizar el derecho de los destinatarios a no recibir comunicaciones de naturaleza comercial por vía electrónica o equivalente, ha querido imponer una formalidad específica que permita a los destinatarios de las mismas oponerse al tratamiento de sus datos para el envío de mensajes publicitarios por correo electrónico, el hecho de que por parte del prestador de servicios no se ofrezca al denunciante un procedimiento sencillo y gratuito en cada uno de los mensajes remitidos al mismo, y más concretamente, una dirección electrónica válida conforme establece el apartado tercero del artículo 21.2 de la LSSI, conculca la obligación establecida en el mencionado precepto. En consecuencia, de lo expuesto con anterioridad, ha quedado probado que la entidad imputada ha incurrido en la infracción del artículo 21.2, párrafos segundo y tercero, de la LSSI, al no dar cumplimiento a la obligación establecida en el mismo para el prestador de servicios en su calidad de remitente del correo electrónico comercial antes citado. V De conformidad con lo establecido en el artículo 38, en sus apartados 3 y 4 de la LSSI, se consideran infracciones graves y leves las siguientes: “3. Son infracciones graves:
11. c)El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21”. “4. Son infracciones leves:
12. d)El envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente cuando en dichos envíos no se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 21 y no constituya infracción grave”. En consecuencia, la infracción del art. 21 de la LSSI, en los términos indicados por el citado artículo 38.4.d), se califica en términos generales como infracción leve, aunque si se produce un envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas a diferentes destinatarios o más de tres a un mismo destinatario, en los términos que se indican en el también citado artículo 38.3.c), se producirá una infracción tipificable como grave a los efectos de la LSSI. El presente supuesto se ajusta al tipo de infracción establecido en el artículo 38.4.
13. d)de la LSSI, calificado como infracción leve, al tratarse del envío de una única comunicación comercial por correo electrónico a un mismo destinatario el plazo de un año sin cumplir los requisitos establecidos en los párrafos segundo y tercero del apartado 2 del artículo 21 de la LSSI, toda vez que no incluía una dirección electrónica válida para que el titular de las señas electrónicas utilizadas (dirección de correo electrónico del denunciante) pudiera oponerse al tratamiento de las mismas con fines promocionales. En relación con la ausencia de intencionalidad invocada, conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/14 jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. El Tribunal Supremo (STS 16/04/91 y STS 22/04/91) considera que del elemento culpabilista se desprende “que la acción u omisión, calificada de infracción sancionable administrativamente, ha de ser, en todo caso, imputable a su autor, por dolo o imprudencia, negligencia o ignorancia inexcusable.” El mismo Tribunal razona que “no basta...para la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico la invocación de la ausencia de culpa” sino que es preciso “que se ha empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia.” (STS 23/01/98). En el mismo sentido se expresaba la Audiencia Nacional en Sentencia de fecha 14 de febrero de 2007, Recurso nº 195/2005, en cuanto a la culpabilidad de la entidad imputada en la resolución impugnada: ”En el presente caso, no puede basarse la exculpación frente a un comportamiento típicamente antijurídico (tal como resulta de la simple lectura del precepto aplicado por la resolución) con la invocación de ausencia de culpa sino que es preciso que se haya empleado la diligencia que era exigible por quien aduce su inexistencia (STS 23.1.98), y si bien no se puede hablar en el expediente administrativo de que el hecho se cometiese dolosamente con plena intención, es lo cierto que su realización pone de manifiesto una evidente negligencia o falta de celo en el cumplimento de la norma. La Jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (a partir de sus sentencias de 24 y 25 de enero y 9 de mayo de 1983) y la doctrina del Tribunal Constitucional (después de su STC 76/1990) destacan que el principio de culpabilidad, aún sin reconocimiento explícito en la Constitución, se infiere de los principios de legalidad y prohibición de exceso (artículo 25.1 CE), o de la exigencias inherentes a un Estado de Derecho, y requieren la existencia de dolo o culpa. Precisamente el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia, sin que esta simple inobservancia pueda ser entendida, por la razón antes indicada, como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva. Las exigencias derivadas del principio de culpabilidad se traducen en la necesidad de exigir una especial diligencia a las entidades gestoras de los datos, y en el caso de autos dicha diligencia faltó desde el momento en que (…) remitió un correo electrónico con destinatario múltiple sin comprobar que los destinatarios ó habían solicitado la información remitida ó habían consentido en la utilización de sus correos electrónicos para estos fines.” En este supuesto, si bien no estamos ante una conducta dolosa, si cabe calificar la misma como culposa ante la falta del deber de cuidado y cautela mostradas por HERBORISTERÍA TRÉBOL-HIDROLINFA C.B para comprobar, con anterioridad a la remisión del envío denunciado, que éste ofrecía al destinatario del mismo un mecanismo de oposición consistente en el señalamiento y concreción de una dirección electrónica válida en el propio mensaje a la que dirigirse para mostrar su negativa a la recepción de publicidad por medios electrónicos. VI C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/14 A tenor de lo establecido en el artículo 39.1.
14. c)de la LSSI, las infracciones leves podrán ser sancionadas con multa de hasta 30.000 €, estableciéndose los criterios para su graduación en el artículo 40 de la misma norma que dispone: “La cuantía de las multas que se impongan se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
15. a)La existencia de intencionalidad.
16. b)Plazo de tiempo durante el que se haya venido cometiendo la infracción.
17. c)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
18. d)La naturaleza y cuantía de los perjuicios causados.
19. e)Los beneficios obtenidos por la infracción.
20. f)Volumen de facturación a que afecte la infracción cometida”. Una vez probada la responsabilidad de la entidad imputada en la comisión de la infracción leve imputada recogida en el artículo 38.4.
21. d)de la LSSI, y conculcándose dicho precepto con el mero envío de un único correo electrónico de naturaleza publicitaria que no proporcione un mecanismo de oposición consistente en una dirección electrónica válida, teniendo en cuenta los criterios de graduación de las sanciones recogidos en el citado artículo 40, se valoran como circunstancias atenuantes a los efectos de la fijación de la cuantía de la sanción a imponer la ausencia de intencionalidad en la conducta de HERBORISTERÍA TRÉBOL-HIDROLINFA C.B., la falta de constancia en el presente procedimiento de que la comisión de la infracción haya causado perjuicios al denunciante o beneficios a la entidad imputada, se estima procedente imponer una sanción de 600 €. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad HERBORISTERÍA TRÉBOL-HIDROLINFA C.B., por una infracción del artículo 21.2 de la LSSI, tipificada como leve en el artículo 38.4.
22. d)de la LSSI, una multa de 600 € (Seiscientos euros), de conformidad con lo establecido en los artículos 39.1.
23. c)y 40 de la citada LSSI. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a HERBORISTERÍA TRÉBOLHIDROLINFA C.B. y a Don A.A.A. . TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/14 De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es