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PS-00416-2013

1/15 Procedimiento Nº PS/00416/2013 RESOLUCIÓN: R/00288/2014 En el procedimiento sancionador PS/00416/2013, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.., vista la denuncia presentada por Dª A.A.A. y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Dña. A.A.A. presentó en esta Agencia, con fecha 6/2/12 escrito de denuncia manifestando que la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.. la había incluido en un fichero de solvencia patrimonial pese a existir una reclamación abierta ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones (SETSI). SEGUNDO: En base al contenido de la denuncia se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/1853/2012 con terminaron con informe de actuaciones previas de fecha 20/12/12 TERCERO: Al haberse concluido, de la fase de actuaciones previas que, VODAFONE ESPAÑA, incluyó en sus ficheros de morosidad una deuda relativa a una cliente de esa compañía sin acreditar la certeza de la misma se procedió a la apertura de expediente sancionador de referencia PS/48/2013 CUARTO: Por resolución de 19/04/13 se resolvió el expediente PS/48/2013 con el archivo del mismo, ordenándose por parte del Director de la Agencia a la Subdirección General de Inspección de Datos para que procediera a realizar la correspondiente investigación en el marco del expediente de actuaciones previas E/02481/13 al no haberse prescrito la presunta infracción cometida. QUINTO: Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se ha concluido el nuevo periodo de actuaciones previas, ( E/2481/13) concluyéndose con informe de la Inspección de Datos de fecha 11/7/13. SEXTO: Con fecha 6/9/13, el Director de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar, procedimiento sancionador a VODAFONE ESPAÑA, S.A.., por presunta infracción del artículo 4 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal ( en lo sucesivo LOPD), tipificada como grave en el artículo 44.3.c de dicha norma, Al concluirse, salvo prueba en contrario, que la entidad denunciada incluyó, en ficheros de morosidad, una deuda relativa a una cliente de esa compañía sin acreditar la certeza de la misma. SEPTIMO Transcurrido el plazo de alegaciones que se concedió en el Acuerdo de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/15 iniciación del Procedimiento Sancionador nº PS/00416/2013 , se acordó aperturar periodo de práctica de pruebas, dando por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por Dña. A.A.A. y su documentación, y los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección ante VODAFONE ESPAÑA, S.A.., y el Informe de actuaciones previas de Inspección que forman parte del expediente E/02481/2013. OCTAVO: Por el instructor del procedimiento se dictó propuesta de resolución, con fecha 02/12/12 en el sentido de que por el Director de la Agencia se sancionara a Vodafone España con una multa de 40.001€ por la infracción del art. 4 de la LOPD. NOVENO: Dicha propuesta fue notificada a la entidad denunciada que ha presentado, con fecha 02/01/14 escrito de alegaciones manifestando, en síntesis, lo siguiente: * Que la Sra. A.A.A. contrató un servicio con Vodafone, hecho que no es objeto de controversia, el cual vino utilizando durante cierto tiempo. Posteriormente solicitó la baja emitiéndose una última factura en la que se facturaron todas las cantidades pendientes de facturar. Dicha factura era por valor de 102,04 y dado que la generación de las mismas se lleva a cabo de manera automática todos los conceptos incluidos estaban vinculados a la situación del cliente en los sistemas. * Dado que la Sra. A.A.A. no abonó la misma Vodafone comenzó las gestiones de recobro y finalmente procedió a incluir sus datos en ficheros de morosidad entre el 27/7/11 y el 1/4/12. * Que el motivo de la inclusión fue la existencia de una deuda sin perjuicio de la existencia de la reclamación iniciada ante la SETSI y de la respuesta que dio Vodafone a la misma. Y los mantuvo ante el momento en que tuvo constancia de la resolución del expediente * De forma subsidiaria se solicita la aplicación del art. 45.5 teniendo en cuenta la diligencia y rapidez a la hora de resolver. HECHOS PROBADOS 1º Consta denuncia presentada por Dña. A.A.A. con fecha 6/2/12 manifestando que la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.. la había incluido en un fichero de solvencia patrimonial pese a existir una reclamación abierta ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones (SETSI). 