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PS-00416-2016

1/13 Procedimiento Nº PS/00416/2016 RESOLUCIÓN: R/00182/2017 En el procedimiento sancionador PS/00416/2016, instruido por la Agencia Española de Protección de Datos a la entidad GAS NATURAL SERVICIOS SDG S.A., vista la denuncia presentada por A.A.A., y en base a los siguientes, ANTECEDENTES PRIMERO: Con fechas 20/10/2015 y 02/02/2016, tienen entrada en la Agencia Española de Protección de Datos escritos remitidos por D. A.A.A. (en adelante el denunciante) en el que comunica:  Que la empresa GAS NATURAL FENOSA ha formalizado sin su consentimiento un contrato de suministro de luz + gas y el consiguiente cambio en la concesión de los suministros, en la vivienda de su propiedad que tiene alquilada.  El inquilino figura con su firma en el “Anexo Dual del contrato” (respecto a las condiciones económicas adicionales al mismo) de fecha 02/07/2015.  Contacta telefónicamente con la compañía, así como con su anterior suministrador, con objeto de revertir el cambio realizado sin su autorización.  Mientras tanto, recibe el cargo de los recibos de suministro en dos cuentas bancarias, en una de las cuales figura como cotitular. Los recibos de luz y gas son devueltos. SEGUNDO: A la vista de los hechos denunciados, en fase de actuaciones previas, por los Servicios de Inspección de esta Agencia se solicita información a la entidad GAS NATURAL SERVICIOS SDG S.A.(en lo sucesivo GNS), Con fecha 26/02/2016 se solicita a GNS información relativa al denunciante en relación a la contratación de servicios. De la respuesta recibida con fecha 15/03/2016, se desprende lo siguiente: RESPECTO A LA CONTRATACIÓN GNS comunica:  Que tiene subcontratadas con diferentes empresas especializadas en marketing, prospección de mercados y captación de clientes, las tareas de comercialización y captación de clientes para el mercado liberalizado. En cuanto a la operativa de captación de clientes, el comercial de la empresa contratista tiene la instrucción de dirigirse presencialmente al cliente y después de informarle del producto a contratar, siempre que el cliente consienta, recaba la firma del mismo en el contrato así como fotocopia de su DNI. Firmado el contrato, graba los datos en una herramienta informática “Web Sales” para que se inicien los trámites del alta de suministro o servicio, enviando la documentación contractual junto con la copia del DNI del cliente a la compañía. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 2/13 GNS no admite ningún contrato que no venga acompañado de la fotocopia del DNI del titular. Una vez recibida la documentación y activada el alta del suministro o servicio, GNS inicia la facturación al cliente en los términos previstos en el contrato formalizado al efecto. Se acompaña copia del contrato de “Prestación de Servicios Comerciales” firmado entre GNS y la empresa contratista con fecha 01/01/2015.  El denunciante figura que ha sido cliente de la compañía GNS mediante contrato formalizado a través de la intervención de la empresa contratista Global Market Partner S.L, con domicilio en (C/...1), Valladolid. Al efecto, se acompaña la siguiente documentación:  Copia de los contratos de Suministro Dual/Servicios y Anexo Dual, firmados por el inquilino de la vivienda (B.B.B.) (en lo sucesivo B.B.B.), y en los cuales cumplimenta el espacio reservado para las personas autorizadas. Se señala que en la copia del Contrato de Suministro Dual y Servicios aportado, no se distinguen claramente los datos del cliente, así como tampoco los datos del suministro y de la prestadora de los servicios.  Copia del certificado de registro de Ciudadano de la Unión, expedido por el Registro Central de Extranjeros a nombre de B.B.B..  Copia de la orden de domiciliación de adeudo SEPA, en la cual el cliente indica el número de cuenta bancaria de cargo de las facturas (IBAN ***CCC.1), debidamente firmada por el inquilino con fecha 02/07/2015, en calidad de titular de la cuenta de cargo.  Copia del contrato de arrendamiento suscrito con fecha 30/12/2014 entre las partes: inquilino y denunciante (en calidad de uno de los dos arrendadores).  Copia en CD con la locución de la confirmación de la contratación realizada con fecha 02/07/2015 por Global Market, como empresa oficial colaboradora de Gas Natural Fenosa, y en la que una persona que se identifica como B.B.B. con NIE ***NIE.1, confirma que actúa en calidad de inquilino, en nombre y representación del titular el denunciante, y afirma haber recibido copia del contrato firmado y entregado por la comercial.  En los sistemas de la compañía figuran los datos del reclamante con el siguiente perfil: C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid o Cliente/Cuenta de servicio: el denunciante. o Dirección/Dirección de servicio: (C/...2)(Zamora). o Contrato: ***CONTRATO.1 o Cuenta de Facturación Principal: ***CCC.2 con la entidad Caja España Inversiones, en la que figura como titular C.C.C.. o Cuenta de Facturación: ***CCC.3 con la entidad Caja España Inversiones, en la que figura como titular el denunciante. www.agpd.es sedeagpd.gob.es 3/13 o Vía de contratación: WebSales. o Fecha firma contrato: 02/06/2015. o Fecha de alta: 03/07/2015. o Fechas respectivas de baja de los productos 07/07/2015, 27/07/2015, 31/07/2015 y 10/08/2015. contratados: RESPECTO A LA FACTURACIÓN  GNS informa sobre la emisión de dos facturas, que corresponden respectivamente a los siguientes contratos: o Contrato de gas nº ***CONTRATO.1: Factura nº ***FACTURA.1, emitida el 13/08/2015, por importe de 42,19€. o Contrato de luz nº ***CONTRATO.2: Factura nº ***FACTURA.2, emitida con fecha 10/08/2015, por importe de 11,13€.  Ambas facturas constan pagadas desde la cuenta señalada en el mandato SEPA (IBAN ***CCC.1), que posteriormente el cliente con fecha 31/08/2015 modificó. A fecha 4/09/2015 no existe deuda conforme. Se adjuntan duplicados de las citadas facturas y pantallazo del sistema que acredita la solicitud de cambio de datos bancarios en la facturación. RESPECTO A RECLAMACIONES PRESENTADAS  GNS recibió con fecha 05/10/2015 escrito de reclamación del denunciante respecto a la contratación fraudulenta. La misma figura inscrita en el sistema de la compañía con fecha 08/10/2015, así como la respuesta facilitada por la Oficina de Garantía de Gas Natural Fenosa, con fecha de compromiso 11/10/2015, y en la cual se refleja el contacto realizado con el denunciante y las disculpas presentadas por GNS, indicándole que “según la información obtenida en los sistemas el Sr. B.B.B. (inquilino) firmó el contrato cumplimentando el espacio reservado para las personas autorizadas, e indicando que actuaba en nombre y representación del titular, mostrando/aportando copia del NIF del titular del contrato”. Se adjunta copia de la reclamación presentada por el denunciante en escrito de fecha 02/10/2015 y pantallazos del sistema que recogen la gestión realizada por la compañía. TERCERO: Con fecha 09/09/2016, la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos acordó iniciar procedimiento sancionador a la entidad GNS, por presunta infracción del artículo 6.1 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13/12, de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo LOPD), tipificada como infracción grave en el artículo 44.3

  1. b)de dicha norma, pudiendo ser sancionada con multa de 40.001€ a 300.000€, de acuerdo con el artículo 45.2 de dicha Ley Orgánica. CUARTO: Notificado el acuerdo de inicio, GNS mediante escrito de fecha 04/10/2016 formuló alegaciones, significando de manera sucinta lo siguiente: que el alta en el C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 4/13 contrato de suministro se produce como consecuencia de la firma por el inquilino de la vivienda, que decía contar con la autorización del propietario; que cuando tuvo conocimiento a través del denunciante que no había autorizado la contratación GNS procedió a dar de baja todos los contratos, estando activos prácticamente un mes; la inexistencia de dolo en la actuación de GNS; subsidiariamente aplicación del artículo 45.5 de la LOPD y graduar la sanción de acuerdo con el principio de proporcionalidad acorde a la gravedad de los hechos. QUINTO: Con fecha 07/10/2016 se inició el período de práctica de pruebas, acordándose las siguientes: Dar por reproducidos a efectos probatorios la denuncia interpuesta por el denunciante y su documentación, los documentos obtenidos y generados por los Servicios de Inspección que forman parte del expediente E/00120/2016. Dar por reproducido a efectos probatorios, las alegaciones al acuerdo de inicio PS/00416/2016 presentadas por GNS y la documentación que acompaña. Solicitar a GNS copia legible del contrato de suministro dual y servicios celebrado por el inquilino, en representación del denunciante, el 02/07/2015. Solicitar al denunciante que remita copia de toda la documentación que obre en su poder relacionada con el procedimiento sancionador que por cualquier motivo no hubieran sido aportadas en el momento de la denuncia ó, si lo estima oportuno, cualquier otra manifestación en relación con los hechos