2º Que en base al contenido de la denuncia se procedió a la apertura de actuaciones previas con referencia E/1853/2012 con terminaron con informe de actuaciones previas de fecha 20/12/12 3º Que al haberse concluido, de la fase de actuaciones previas que, VODAFONE ESPAÑA, incluyó en sus ficheros de morosidad una deuda relativa a una cliente de esa compañía sin acreditar la certeza de la misma se procedió a la apertura de expediente sancionador de referencia PS/48/2013. 4º Por resolución de 19/04/13 (notificada a la entidad denunciada con fecha 24/4/13) se C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/15 resolvió el expediente PS/48/2013 con el archivo del mismo, ordenándose por parte del Director de la Agencia a la Subdirección General de Inspección de Datos para que procediera a realizar la correspondiente investigación en el marco del expediente de actuaciones previas E/02481/13 al no haberse prescrito la presunta infracción cometida. 5º Por parte del Subdirector General de Inspección de Datos, en base al contenido de la denuncia, se ha concluido el nuevo periodo de actuaciones previas, ( E/2481/13) concluyéndose con informe de la Inspección de Datos de fecha 11/7/13. 6º Consta la siguiente documentación aportada por la denunciante en el escrito de denuncia: * Reclamación de fecha 26/4/2011 presentada por la denunciante contra VODAFONE ante la OMIC de San Javier, denunciando los hechos. * Escrito de fecha 28/7/2011 por el que se informa a la denunciante de su inclusión en el fichero BADEXCUG a instancias de VODAFONE por una deuda de 102,04 €. * Escrito de fecha 27/6/2011 por el que se comunica a la denunciante la recepción de su reclamación en la SETSI. * Escrito de fecha 19/8/2011 por el que la SETSI da traslado a la denunciante de copia de la respuesta dada por VODAFONE a la reclamación planteada. Escrito de fecha 30/8/2011 dirigido por la denunciante a la SETSI en la que manifiesta: <<Que he recibido un escrito de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones de fecha 19 de agosto de 2011 con alegaciones de Vodafone. Que en esas alegaciones Vodafone dice que me ha hecho un abono de 56.02 € y que podré comprobar dicho abono al recibir una nota de abono en mi dirección de facturación. Sin embargo no he recibido dicha nota de abono. Que envié un fax el día 3 de noviembre de 2010 solicitando la baja, por lo que en un plazo máximo de 15 días deberían haberme dado la baja y no generar más facturas, sin embargo, según alegaciones de Vodafone se han generado facturas hasta el 30/06/2011. Por otro lado, y pese a estar tramitándose esta reclamación en la Secretaría de Estado (le Telecomunicaciones, Vodafone ha solicitado a Experian la inclusión de mis datos en el fichero BADEXCUG, sín haberse llegado a la finalización de la reclamación>> * Escrito de fecha 14/1/2012 por el que se informa a la denunciante de su inclusión en el fichero ASNEF a instancias de VODAFONE por una deuda de 102,04 €. 7º Que La denuncia presentada, una vez admitida a trámite, dio pie al desarrollo de las pertinentes actuaciones previas de investigación, en el marco del E/01877/2012. Este expediente fue cerrado por Resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) de 28/06/2013 (subsanado por Acuerdo de Rectificación del Director de la AEPD de 09/07/2013), que establecía el archivo de las actuaciones por caducidad, determinando la paralela apertura de nuevas actuaciones en el marco del presente E/02481/2013, toda vez que los hechos objeto de la presunta infracción no C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/15 han prescrito. 8º Consta la siguiente información, en relación con la denunciante, en los ficheros de la entidad EXPERIAN BUREAU DE CREDITO, SA * Respecto del fichero BADEXCUG: No consta información. * Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación enviada a A.A.A. como consecuencia de la inclusión de sus datos personales en el fichero BADEXCUG por la entidad VODAFONE. La notificación fue emitida con fecha 28/7/2011, por deuda de 102,04 €. * Respecto del fichero de ACTUALIZACIONES DE BADEXCUG. Consta una operación impagada informada por VODAFONE con fecha de alta de 27/7/2011y fecha de baja de 1/4/2012. 9º Consta la siguiente información, en relación con la denunciante, en los ficheros de la entidad EQUIFAX IBERICA, Respecto del fichero ASNEF: No consta información respecto del denunciante. Respecto del fichero de NOTIFICACIONES: Consta una notificación emitida a nombre de A.A.A., con fecha de emisión 14/1/2012, por un producto de Telecomunicaciones, por un importe de 102,04 € y siendo la entidad informante VODAFONE. Respecto del fichero de BAJAS: Consta una baja asociada a la notificación citada en el apartado anterior para una operación con fecha de alta y baja en ASNEF de 12/1/2012 – 4/4/2012. El motivo consta como AMISTOSO, el importe es de 102,04 € y por vencimientos impagados primero y último de fechas 21/1/2011 - 23/2/2011. 