denunciados. Solicitar a Caja España de Inversiones los titular/es de las cuentas nº ***CCC.3 y ***CCC.2, así como su fecha de cancelación, si se hubiera producido. El denunciante, GNS y Caja España de Inversiones dieron respuesta a las pruebas practicadas cuyo contenido obra en el expediente. SÉXTO: En fecha 28/11/2016, fue emitida Propuesta de Resolución en el sentido de que por la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos se sancionara a GNS por infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  2. b)de dicha norma, con multa de 30.000 € (treinta mil euros) de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada Ley Orgánica. Asimismo, en cumplimento de los establecido en el artículo 19.2 del Real Decreto 1332/1994 se acompañaba Anexo conteniendo la relación de los documentos obrantes en el expediente a fin de obtener copia de los que estimara convenientes. La representación de GNS mediante escrito de fecha 03/01/2017 reiteraba las alegaciones realizadas con anterioridad y, además, mostraba su disconformidad con la sanción propuesta al no haberse graduado en atención a las circunstancias atenuantes concurrentes por lo que solicitaba una sanción menor al haber actuado la entidad con diligencia y concurrir circunstancias atenuantes de la culpabilidad. HECHOS PROBADOS PRIMERO. El 20/10/2015 se recibe escrito del afectado en el que denuncia que la empresa GNS ha formalizado sin su consentimiento un contrato de suministro de luz + gas en una vivienda de su propiedad que tenía alquilada (folios 1 y 2). C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 5/13 SEGUNDO. El denunciante aporta copia del DNI nº ***DNI.1, con domicilio en (C/...3) (Zamora) (folio 4). TERCERO. El denunciante se dirigió a GNS el 02/10/2015 mostrando su disconformidad por los hechos anteriormente mencionados y con lo que considera usurpación de personalidad y contratación fraudulenta del suministro de gas y electricidad, no constando la respuesta de la entidad (folios 9). CUARTO. En los ficheros informatizados de GNS constan registros de las interacciones realizadas con el denunciante, en las que se figura para la fecha indicada lo siguiente: 08/10/2015: “Llamo a ***TEL.2 hablo con el denunciante e informo recepción del escrito y pido disculpas en nombre de la compañía pro la contratación realizada pero indicarle que según la información obtenida en sistemas el Sr… (inquilino) firmó el contrato cumplimentando el espacio reservado para las personas autorizadas indicando que actuaban en nombre y representación del titular mostrando/aportando copia del nif del titular indicado en el encabezamiento del contrato” (folio 47). QUINTO. Consta aportado contrato de arrendamiento celebrado el 30/12/2014 entre el denunciante y C.C.C. del inmueble propiedad del primero situado (C/...2) (Zamora) (folio 119). SEXTO. Consta aportado Contrato de Suministro Dual y Servicio, Campaña Dual Oferta Tu de fecha 02/07/2015 suscrito con GNS, en el que figuran los datos del denunciante, actuando como representante del mismo el arrendador de la vivienda expresado en el hecho anterior (no aportado documento alguno de la representación que dice ostentar). La dirección del suministro y de la prestación de servicios, por cambio de comercializadora, es (C/...2) (Zamora). También figuran aportados las condiciones económicas, la orden de domiciliación y el anexo de condiciones económicas adicionales del contrato (folios). GNS no ha acreditado documento alguno que acredite la autorización o consentimiento del denunciante para la representación referida (folios 113 a 118). SEPTIMO. En los ficheros informáticos del GNS figuran los datos del denunciante asociados al contrato anterior. Como cuenta de facturación figuran las siguientes: ***CCC.2 titularidad del inquilino y ***CCC.3 titularidad del denunciante

(108). Caja España Inversiones en escrito de fechas 03 y 17/11/2016 ha señalado que en la primera de las cuentas figura que su titular es el inquilino de la vivienda y, en relación con la segunda, el denunciante figura como titular habiendo sido cancelada el 27/04/2012 (folios 109 y 110). OCTAVO. GNS ha emitido las facturas siguientes en relación con el contrato de suministro dual gas y electricidad: - ***FACTURA.4, de 10/08/2015 por un importe de 11,13 euros - ***FACTURA.5, de 13/08/2015 por un importe de 42,19 euros (folios 41 a 44). FUNDAMENTOS DE DERECHO I Es competente para resolver este procedimiento el Director de la Agencia Española de Protección de Datos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.