10º Constan las siguientes manifestaciones de la entidad VODAFONE en relación a los hechos denunciados: * Respecto a las causas que han motivado la inclusión de los datos personales de la afectada en el fichero de morosidad a pesar de existir una reclamación oficial interpuesta ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, la entidad manifiesta que fue debido a la existencia de una deuda que tenía pendiente la denunciante con VODAFONE con importe de 102,04 €, cantidad adeudada en relación con el servicio contratado por la denunciante. * Respecto a la aportación la documentación que pueda acreditar las informaciones de deuda comunicadas al fichero, así como la relación y copia de las facturas pendientes de pago que se han comunicado a la entidad responsable del fichero de solvencia patrimonial, la entidad manifiesta: <<… que en fecha 21 de junio de 2011, esta parte, a través de la agencia externa de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/15 recobro SGCR, envió una carta a la Sra. A.A.A. advirtiendo de la posibilidad de incluir sus datos en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Asnef. Adjuntamos como documento n° 1 una imagen extraída de los sistemas de mi representada donde queda constancia del envío de esa carta. >> Respecto a los motivos por los que, en su caso, se ha solicitado la exclusión de los datos del afectado del citado fichero así como la fecha de la baja, la entidad manifiesta: <<… que el día 23 de marzo de 2012 los datos de la Sra. A.A.A. fueron excluidos del fichero de solvencia patrimonial y crédito Badexcug. En este sentido es preciso indicar que en esa misma fecha, Vodafone procedió a realizar un abono en cuenta de la Sra. A.A.A. por la cantidad adeudada. >> 11º Consta la siguiente información remitida por la SETSI en relación a los hechos denunciados * Aporta la SETSI, fechado el 28/6/2011, copia del acuse de recibo de un correo electrónico por el que se dio traslado a VODAFONE de la reclamación de referencia RC********/11/INT abierta como consecuencia de la queja presentada por la denunciante. * Aporta igualmente copia de la Resolución, en la que consta que ha quedado acreditada la existencia de una solicitud de baja del servicio por la denunciante con fecha 07/03/12 resolviéndose: <<Estimar la reclamación, reconociendo el derecho del reclamante a obtener la baja efectiva del servicio contratado, y debiendo anular el operador, en el caso de que no lo haya efectuado aún, los cargos facturados con posterioridad a los dos días de la fecha en la que se solicitó la baja. >> FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.

  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. II Finalizado el periodo de actuaciones previas de inspección con la elaboración del informe previas E/02481/13 se determinó que, salvo prueba en contrario, Vodafone no ha acreditado la existencia de consentimiento del denunciante para el tratamiento de sus datos personales, incluyendo en los ficheros de morosidad una deuda relativa a un cliente de su compañía sin acreditar la certeza de la misma. Vodafone manifiesta que se trata de un supuesto donde el vencimiento del plazo sin que haya sido dictado y notificado acuerdo de inicio de procedimiento sancionador ha producido la caducidad de las actuaciones previas de investigación. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/15 Que en este caso se ha acordado el cierre de un expediente del que Vodafone no tiene constancia y la apertura de uno cuyo archivo es el que se está notificando, sin haberse recibido requerimiento de información alguno al respecto, por lo que la apertura del citado expediente de información no ha derivado en actuación alguna dirigida a completar la información no a los efectos de ampliar en modo alguno la información facilitada por la denunciada. Por consiguiente todas las actuaciones llevadas a cabo por parte de la Agencia posteriores a julio de 2013 se ha producido con el expediente caducado sin que entre la fecha de la presentación de la denuncia y la fecha de caducidad se haya producido hecho alguno que permitiera justificar la dilación. III La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  2. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  3. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este caso la entidad denunciada ha sido el responsable del tratamiento de los datos del denunciante en sus propios ficheros y de su comunicación a través de tratamientos automatizados, por lo que está sometida al régimen de responsabilidad contemplado en la LOPD IV Procede considerar en primer lugar la alegación presentada relativa a que todas las actuaciones llevadas a cabo a partir de julio de 2013 se ha producido con el expediente caducado sin que entre la fecha de la presentación de la denuncia y la fecha de caducidad se haya producido hecho alguno que permitiera justificar la dilación.. En efecto el RLOPD prevé que las actuaciones previas de investigación tendrán una duración máxima de 12 meses que deben computarse a partir en que la denuncia hubiera tenido entrada en la Agencia. Dichas actuaciones no pueden prolongarse innecesariamente, existiendo una obligación de la Administración de incoar o no el procedimiento, una vez que éstas le hayan proporcionado una información y datos suficientes para dirigir una acusación en forma Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el valor probatorio de lo obtenido en esas actuaciones previas se extiende más allá incluso del procedimiento sancionador para el que fueron encaminadas, e incluso en el supuesto que dicho procedimiento sancionador inicial fuera archivado por caducidad, si no se ha producido la prescripción de la infracción, iniciándose un ulterior procedimiento sancionador, la documentación, así como las actas e informes, desplegarán sus efectos probatorios. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/15 Esta doctrina relativa a que la caducidad del procedimiento no determina la falta de efectos de las actas e informes en los que se funda el acuerdo de inicio y que por consiguiente pueden ser incorporados al nuevo expediente se ha establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo (7070/2001 de 24 de septiembre) en la que se manifiesta lo siguiente: “Resulta, por lo demás evidente, que el acuerdo de reiniciar el expediente puede y debe fundarse en los mismos documentos que, con el valor de denuncia… determinaron la iniciación del expediente caducado. De lo contrario carecería de sentido el mandato legal citado. Por otra parte la caducidad del expediente no determina la falta de efectos de los actos que tienen valor independiente, como son las Actas e informes en los que se funda el acuerdo de inicio, respecto del cual se produjeron con anterioridad. Su incorporación al nuevo expediente determina que dichos documentos queden sujetos al régimen y efectos ligados a éste, sin perjuicio9 de la caducidad del anterior procedimiento y de su falta de efectos en éste” En el caso que nos ocupa consta la denuncia presentada por Dña. A.A.A. que entró en esta Agencia con fecha 6/2/12, a raíz de la cual se ordenaron la apertura de actuaciones previas de investigación dentro del marco del expediente E/1853/2012 que concluyeron con informe de la Inspección de fecha 20/12/12. En base a los cuales se apertura procedimiento sancionador PS/48/13 finalizado por resolución de fecha 19/04/13 en el que se resolvió el archivo de procedimiento y se ordenó a la Subdirección General de Inspección de Datos a realizar la correspondiente investigación en el marco de actuaciones previas E/02481/2013. Consta notificada dicha resolución de archivo a Vodafone con fecha 24/04/13, el motivo del archivo del expediente fue que habían caducado las actuaciones previas de investigación al haber transcurrido más de 12 meses desde que tuvo entrada en la Agencia la denuncia del afectado, sin embargo el art. 92.3 de la Ley 30/92 establece que “La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpida el plazo de prescripción”, por lo que al no haber prescrito la presunta infracción cometida se apertura nuevas actuaciones previas con objeto de reiniciar nuevo expediente sancionador, posibilidad que ha sido fijada por doctrina del TS en sentencia de 12/6/03 que establece lo siguiente: :” La declaración de caducidad y archivo de actuaciones establecidas para los procedimientos en que la administración ejercite potestades sancionadoras, art. 44.2 LRJPAC no extinguen la acción de la administración para ejercitar las potestades aludidas en ese precepto, siéndoles plenamente aplicable el art. 92.3 de la misma ley”. Con anterioridad a esta sentencia, la jurisprudencia del alto Tribunal, se había ya mostrado decididamente partidaria de la posibilidad de reinicio de un nuevo expediente sancionador para el caso de que la infracción no haya prescrito ( STS 16 de julio de 2001, 29 de octubre de 2001, 5 de noviembre de 2001, o 5 de diciembre de 2001.” Por consiguiente puede deducirse que no se ha producido indefensión de las prohibidas en la LRJPAC ya que la resolución de archivo se notificó a la entidad otorgándole un plazo para presentar recurso ante la misma, y la posibilidad que las nuevas actuaciones recojan los documentos generados en las anteriores