  1. g)en relación con el artículo 36 de la LOPD. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 6/13 II En el presente procedimiento se imputa a GNS la comisión de una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, que determina: “1. El tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la Ley disponga otra cosa”. Por otra parte, en el párrafo 2 del mismo artículo se determina que: “2. No será preciso el consentimiento cuando los datos de carácter personal se recojan para el ejercicio de las funciones propias de las Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias; cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento; cuando el tratamiento de los datos tenga por finalidad proteger un interés vital del interesado en los términos del artículo 7, apartado 6, de la presente Ley, o cuando los datos figuren en fuentes accesibles al público y su tratamiento sea necesario para la satisfacción del interés legítimo perseguido por el responsable del fichero o por el del tercero a quien se comuniquen los datos, siempre que no se vulneren los derechos y libertades fundamentales del interesado. El tratamiento de datos de carácter personal tiene que contar con el consentimiento del afectado o, en su defecto, debe acreditarse que los datos provienen de fuentes accesibles al público, que existe una Ley que ampara ese tratamiento o una relación contractual o negocial entre el titular de los datos y el responsable del tratamiento que sea necesaria para el mantenimiento del contrato”. El tratamiento de datos sin consentimiento del afectado constituye un límite al derecho fundamental a la protección de datos. Este derecho, en palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, (F.J. 7 primer párrafo), “...consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un particular (...)”. Son pues elementos característicos del derecho fundamental a la protección de datos personales, los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y tratamiento de sus datos personales y a saber de los mismos. Se puede afirmar, tal y como tiene sentado consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo - por todas las Sentencias de 8 de febrero de 1.964, 26 de mayo de 1.986 y 11 de junio de 1.991 - en interpretación del artículo 1.253 del Código Civil, que existen tres modos o formas básicas del consentimiento: expreso, manifestado mediante un acto positivo y declarativo de la voluntad; tácito, cuando pudiendo manifestar un acto de voluntad contrario, éste no se lleva a cabo, es decir, cuando el silencio se presume o se presupone como un acto de aquiescencia o aceptación; y presunto, que no se deduce ni de una declaración ni de un acto de silencio positivo, sino de un comportamiento o conducta que implica aceptación de un determinado compromiso u obligación. A efectos de la Ley Orgánica 15/1999 y con carácter general, son admisibles las dos primeras formas de prestar el consentimiento. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 7/13 En este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional de 21 de noviembre de 2007 ( Rec 356/2006) en su Fundamento de Derecho Quinto señala que: “ por lo demás, en cuanto a los requisitos del consentimiento, debemos señalar que estos se agotan en la necesidad de que este sea “inequívoco”, es decir, que no exista duda alguna sobre la prestación de dicho consentimiento, de manera que en esta materia el legislador, mediante el artículo 6.1 de la LO de tanta cita, acude a un criterio sustantivo, esto es, nos indica que cualquiera que sea ,la forma que revista el consentimiento éste ha de aparecer como evidente, inequívoco – que no admite duda o equivocación- , pues éste y no otro es el significado del adjetivo utilizado para calificar al consentimiento. Por tanto, el establecimiento de presunciones o la alusión a la publicidad de sus datos en otro lugar resulta irrelevante, pues dar carta de naturaleza a este tipo de interpretaciones pulverizaría esta exigencia esencial del consentimiento, porque dejaría de ser inequívoco para ser “equivoco”, es decir, su interpretación admitiría varios sentidos y, por esta vía, se desvirtuaría la naturaleza y significado que desempeña