aunque se generasen en un C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/15 expediente ya caducado debe considerarse amparado por la doctrina del Tribunal Supremo. V Entrando ya a valorar el contenido de la denuncia en ella Dña. A.A.A. manifiesta que la entidad VODAFONE ESPAÑA, S.A.. la incluyó en un fichero de solvencia patrimonial pese a existir una reclamación abierta ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones (SETSI). El artículo 4 de la Ley Orgánica 15/1999, referente a la “calidad de los datos”, establece en su apartado 3: “Los datos de carácter personal serán exactos y puestos al día de forma que responsan con veracidad a la situación actual del afectado”. La aplicación de dicho principio a los ficheros de solvencia patrimonial se establece en el art. 29 de la LOPD que señala en sus apartados 2 y 4, respectivamente: “Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el creedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley”. “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. Este artículo regula de forma específica los ficheros establecidos para prestar servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito, estableciéndose una ser de requisitos para poder incluir datos en esos ficheros, es decir, se han regulado diversos condicionantes en relación al contenido de esa información o la necesidad de realizar ciertas actividades que deben llevarse a cabo antes de dicha inclusión. Su finalidad es proteger al afectado para que no se vea perjudicado por ese tratamiento de datos (que siempre tiene un carácter desfavorable). El cumplimiento de estos requisitos corresponde al acreedor pues es el único en disposición de conocer si la deuda es real, existe por el importe declarado y no ha sido pagada. Entre los requisitos relativos al contenido de la deuda, desarrollados en el art 38 (y aplicada la Sentencia del TS de 15/7/10) figuran los siguientes:
  4. a)Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible que haya resultado impagada.
  5. b)Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación.
  6. c)Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación La exigencia de que la deuda sea cierta, responde al principio de veracidad y exactitud de los datos recogido en el artículo 4.3 de la LOPD, su infracción se tipifica como grave C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/15 en el art. 44.3.c que establece como tal: “Tratar los datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación der los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cundo sea constitutivo de infracción muy grave” Estos preceptos deben integrarse con la definición legal de “datos de carácter personal” y de “afectado o interesado” que ofrecen, respectivamente, los artículos 3,
  7. a)y 3,
  8. e)de la LOPD: “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables”; “persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento a que se refiere el apartado
  9. c)del presente artículo”. El Real Decreto 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos de carácter personal, establece en su artículo 38: “1. Sólo será posible la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, siempre que concurran los siguientes requisitos: ) Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada En este caso consta una reclamación de la denunciante que entró en la SETSI con fecha 30/5/11, que habiéndose trasladado a Vodafone no formuló alegaciones. Estimándose la reclamación, con fecha 7/3/12, reconociendo el derecho de Dña. A.A.A. a obtener la baja efectiva del servicio contratado y debiendo anular el operador los cargos facturados. Debe pues valorarse si la inclusión de los datos de la interesada en los ficheros de morosidad, cuando existía una reclamación planteada sobre la cuantía de la misma, vulnera el principio de calidad del dato, debiéndose tener en cuenta, tal como razona la Audiencia Nacional en la San de 30/5/12 que “viene considerando la Sala, también con la redacción actual del citado artículo 38.1 de la RLOPD tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010, que en supuestos como el presente en que consta una reclamación (en este caso administrativa) instada por el afectado para dirimir la certeza de la deuda y su cuantía, no concurre el requisito de deuda cierta exigido por el citado artículo 38.1.
  10. a)para la inclusión de los datos en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito…Y esto, con independencia del resultado del laudo arbitral que con posterioridad pudiera dictarse, pues la certeza de la deuda constituye un requisito para que los datos personales puedan tener acceso a los citados ficheros artículo 38.1.
  11. a)RDLOPD, de tal forma de que si se incluye una deuda que en ese momento no es cierta se infringe el principio de calidad de datos, por lo que al haberse perfeccionado la conducta típica resulta irrelevante a efectos de la existencia de la infracción, el posterior resultado de la reclamación o del laudo arbitral. Lo anterior no es óbice para que lo resuelto, en este caso por la Junta Arbitral, pueda ser valorado y tomado en consideración a efectos de poder apreciar una cualificada disminución de la antijuricidad, especialmente a partir de la citada STS de 15 de julio de 2010”. Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa, en las inclusiones de los datos de la denunciante en los ficheros de morosidad no cumplen el requisito de deuda cierta al C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/15 haber interpuesto con anterioridad reclamación ante la SETSI en relación a la misma VI Consta acreditado en esta Agencia que las entidades asociadas a ficheros de morosidad suministran periódicamente las relaciones de las altas, bajas y modificaciones de los datos de sus clientes para que tales actualizaciones queden registradas en el citado fichero, siendo las entidades informantes las que deciden sobre el alta o la cancelación de los datos de sus clientes del fichero de morosidad. . Los datos personales del denunciante son datos que figuran en sus propios ficheros automatizados. Adicionalmente son comunicados al responsable del fichero de solvencia a través de procedimientos que implican un tratamiento automatizado de los datos tratados, cedidos, e incorporados al fichero común de información sobre solvencia patrimonial. La vigente LOPD atribuye la condición de responsables de las infracciones a los responsables de los ficheros (art. 43), concepto que debe integrarse con la definición que de los mismos recoge el artículo 3.d). Este precepto, innovando respecto de la Ley Orgánica 5/1992, incluye en el concepto de responsable tanto al que lo es del fichero como al del tratamiento de datos personales. Conforme al artículo 3.
  12. d)de la LOPD, el responsable del fichero o del tratamiento es “la persona física o jurídica (...) que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento”. El propio artículo 3 en su apartado
  13. c)delimita en qué consiste el tratamiento de datos, incluyendo en tal concepto las “operaciones o procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias”. En este sentido se pronunciaba la Audiencia Nacional en su sentencia de 18 de enero de 2006: “Y qué duda cabe que la LOPD comprende bajo su régimen sancionador, al que suministra los datos al responsable del fichero, que es quien en realidad sabe la situación en que se encuentra el crédito, si ha sido o no satisfecho, en qué condiciones y en qué momento ha tenido lugar. En definitiva es el conocedor de la situación de solvencia en que se encuentra el afectado. Y en caso de que se produzca una modificación de dicha situación, debe informar al responsable del fichero para que este refleje con veracidad la situación actual del afectado” Es preciso, por tanto, determinar si en el presente caso la actividad desarrollada por VODAFONE puede subsumirse o no en tales definiciones legales. Y ello tanto es así, puesto que la entidad imputada trató automatizadamente en sus propios ficheros los datos relativos al denunciante y a la supuesta deuda (incierta a la postre por decisión arbitral); datos de los que es responsable conforme al artículo 3.
  14. d)citado. Adicionalmente, decidió sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento y resolvió autónomamente sobre su incorporación a unos ficheros comunes de solvencia patrimonial y crédito. Dicha comunicación se realizó, a mayor abundamiento, mediante un procedimiento que implicaba un tratamiento automatizado de datos cuyo destino era, a su vez, un tratamiento automatizado por parte de los responsables de los ficheros de solvencia, siendo dados de alta al culminar el proceso descrito. De lo expuesto se deduce que VODAFONE ha sido responsable del tratamiento de datos del denunciante en sus propios ficheros, de su comunicación a través de C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/15 tratamientos automatizados al responsable del fichero común y de que el tratamiento automatizado de la información relativa a la denunciante no responda a los principios de calidad de datos recogidos en el artículo 4.3 de la LOPD (exigencia de que los datos sean exactos y respondan a la situación actual de los afectados). Conforme a lo expuesto, la entidad imputada no se ha limitado a transmitir la información al responsable del fichero común sobre solvencia patrimonial, sino que ha tratado automatizadamente los datos de solvencia en sus propios ficheros, los ha comunicado a través de tratamientos automatizados al fichero común, y, particularmente, ha decidido sobre la finalidad del tratamiento (la calificación en sus ficheros como deudor), el contenido de la información (una supuesta deuda), y el uso del tratamiento (la incorporación a un fichero común de información sobre solvencia patrimonial y crédito, al que pueden acceder terceras entidades para