como garantía en la protección de los datos, e incumpliría la finalidad que está llamado a verificar, esto es, que el poder de disposición de los datos corresponde únicamente a su titular”. En el presente caso, GNS trató los datos de carácter personal del denunciante sin su consentimiento, materializado en la contratación del suministro de gas y electricidad relativo a la campaña Dual Oferta Tu, de fecha 02/07/2015, en la vivienda situada en (C/...2) (Zamora), propiedad del denunciante; en el citado contrato figuran sus datos personales, actuando en su nombre y representación el inquilino de la vivienda. Sin embargo, GNS no ha acreditado documento alguno que acredite la representación referida para la realización del contrato. Dicho tratamiento de datos vulnera el principio de consentimiento, recogido en el artículo 6.1 de la LOPD, por cuanto el mismo se realizó sin el consentimiento del denunciante, ni concurre en el supuesto examinado ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 6.2 de la LOPD que permitirían a la citada entidad tratar los datos del denunciante sin su consentimiento. III En el presente caso, la cuestión fundamental radica en determinar si GNS contaba con el consentimiento inequívoco del titular de los datos para el tratamiento realizado, mediante la incorporación a sus ficheros como titular del contrato y la emisión de facturas por el consumo de los servicios o si adoptó las medidas que la diligencia exige a fin de acreditar que la persona de quien recabó los datos del titular tenía el consentimiento al tratamiento de su titular Como medio de prueba aporta GNS el contrato de electricidad, gas y servicios del punto de suministro situado en la vivienda en (C/...1) (Zamora), suscrito por el inquilino de la vivienda quien firmó el contrato cumplimentando el espacio para las personas autorizadas indicando que actuaba en nombre y representación del propietario de la misma. Sin embargo, GNS no ha aportado documento alguno que acredite la representación del inquilino para contratar en nombre del propietario, ni consta aportado ningún documento que acredite el consentimiento expreso del afectado; en este sentido la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de diciembre de 2001, que señala: “...de acuerdo con el principio que rige en materia probatoria (art. 1214 del Código Civil) la Agencia de Protección de Datos probó el hecho constitutivo que era el tratamiento automatizado de los datos personales de D.... (nombre, apellidos y domicilio), y a la recurrente incumbía el hecho impeditivo o extintivo, cuál era el consentimiento del C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 8/13 mismo. Es decir,... debía acreditar el consentimiento del afectado para el tratamiento automatizado de datos personales, o justificar que el supuesto examinado concurre alguna de las excepciones al principio general del consentimiento consagrado en el art. 6.1 de la Ley Orgánica 5/1992. Y nada de esto ha sucedido”. Asimismo, la Audiencia Nacional en Sentencia de 01/02/2006, señaló, en cuanto a la prueba de la existencia de un consentimiento inequívoco, lo siguiente: “Es necesario tomar en consideración que lo que la Ley Orgánica 15/99 exige es que el consentimiento para el tratamiento de datos sea prestado de modo inequívoco, adjetivo que debe predicarse tanto de la forma de prestarse (que se preste de forma inequívoca y que no existan dudas sobre que el titular de los datos ha consentido en el tratamiento de los mismos) como de la acreditación de que se ha prestado (que no existan dudas de que el interesado ha consentido en la prestación de su consentimiento)”. Por otra parte, existe una consolidada jurisprudencia de la Audiencia Nacional en casos similares, así la sentencia de 10/06/2011 que señala: “Endesa no ha aportado copia del DNI, pasaporte u otro documento de identidad que permitiera comprobar que la persona titular de los datos del contrato efectivamente era la citada persona y que la misma consintió tal contratación, la recurrente no realizó actuación alguna para confirmar el consentimiento del titular de los datos. Es más la firma del contrato se corresponde con la inquilina de la vivienda”. Por tanto, corresponde a GNS estar en condiciones de acreditar que había obtenido el consentimiento de la denunciante para la citada contratación, pues, salvo aquellas excepciones establecidas en el artículo 6.2 de la LOPD, solamente el consentimiento justifica y legitima dicho tratamiento; en definitiva, le corresponde aportar la prueba de que dicho consentimiento ha sido prestado. IV La representación de GNS ha invocado la ausencia de culpabilidad por lo que no se da el elemento subjetivo que permita sancionar la conducta de la empresa. Sin embargo, ha de señalarse que el ilícito administrativo por el que se imputa a la entidad se consuma incluso, como suele ser norma general en la infracciones administrativas, por la concurrencia de una culpa leve. En efecto, el principio de culpabilidad previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 dispone que solo puede ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción administrativa los responsables de los mismos, aún a título de simple inobservancia. Esta simple inobservancia no puede ser entendida como la admisión en el derecho administrativo sancionador de la responsabilidad objetiva, pues la jurisprudencia mayoritaria de nuestro Tribunal Supremo (a partir de sus sentencias de 24 y 25 de enero y 9 de mayo de 1983 ) y la doctrina del Tribunal Constitucional (después de su STC 76/1990 ), destacan que el principio de culpabilidad, aún sin reconocimiento explícito en la Constitución, se infiere de los principios de legalidad y prohibición de exceso ( artículo 25.1 CE ), o de la exigencias inherentes a un Estado de Derecho, y requieren la existencia de dolo o culpa. La conducta que configura el ilícito administrativo aplicado en este caso requiere la existencia de culpa, que se concreta en la falta de diligencia observada por la entidad para asegurarse de que el denunciante había otorgado su consentimiento de forma inequívoca para el tratamiento de sus datos de carácter personal, materializado en la contratación mediante representante debidamente acreditado, y es esta falta diligencia C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 9/13 lo que configura el elemento culpabilístico de la infracción administrativa y resulta imputable a la recurrente. V Establece el artículo 44.3.
  2. b)de la LOPD que considera como infracción grave: “Tratar datos de carácter personal sin recabar el consentimiento de las personas afectadas, cuando el mismo sea necesario conforme a los dispuesto en esta ley y sus disposiciones de desarrollo”. En el presente caso, se cumplen los supuestos de hecho que tipifica el precepto al resultar acreditado un tratamiento de datos personales sin el consentimiento del denunciante y sin ser aplicables las excepciones previstas en la norma. VI El artículo 45 de la LOPD, en la redacción dada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, establece en sus apartados 1 a 5 lo siguiente: “1. Las infracciones leves serán sancionadas con multa de 900 a 40.000 euros. 2. Las infracciones graves serán sancionadas con multa de 40.001 a 300.000 euros. 3. Las infracciones muy graves serán sancionadas con multa de 300.001 a 600.000 euros. 4. La cuantía de las sanciones se graduará atendiendo a los siguientes criterios:
  3. a)El carácter continuado de la infracción.
  4. b)El volumen de los tratamientos efectuados.
  5. c)La vinculación de la actividad del infractor con la realización de tratamientos de datos de carácter personal.
  6. d)El volumen de negocio o actividad del infractor.
  7. e)Los beneficios obtenidos como consecuencia de la comisión de la infracción.
  8. f)El grado de intencionalidad.
  9. g)La reincidencia por comisión de infracciones de la misma naturaleza.
  10. h)La naturaleza de los perjuicios causados a las personas interesadas o a terceras personas.
  11. i)La acreditación de que con anterioridad a los hechos constitutivos de infracción la entidad imputada tenía implantados procedimientos adecuados de actuación en la recogida y tratamiento de Ios datos de carácter personal, siendo la infracción consecuencia de una anomalía en el funcionamiento de dichos procedimientos no debida a una falta de diligencia exigible al infractor.