realizar una evaluación o perfil económico de las personas incorporadas al mismo). Todo ello, sin que los datos mantenidos en el fichero de VODAFONE S.A. respondiera a la situación actual del denunciante, pues esta entidad incluyó sus datos personales en un fichero de morosidad pese a existir una reclamación en curso para dirimir la certeza de la deuda imputada y sin el preceptivo requerimiento previo de pago con advertencia de que podía producirse dicha inclusión como moroso, pues conoció de dicha inclusión porque así se lo comunicó el propio fichero (folios 1 y 7), cuando estaba a la espera de la solución arbitral sobre la reclamación entablada. Esto supone una vulneración del principio de calidad del dato de la que debe responder la entidad denunciada. Por ser responsable de la veracidad y calidad de los datos existentes en sus ficheros y de los que suministra para que se incluyan y mantengan en el fichero de solvencia patrimonial y crédito. VII La disposición final quincuagésima sexta, de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, ha modificado varios artículos de la LOPD, dando nueva redacción al artículo 44, en concreto a sus apartados 2 a 4. Por otra parte, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) - al decir en su Exposición de Motivos (punto 17) que “los principios básicos a que debe someterse el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y los correspondientes derechos que de tales principios se derivan para los ciudadanos extraídos del Texto Constitucional y de la ya consolidada jurisprudencia sobre la materia”- sanciona el principio de aplicación retroactiva de la norma más favorable estableciendo en el artículo 128.2 que “las disposiciones sancionadoras producirán efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor”. De este modo, la nueva redacción del artículo 44.3.
  15. c)establece como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal o usarlos posteriormente con conculcación de los principios y garantías establecidos en el artículo 4 de la presente Ley y las disposiciones que lo desarrollan, salvo cuando sea constitutivo de infracción muy grave”. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/15 La Agencia Española de Protección de Datos como ya se ha indicado más arriba ha resuelto numerosos procedimientos sancionadores por incumplimiento de calidad de datos en relación con ficheros de morosidad, tanto por alta improcedente por ser una deuda incierta o por mantener los mismos una vez abonada la deuda (requisito material: exactitud del dato), como se trata en el presente caso, o por una deuda no requerida previamente de pago por el acreedor al deudor (requisito formal: requerimiento previo), como se trata también en el presente caso. Por su parte, la Audiencia Nacional decía en su sentencia de fecha 16 de febrero de 2001: “Vista la conducta de la hoy actora, cabe apreciar que ha hecho uso de unos datos relativos a la insolvencia de una persona, conculcando los principios y garantías establecidas en la Ley (…) concretamente el de la certeza de los datos, que deben ser exactos, de forma que respondan con veracidad a la situación real del afectado, como exige su artículo 4.3 (…) ha de decirse que la inclusión equivocada o errónea de una persona en el registro de morosos, es un hecho de gran trascendencia de la que se pueden derivar consecuencias muy negativas para el afectado, en su vida profesional, comercial e incluso personal, que no es necesario detallar. En razón de ello, ha de extremarse la diligencia para que los posibles errores no se produzcan”. No olvidemos que se trata de algo muy importante: fichar a ciudadanos como morosos. Es criterio compartido que aquél que utiliza un medio extraordinario de cobro, como es el de inclusión en registros de morosos, debe garantizar el cumplimiento de todos los requisitos materiales y formales ya vistos, y así permitir el empleo de este modo accesorio para conseguir el cobro de la deuda. No aplicar estas exigencias supondría, por lo contrario, utilizar este medio de presión al ciudadano sin las suficientes garantías mínimas para los titulares de los datos personales objeto de anotación en los ficheros de solvencia patrimonial y crédito. El principio de calidad del dato, por lo tanto, se configura como principio básico en materia de protección de datos, y así se recoge en numerosas sentencias de la Audiencia Nacional, que excusa cita. La inclusión como moroso del denunciante en los ficheros de morosidad en consecuencia debería de haberse realizado con todo rigor por la entidad imputada para salvaguardar la veracidad de la información a transmitir a los ficheros de solvencia económica que la Ley Orgánica y su Reglamento exigen. Por lo tanto, VOFADONE ha incurrido en la infracción descrita, ya que el principio de calidad del dato es básico del derecho fundamental a la protección de datos. La entidad mencionada ha tratado los datos del denunciante infringiendo tal principio, lo que supone una vulneración del artículo 4.3, en relación con el 29.4, ambos de la LOPD, y en relación también con su desarrollo reglamentario, conducta que encuentra su tipificación en el artículo 44.3.