  12. j)Cualquier otra circunstancia que sea relevante para determinar el grado de antijuridicidad y de culpabilidad presentes en la concreta actuación infractora. 5. El órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate, en los siguientes supuestos: a. Cuando se aprecie una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 10/13 o de la antijuridicidad del hecho como consecuencia de la concurrencia significativa de varios de los criterios enunciados en el apartado 4 de este artículo. b. Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente. c. Cuando pueda apreciarse que la conducta del afectado ha podido inducir a la comisión de la infracción. d. Cuando el infractor haya reconocido espontáneamente su culpabilidad. e. Cuando se haya producido un proceso de fusión por absorción y la infracción fuese anterior a dicho proceso, no siendo imputable a la entidad absorbente”. La representación de GNS ha solicitado la aplicación del artículo 45.4 y 5, graduando la sanción a imponer al concurrir circunstancias y criterios contenidos en ambos apartados del artículo. Hay que señalar que el artículo 45.5 de la LOPD deriva del principio de proporcionalidad de la sanción y permite establecer " la cuantía de la sanción aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate", pero para ello es necesario la concurrencia de, o bien una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado, o bien de la antijuridicidad del hecho, o bien de alguna otra de las circunstancias que el mismo precepto cita. En el presente caso, GNS ha vulnerado el artículo 6.1 de la LOPD, al tratar los datos personales de la denunciante sin su consentimiento, materializado en la contratación del suministro de gas y electricidad relativo a la campaña Dual Oferta Tu, de fecha 02/07/2015, en la vivienda situada en (C/...2) (Zamora), propiedad del denunciante; en el citado contrato figuran los datos personales del denunciante, actuando en su nombre y representación inquilino de la vivienda, sin que GNS haya aportado documento alguno que acredite la representación referida para la realización del contrato. No obstante, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en el presente caso, permite apreciar la existencia de motivos para la aplicación de las facultad contemplada en el artículo 45.5, debido a la concurrencia de la circunstancia prevista en el apartado
  13. b)Cuando la entidad infractora haya regularizado la situación irregular de forma diligente, ya que procedió a regularizar la situación de manera inmediata al conocer los hechos como consecuencia de la reclamación dando de baja el contrato, haciendo posible la aplicación de una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”. También ha invocado GNS el supuesto previsto en el artículo 45.5.
  14. d)al haber reconocido su responsabilidad en los hechos acaecidos, así como la concurrencia de criterios previstos en el artículo 45.4 LOPD a efectos de la graduación de la sanción a imponer. Hay que señalar como se expresaba con anterioridad que la aplicación del artículo 45.5 permite la imposición de una sanción de “la clase de infracciones que preceda inmediatamente en gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate”, bastando la concurrencia de uno solo de los supuestos previstos en el mismo y que en el presente caso es posible debido a la atenuante privilegiada C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 11/13 prevista en el apartado b). No obstante, el denunciante también invoca la concurrencia de la atenuante prevista en el apartado d); sin embargo, tal supuesto no concurre porque no pueden ser equiparadas las simples disculpas ofrecidas por la entidad al denunciante como consecuencia de su reclamación presentada (pero sin reconocer la contratación inconsentida), con el reconocimiento espontáneo de la culpabilidad en los hechos ocurridos que, además, no se ha producido en ningún momento de las actuaciones llevadas a cabo a lo largo del procedimiento. Por otra parte, tampoco los criterios señalados en el artiuclo 45.4 de la LOPD por la representación de la entidad para graduar la cuantía de la sanción son aplicables. Así, en cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  15. a)resulta evidente que la infracción imputada no tiene carácter continuado, porque la naturaleza de la infracción no lo permite al tratarse de una infracción de mera actividad. En relación a la circunstancia prevista en el apartado