  16. c)de la citada Ley Orgánica VIII El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece, en sus apartados 1 a 5, lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/15 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  17. a)El carácter continuado de la infracción.
  18. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  19. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  20. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  21. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  22. f)El grado de intencionalidad.
  23. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  24. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  25. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de IIS datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  26. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos:
  27. a)Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo.
  28. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente.
  29. c)Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción.
  30. d)Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad.
  31. e)Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente.» El citado apartado 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. La entidad denunciada solicita de forma subsidiaria la aplicación del art. 45.5 dada la inexistencia de culpa, intencionalidad y de beneficio por VODAFONE. Conviene recordar que desde el punto de vista material, la culpabilidad consiste en la C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 14/15 capacidad que tiene el sujeto obligado para obrar de modo distinto y, por tanto, de acuerdo con el ordenamiento jurídico. Por tanto, lo relevante es la diligencia desplegada en la acción por el sujeto, lo que excluye la imposición de una sanción, únicamente en base al mero resultado, es decir al principio de responsabilidad objetiva. No obstante lo anterior, la Sentencia de la Audiencia Nacional dictada el 21 de septiembre de 2005, Recurso 937/2003, establece que “Además, en cuanto a la aplicación del principio de culpabilidad resulta que (siguiendo el criterio de esta Sala en otras Sentencias como la de fecha 21 de enero de 2004 dictada en el recurso 113/2001) que la comisión de la infracción prevista en el art. 77.3
  32. d)puede ser tanto dolosa como culposa. Y en este sentido, si el error es muestra de una falta de diligencia, el tipo es aplicable, pues aunque en materia sancionadora rige el principio de culpabilidad, como se infiere de la simple lectura del art. 130 de la Ley 30)1992, lo cierto es que la expresión “simple inobservancia” permite la imposición de la sanción, sin duda en supuestos doloso, y asimismo en supuestos culposos, bastando la inobservancia del deber de cuidado”. De la dinámica de los hechos concurrentes en este caso, no se acredita la adopción por parte de VODAFONE ESPAÑA ninguna medida, que de haberse adoptado, habrían evitado los hechos como el denunciado, ni tampoco se acredita diligencia en la reacción. En concreto, por parte de la SETSI se ha aportado, fechado el 28/6/11, copia del acuse de recibo de un correo electrónico por el que se dio traslado a la entidad denunciada de la reclamación abierta como consecuencia de la queja presentada por la denunciante, sin embargo la regularización de la situación de la denunciante – estimando su pretensión y excluyendo sus datos del fichero de morosidad, se produjo con fecha 23/3/12 una vez que se recibió la Resolución de la SETS, y tras casi nueve meses desde que tuvo conocimiento de la reclamación presentada. En definitiva, no se considera que concurran las circunstancias necesarias para que pueda aplicarse, en el presente supuesto, lo dispuesto en el artículo 45.5 de la LOPD. Ya que se mantuvo la inclusión de los datos de la denunciante en el fichero de morosidad: cuando no concurría el requisito de deuda cierta, ya que por parte de la denunciante se había interpuesto una reclamación que fue además posteriormente estimada Por todo ello, procede imponer una multa cuyo importe se encuentre entre 40.001 € y 300.000 €, en aplicación de lo previsto en el apartado 2 del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. En el presente caso, deben tenerse en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, como el carácter continuado de la infracción y en particular la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma se impone una multa de 50.000 € por la infracción cometida. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, El Director de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE PRIMERO: IMPONER a la entidad VODAFONE ESPAÑA S.A., por una infracción del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 15/15 artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  33. c)de dicha norma, una multa de 50.000 € (cincuenta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1, 4 y 5 de la citada Ley Orgánica. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a VODAFONE ESPAÑA S.A. y a Dª A.A.A.. TERCERO:: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº 0000 0000 00 0000000000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la LOPD. Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante el Director de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. José Luis Rodríguez Álvarez Director de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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