  16. f)del artículo 45.4, relativa al grado de intencionalidad expresión que debe entenderse en el sentido del grado de “culpabilidad”, esta interpretación ha sido corroborada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 12/11/2007 (Rec. 351/2006), señalando “Comienza el recurrente invocando la no intencionalidad de su conducta. (…) Cuando concurre una falta de diligencia, como aquí acontece, existe culpabilidad y la conducta merece sin duda un reproche sancionador sin que el hecho de que no exista actuación dolosa deba conllevar necesariamente una disminución aún mayor de la sanción cuando ésta ha sido impuesta en su grado mínimo”. Por tal razón, si bien es cierto que no es posible sostener en el presente asunto que la entidad hubiera actuado intencionadamente o con dolo, hay que señalar que el tipo apreciado no requiere dolo para su perfección, pudiendo ser cometido a título de simple negligencia. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  17. h)del artículo 45.4 tampoco pueden aceptarse, basta con una remisión al relato de los hechos y a la denuncia para verificar su existencia. Además, la Audiencia Nacional en varias sentencias, entre otras la de fecha 11/03/2010, rec. 429/2009, señala que “Por otra parte, esta Sala también ha declarado con reiteración que son irrelevantes los perjuicios económicos toda vez que, el interés jurídico protegido por la LOPD es la privacidad, sin que sea necesaria lesión o daño patrimonial sino que basta que el comportamiento enjuiciado incida en la esfera privada de los afectados por los datos tratados”. En cuanto a la circunstancia prevista en el apartado
  18. e)del artículo 45.4 ausencia de beneficios, tampoco pueden aceptarse, pues no puede invocarse la citada circunstancia cuando lo que se pretende es la contratación de un suministro de servicios con la finalidad precisamente de obtenerlos. Por otra parte, teniendo en consideración los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4 se advierten circunstancias que operan como agravantes de la conducta que ahora se enjuicia. Así, concurren las agravantes previstas en el apartado
  19. c)del artículo 45.4, “la vinculación de su actividad con la realización de tratamientos de datos de carácter personal” pues como consecuencia de la actividad que realiza la citada compañía se ve abocada a un tratamiento continuo de datos, tanto de sus clientes como de terceros y del apartado
  20. d)del artículo 45.4, “volumen de negocio” del infractor, ya que se trata de una gran empresa por cuota de mercado. En el presente caso, teniendo en consideración los criterios de graduación de las C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 12/13 sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, la vinculación de la actividad de la entidades infractoras con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de las mismas, se impone multa de 30.000 €, de la que GNS debe responder. Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación, La Directora de la Agencia Española de Protección de Datos RESUELVE: PRIMERO: IMPONER a la entidad GAS NATURAL SERVICIOS SDG S.A., por una infracción del artículo 6.1 de la LOPD, tipificada como grave en el artículo 44.3.
  21. b)de la LOPD, una multa 30.000 € (treinta mil euros), de conformidad con lo establecido en el artículo 45.5 de la citada LOPD. SEGUNDO: NOTIFICAR la presente resolución a GAS NATURAL SERVICIOS SDG S.A., y a A.A.A.. TERCERO: Advertir al sancionado que la sanción impuesta deberá hacerla efectiva en el plazo de pago voluntario que señala el artículo 68 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, en relación con el art. 62 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, mediante su ingreso en la cuenta restringida nº ES00 0000 0000 0000 0000 0000 abierta a nombre de la Agencia Española de Protección de Datos en el Banco CAIXABANK, S.A. o en caso contrario, se procederá a su recaudación en período ejecutivo. Si recibe la notificación entre los días 1 y 15 de cada mes, ambos inclusive, el plazo para efectuar el pago voluntario será hasta el día 20 del mes siguiente o inmediato hábil posterior, y si recibe la notificación entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, el plazo del pago será hasta el 5 del segundo mes siguiente o inmediato hábil posterior. De conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 37 de la LOPD, en la redacción dada por el artículo 82 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la presente Resolución se hará pública, una vez haya sido notificada a los interesados. La publicación se realizará conforme a lo previsto en la Instrucción 1/2004, de 22 de diciembre, de la Agencia Española de Protección de Datos sobre publicación de sus Resoluciones y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 116 del reglamento de desarrollo de la LOPD aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre. C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es 13/13 Contra esta resolución, que pone fin a la vía administrativa (artículo 48.2 de la LOPD), y de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los interesados podrán interponer, potestativamente, recurso de reposición ante la Directora de la Agencia Española de Protección de Datos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la notificación de esta resolución, o, directamente recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25 y en el apartado 5 de la disposición adicional cuarta de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la notificación de este acto, según lo previsto en el artículo 46.1 del referido texto legal. Mar España Martí Directora de la Agencia Española de Protección de Datos C/ Jorge Juan, 6 28001 – Madrid www.agpd.es sedeagpd.gob.es

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